Ax Rechtsanwälte

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Nachgefragt bei … zum Nachprüfungsverfahren (3): Kann eine Rüge zurückgenommen werden?

von Thomas Ax

Die Rüge kann zurückgenommen werden.

Zwar ist die Möglichkeit einer Rügerücknahme nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Nach Sinn und Zweck der Rügepflicht halten wir es jedoch nicht für zweifelhaft, dass es einem Bieter frei steht, durch seine Erklärung gegenüber dem Auftraggeber deutlich zu machen, dass er an zuvor geltend gemachten Beanstandungen eines Vergabeverstoßes nicht festhalte. Selbst wenn man annehmen wollte, dogmatische Erwägungen ständen einer Behandlung dieses Bieterverhaltens entsprechend den Vorschriften über Verfahrenserklärungen (etwa § 269 ZPO) entgegen, ändert dies doch nichts daran, dass die ausdrücklich nicht aufrechterhaltene Rüge schon deshalb für das weitere Vergabeverfahren unbeachtlich wird, weil der Auftraggeber keine Veranlassung hat, sein weiteres Vergabeverhalten darauf einzustellen.

Ob der Bieter mit dem Inhalt dieser wirkungslos gewordenen Rüge endgültig präkludiert ist oder ob er auf darin erhobene Beanstandungen noch einmal zurückgreifen kann, ist offen. Wenn man die zweite Alternative vorbehaltlich einer möglichen Verwirkung grundsätzlich bejaht, müsste der Bieter die neuerliche Rüge innerhalb der Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erheben.

Eine zunächst in kurzer Frist und dem darin Ausdruck findenden Bestreben, eine solche einzuhalten, und in dem Bewusstsein, dass es dessen bedarf, vorgebrachte Beanstandung kann zulässigerweise nicht neuerlich in einer Zeitspanne erhoben werden, die auch bei größtmöglicher Toleranz das Merkmal der Unverzüglichkeit nicht zu erfüllen vermag.

Den Bietern steht es frei, sich vor Erhebung einer Rüge um rechtliche Beratung zu bemühen und sich mit deren Hilfe über die rechtlichen Folgen beabsichtigter Erklärungen Klarheit zu verschaffen.