Ob ein Bieter die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, welche unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles die ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt, ist Gegenstand einer vom Auftraggeber zu treffenden Prognose

Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit c) VOB/A können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn nachweislich eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Dieser Ausschlussgrund enthält drei grundsätzlich voneinander zu unterscheidende Voraussetzungen: zum einen die tatbestandliche Feststellung, dass eine schwere Verfehlung vorliegt, dann die Prognose, ob aufgrund dieses Sachverhaltes die Zuverlässigkeit des Bieters in Frage gestellt ist (b), und schließlich die Frage nach dem Ermessen (c). a) Bei der Prüfung, ob der Bieter nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, hat die Vergabestelle den von ihr ermittelten Sachverhalt unter die unbestimmten Rechtsbegriffe „nachweislich“ und „schwere“ Verfehlung zu subsumieren. Ob die Subsumtion zutreffend erfolgt ist, kann von den Nachprüfungsinstanzen uneingeschränkt überprüft werden. Eine schwere Verfehlung wird bei Bagatelldelikten verneint. Die Nachweislichkeit setzt keine rechtskräftige Verurteilung voraus; es genügt ein konkreter und greifbarer Tatverdacht. Die Unschuldsvermutung wird nicht verletzt (OLG Saarbrücken vom 18.12.2003 – Verg 4/03). Dem Umstand, dass unabhängige Gerichte bei der Prüfung der Haftbefehle den dringenden Tatverdacht bejaht haben, kommt bei der Beurteilung der Nachweisbarkeit einer schweren Verfehlung entscheidendes Gewicht zu (OLG Saarbrücken aaO).  Ob ein Bieter die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, welche unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles die ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt, ist Gegenstand einer vom Auftraggeber zu treffenden Prognose. Die Prognoseentscheidung ist auf den konkreten ausgeschriebenen Auftrag zu beziehen und hat alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass ein Bieter eine schwere Verfehlung begangen hat. Allein die Tatsache einer schweren Verfehlung reicht für einen Angebotsausschluss nicht aus. Ist der Auftraggeber trotz der schweren Verfehlung davon überzeugt, dass der Bieter den Auftrag ordnungsgemäß ausführen wird, darf dessen Angebot nicht ausgeschlossen werden (OLG Brandenburg vom 14.12.2007 – VergW 21/07).aaO). Die Prognoseentscheidung muss zum richtigen Zeitpunkt erfolgt sein. Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser kann von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf hin, ob die Vergabestelle von einem vollständig ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, ihre Entscheidung nicht nach sachfremden Erwägungen getroffen hat, sie bei der Entscheidung einen sich sowohl im Rahmen des Gesetzes wie auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt (dd) und sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat. OLG München, Beschluss vom 22.11.2012 – Verg 22/12


Gründe
I.
Die Autobahndirektion S. (im folgenden Vergabestelle) schrieb europaweit die Erneuerung der Fahrbahnen BAB A 3 zwischen R. und K. im Offenen Verfahren aus. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Bei der Submission lag die Antragstellerin unter den vier Bietern mit ihrem Angebot an erster Stelle, es folgte an zweiter Stelle die Beigeladene. Nach dem Vergabevermerk vom 14.5.2012 war beabsichtigt, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Laut Handelsregisterauszug war zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe Herr L. Geschäftsführer der Antragstellerin neben Herrn M; Frau L. besaß Einzelprokura. Am 21.5.2012 erging Haftbefehl gegen den Geschäftsführer L. wegen des Verdachts des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB in 183 Fällen sowie wegen gewerbsmäßigen Betrugs gemäß § 263 StGB.in 48 Fällen; der Geschäftsführer befand sich ab 6.6.2012 in Untersuchungshaft. Mit Schreiben vom 18.6.2012 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, sie habe Informationen seitens der Staatsanwaltschaft erhalten, wonach gegen den Geschäftsführer L. ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt eingeleitet und gegen diesen Haftbefehl erlassen sei. Außerdem gehe aus den staatsanwaltschaftlichen Unterlagen hervor, dass auch gegen Frau L., welche im Unternehmen der Antragstellerin über Einzelprokura verfüge, wegen derselben Sachverhalte ermittelt werde. Der von der Antragstellerin damals beauftragte Rechtsanwalt antwortete mit Schreiben vom 21.6.2012, der dem Ermittlungsverfahren zugrunde liegende Verdacht werde seitens der Mandantschaft bestritten und zurückgewiesen. Die auf unterschiedlichen Baustellen eingesetzten Maschinenführer verfügten ganz überwiegend über eigene Gerätschaften, insbesondere Bagger, und hätten mehrere Auftraggeber. Die von der Staatsanwaltschaft behauptete Lohnsumme von 400.000 €, für die keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden sein sollten, sei völlig überzogen. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass von ca. 700 Beschäftigten lediglich ca. 12 Baggerführer Scheinselbständige gewesen sein sollten .Aufgrund dieses Sachverhaltes sei ein Ausschluss wegen nachweislich schwerer Verfehlung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) und/oder d) nicht zulässig.

Nach einem Telefonat mit der zuständigen Staatsanwaltschaft am 25.6.2012, in welchem auch Ermittlungen wegen Lohnsplitting gegen den Geschäftsführer L. mitgeteilt wurden, welche zu einer erheblichen Abgabenbegünstigung geführt haben sollen, ergänzte die Vergabestelle den Vergabevermerk vom 14.5.2012. Zunächst wurden die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Eignungsprüfung (Prognoseentscheidung, Ermessen der Vergabestelle) und dann die Würdigung des von der Vergabestelle ermittelten Sachverhalts als einer schweren Verfehlung des Geschäftsführers dargestellt. Schließlich wurde ausgeführt, dass bei der Anhörung der Antragstellerin keine bereits in die Wege geleiteten bzw. umgesetzten Maßnahmen für eine Selbstreinigung benannt worden seien, welche eine nachhaltige ordnungsgemäße Geschäftsführung erwarten und sicherstellen ließen. Hierbei sei vor allem zu berücksichtigen, dass die Ermittlungen nicht erst in diesem Jahr angelaufen seien. Aus den vorstehend genannten Gründen könne die Zuverlässigkeit der Geschäftsführung und damit des Bieter nicht attestiert und prognostiziert werden. Die Antragstellerin sei daher auszuschließen. Der Zuschlag solle auf das nächstgünstigste Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Mit Fax vom 25.6.2012 teilte die Vergabestelle dem damaligen bevollmächtigten Rechtsanwalt der Antragstellerin mit, das Angebot der Antragstellerin werde nach § 19 VOB/A i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit. c und d) VOB/A ausgeschlossen. Am 5.7.2012 folgte ein entsprechendes Vorabinformationsschreiben mit der weiteren Angabe, es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Am 5.7.2012 wurde der Haftbefehl gegen Sicherheitsleistung und Meldeauflagen außer Vollzug gesetzt. Der Geschäftsführer L. hinterlegte zur Abwendung der Vollstreckung eines dinglichen Arrestes in sein persönliches Vermögen einen Betrag von 470.000 €. Die Antragstellerin rügte den Ausschluss ihres Angebots mit Schreiben vom 27.6.2012. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Ausschluss nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit c) und d) VOB/A seien nicht gegeben. Der dringende Tatverdacht entspreche nicht dem Nachweis einer schweren Verfehlung; die Vorwürfe der Beschäftigung von Scheinselbständigen werde bestritten. Keine der angeblichen Straftaten sei gegen die Antragsgegnerin gerichtet. Der Tatbestand von § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit d) VOB/A liege schon deshalb nicht vor, weil nicht klar sei, ob die Antragstellerin entsprechende Beträge überhaupt schulde. Das Problem der Scheinselbständigkeit sei bisher nicht geklärt. Mit Fax vom gleichen Tag wies die Vergabestelle die Rüge zurück. In Anbetracht des dringenden Tatverdachts der schweren Verfehlungen und strafrechtlichen Handlungen des Geschäftsführers L. und seiner Ehefrau könne die Zuverlässigkeit im hier vorliegenden Einzelfall nicht attestiert und prognostiziert werden. Am 6.7.2012 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag. Sie hat geltend gemacht, 43 der dem Geschäftsführer zur Last gelegten 183 Fälle beträfen nicht die Antragstellerin, sondern andere Unternehmen. Von den 13 angeblichen Scheinselbständigen seien in der Vergangenheit nur 11 für die Antragstellerin tätig geworden. Herr L. habe in seiner Haftbeschwerde vom 29.6.2012 zu diesen elf Personen detaillierte Angaben gemacht, wonach diese Selbständige gewesen seien. Es sei auch fraglich, ob er als Geschäftsführer der Antragstellerin, eines Unternehmens mit 700 Beschäftigten, persönlich für den Abschluss von Verträgen mit selbständigen Nachunternehmern zur Verantwortung zu ziehen sei. Auch nach Erlass des Haftbefehls habe die Antragstellerin noch zahlreiche öffentliche Aufträge durchgeführt. Herr L. sei aus der Untersuchungshaft heraus sehr um eine Aufklärung der Vorwürfe bemüht gewesen. Ungeachtet dessen, dass die strafrechtlichen Vorwürfe weiterhin entschieden bestritten würden, habe die Antragstellerin zwischenzeitlich einen Selbstreinigungsprozess eingeleitet. Aus dem Vergabevermerk lasse sich nicht erkennen, dass die Vergabestelle eine Wertungsentscheidung bezüglich der Prognose der Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Zukunft getroffen habe. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuverlässigkeit sei der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung und nicht der Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Der für den Zuschlag vorgesehene Bieter habe keinen Anspruch auf Vertrauensschutz. Der Antragstellerin sei auch keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem beabsichtigten Ausschluss ihres Angebots gegeben worden. Selbst wenn aber die Prognoseentscheidung der Vergabestelle ordnungsgemäß gewesen sein sollte, bedeute dies noch nicht einen automatischen Ausschluss des betreffenden Bieters. Vielmehr stehe ein Ausschluss im Ermessen der Vergabestelle. Eine Ermessensausübung von seiten der Vergabestelle sei hier nicht erkennbar; es liege ein Ermessensausfall vor. Zudem sei der Ausschluss unverhältnismäßig; die Vergabestelle hätte der Antragstellerin Gelegenheit zur Selbstreinigung geben müssen. Der Geschäftsführer könne nicht für ein eigenmächtiges Handeln seiner Mitarbeiter zur Rechenschaft gezogen werden. Es seien die notwendigen personellen und organisatorischen Konsequenzen gezogen worden; die verantwortlichen Mitarbeiter seien abgemahnt und es sei ihnen eine Dienstanweisung ausgehändigt worden zur Unterscheidung Selbständiger von Scheinselbständigen. Die Abgrenzung zwischen Selbständigen und Scheinselbständigen sei schwierig in arbeitsrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht.

Die Antragstellerin hat beantragt,
1 den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin aufzuheben und
2. die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen, hilfsweise, die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu erteilen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat vorgetragen, der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin sei nicht zu beanstanden. Dieser sei formell und materiell rechtmäßig. Auch sei der Antragstellerin mit Schreiben vom 18.6.2012 Gelegenheit gegeben worden, zu den Vorwürfen der Staatsanwaltschaft Stellung zu nehmen. Entgegen aller Absichtserklärungen habe die Antragstellerin bisher keine Maßnahmen zur Selbstreinigung ergriffen. Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat ausgeführt, bisher seien keine Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt worden, so dass das Ermessen der Antragsgegnerin auf Null reduziert sei, wenn es um den Ausschluss des. Angebotes der Antragstellerin gehe. Die Vergabekammer gab mit Beschluss vom 29.8.2012 dem Nachprüfungsantrag im wesentlichen statt und gab der Antragsgegnerin auf, erneut in die Wertung der Angebote einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, die von der Antragsgegnerin im Vergabevermerk und in der Ergänzung zum Vergabevermerk gegebene Begründung für den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin reichten nicht aus. Eine Prognoseentscheidung dahingehend, inwieweit die in Rede stehenden Straftaten und der Haftbefehl bezüglich des Geschäftsführers L. der Antragstellerin sich auf die Möglichkeit des Unternehmens, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, auswirken, sei nicht erkennbar. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit sei eine Prognoseentscheidung, die eine umfassende Abwägung aller in Betracht kommender Gesichtspunkte umfasse; die Ausübung des Ermessens müsse erfolgen und dokumentiert werden. Hier fehle es an einer ausreichenden Begründung für den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin. Die Vergabestelle habe es versäumt, nachvollziehbar darzulegen und zu dokumentieren, ob und inwieweit aufgrund des vorgeworfenen Verhaltens in der Vergangenheit auch im Hinblick auf den zu vergebenden Auftrag die vertragsgerechte Ausführung der zu vergebenden Leistung nicht zu erwarten ist. Die Antragstellerin könne sich auch auf die ordnungsgemäße Dokumentation stützen, weil sich gerade die Mängel der Dokumentation nachteilig auf die Stellung der Antragstellerin ausgewirkt hätten. Diese Mängel könnten auch nicht durch spätere Schriftsätze ausgebügelt werden. Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und Manipulationsversuchen vorzubeugen, sei eine nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln nicht möglich.

Gegen diesen Beschluss wenden sich sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene mit ihren sofortigen Beschwerden. Die Antragsgegnerin führt ergänzend und vertiefend aus, der dringende Tatverdacht für Vergehen des Geschäftsführers nach §§ 266a und 263 StGB bestehe nach wie vor, da der Haftbefehl gegen Herrn L. nicht aufgehoben, sondern lediglich außer Vollzug gesetzt worden sei. Zudem habe sich ein Verdacht für Vergehen nach §§ 369, 370 StGB ergeben. Die Ermittlungstätigkeit der Staatsanwaltschaft, die durch richterliche Beschlüsse bestätigt worden sei, reiche für die Nachweislichkeit aus. Durch diese nachweislich schweren Verfehlungen sei die dokumentierte negative Prognose, dass die Antragsgegnerin erhebliche Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin in Bezug auf die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrages habe, gerechtfertigt. Bei der Prognoseentscheidung sei auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin jedenfalls bis zur abschließenden Entscheidung der Vergabestelle über die Auftragsvergabe keine Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt habe. Erst mit Schriftsatz vom 7.8.2012 habe die Antragstellerin ausgeführt, welche Maßnahmen sie ergriffen habe. Diese reichten aber nicht aus. Die Antragsgegnerin stellt den Antrag, den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 29.8.2012 aufzuheben, soweit dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben worden sei, und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen. Die Beigeladene stellt gleichfalls den Antrag, den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 29.8.2012 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen. Sie trägt ergänzend und vertiefend vor, die Beigeladene als Mitbewerberin habe einen Anspruch gemäß § 97 Abs. 7 GWB darauf, dass der Auftrag nur an einen zuverlässigen Bieter gegeben werde. Werde die Eignung eines Bieters verneint, stehe daher dem öffentlichen Auftraggeber kein Ermessen bei der Entscheidung zu, ob ein Angebot eines solchen Bieters in der Wertung verbleiben könne. Die Antragstellerin stellt den Antrag, die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zurückzuweisen. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen vor der Vergabekammer und führt ergänzend aus, die Vergabestelle habe bis zuletzt keine tragfähige Begründung für ihre Prognoseentscheidung geliefert, sondern lediglich auf den Stand der strafrechtlichen Ermittlungen verwiesen. Eine Zukunftsprognose habe nicht stattgefunden. Am 20.9.2012 berief Herr L. als Alleingesellschafter der Antragstellerin sich selbst als Geschäftsführer ab. Der Senat hat am 8.11.2012 mündlich verhandelt. Für das Ergebnis der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

II.
Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind zulässig und begründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nicht begründet, weil die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit c) VOB/A ausschließen durfte. Auf die Frage, ob auch ein Ausschlussgrund nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit d) VOB/A vorgelegen hat, kam es nicht mehr an.

1. Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 lit c) VOB/A können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn nachweislich eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. Dieser Ausschlussgrund enthält drei grundsätzlich voneinander zu unterscheidende Voraussetzungen: zum einen die tatbestandliche Feststellung, dass eine schwere Verfehlung vorliegt (a), dann die Prognose, ob aufgrund dieses Sachverhaltes die Zuverlässigkeit des Bieters in Frage gestellt ist (b), und schließlich die Frage nach dem Ermessen (c). a) Bei der Prüfung, ob der Bieter nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, hat die Vergabestelle den von ihr ermittelten Sachverhalt unter die unbestimmten Rechtsbegriffe „nachweislich“ und „schwere“ Verfehlung zu subsumieren. Ob die Subsumtion zutreffend erfolgt ist, kann von den Nachprüfungsinstanzen uneingeschränkt überprüft werden. Eine schwere Verfehlung wird bei Bagatelldelikten verneint. Die Nachweislichkeit setzt keine rechtskräftige Verurteilung voraus; es genügt ein konkreter und greifbarer Tatverdacht. Die Unschuldsvermutung wird nicht verletzt (OLG Saarbrücken vom 18.12.2003 – Verg 4/03). Die dem Geschäftsführer L. vorgeworfenen Verfehlungen sind Straftaten nach den §§ 266a StGB und § 263 StGB, welche mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden können. Laut Haftbefehl handelt es sich auch um mehrere Fälle mit einem beträchtlichen Schadenspotential. Indiz hierfür ist die Höhe des hinterlegten Betrages zur Abwendung des dinglichen Arrestes. Der dringende Tatverdacht ergibt sich aus der Tatsache, dass ein Haftbefehl gegen Herrn L. erlassen worden ist. Dieser besteht auch nach wie vor, da der Haftbefehl nicht aufgehoben, sondern lediglich gegen Auflagen außer Vollzug gesetzt worden ist. Der Haftbefehl und somit der dringende Tatverdacht beruht entgegen den Ausführungen der Antragstellerin nicht nur auf den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft, sondern auf richterlichen Entscheidungen. Dem Umstand, dass unabhängige Gerichte bei der Prüfung der Haftbefehle den dringenden Tatverdacht bejaht haben, kommt bei der Beurteilung der Nachweisbarkeit einer schweren Verfehlung entscheidendes Gewicht zu (OLG Saarbrücken aaO). Der Antragstellerin ist das Verhalten ihres Geschäftsführers als des für sie handelnden Organs anzurechnen. b) Ob ein Bieter die notwendige Zuverlässigkeit besitzt, welche unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles die ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt, ist Gegenstand einer vom Auftraggeber zu treffenden Prognose. Die Prognoseentscheidung ist auf den konkreten ausgeschriebenen Auftrag zu beziehen und hat alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass ein Bieter eine schwere Verfehlung begangen hat. Allein die Tatsache einer schweren Verfehlung reicht für einen Angebotsausschluss nicht aus. Ist der Auftraggeber trotz der schweren Verfehlung davon überzeugt, dass der Bieter den Auftrag ordnungsgemäß ausführen wird, darf dessen Angebot nicht ausgeschlossen werden (OLG Brandenburg vom 14.12.2007 – VergW 21/07).aaO). Die Prognoseentscheidung muss zum richtigen Zeitpunkt erfolgt sein (aa). Bei dieser Prognoseentscheidung steht dem Auftraggeber ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser kann von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf hin, ob die Vergabestelle von einem vollständig ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist (bb), ihre Entscheidung nicht nach sachfremden Erwägungen getroffen hat (cc), sie bei der Entscheidung einen sich sowohl im Rahmen des Gesetzes wie auch im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt (dd) und sie das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat (ee).

aa) Vorfrage für die Überprüfung der Prognoseentscheidung ist der Zeitpunkt, zu welchem der Auftraggeber die Prognose abzugeben hat. Hier hat die Vergabestelle bzw. Antragsgegnerin zu drei verschiedenen Zeitpunkten eine Prognose über die Zuverlässigkeit der Antragstellerin getroffen. Zunächst war die Vergabestelle im Rahmen der Eignungsprüfung zum Ergebnis gekommen, dass die Antragstellerin zur Ausführung des Auftrags geeignet sei. Daher hatte sie auch zunächst den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin beabsichtigt. Nach Erhalt der Informationen durch die Staatsanwaltschaft im Juni 2012 trat die Vergabestelle erneut in die Eignungsprüfung ein. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt sowohl die Eignungsprüfung als auch die folgenden Wertungsstufen bereits abgeschlossen waren, entspricht es der herrschenden Meinung und Rechtsprechung, dass beim Auftreten neuer Anhaltspunkte für eine Unzuverlässigkeit des Bieters diese noch berücksichtigt werden dürfen (Völlink/Ziekow Vergaberecht § 16 Rn. 2 m.w.N.). Dies ist nachvollziehbar, da es letztlich um die Frage geht, ob der betreffende Bieter die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags gewährleisten kann und dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzumuten ist, sehenden Auges ein Risiko mit der Beauftragung eines unzuverlässigen Bieters einzugehen und öffentliche Mittel zu gefährden. Die Vergabestelle war daher dazu berechtigt und verpflichtet, die Zuverlässigkeit der Antragstellerin anhand der neu aufgetretenen Gesichtspunkte nochmals zu prüfen. Wenn aber eine erneute Eignungsprüfung beim Auftreten neuer Tatsachen zu Lasten des Bieters zulässig ist, muss dies auch für den Fall gelten, dass neue Tatsachen zugunsten des Bieters vorliegen. Ein Beharren auf einer Prognose, welche sich nachträglich als unzutreffend erweist, weil sie auf einem unzutreffenden Sachverhalt beruht, würde sich als Verletzung des Bieterrechts auf korrekte Wertung seines Angebots darstellen. Auch wenn in diesem Fall der Vergabestelle für die vorangegangene Eignungsprüfung kein Vorwurf zu machen ist, weil diese korrekt auf den damals vorliegenden Tatsachen beruhte, hat der Bieter einen Anspruch darauf, dass er als zuverlässig eingestuft wird, wenn sich seine Zuverlässigkeit später ergibt. Der letztmögliche ausschlaggebende Zeitpunkt für die Prognoseentscheidung der Vergabestelle ist damit die letzte mündliche Verhandlung in einem Nachprüfungsverfahren (vgl. hierzu OLG Brandenburg vom 14.7.2007 – VergW 21/07). Der Senat verkennt hierbei nicht, dass sich der öffentliche Auftraggeber dann in der misslichen Lage befinden kann, dass er bis zur letzten mündlichen Verhandlung korrekt gehandelt hat und dennoch im Nachprüfungsverfahren unterliegt. Doch lässt sich dies kostenmäßig lösen. Der für den Zuschlag anstelle des jeweiligen Antragstellers vorgesehene Bieter kann sich nicht auf einen Vertrauensschutz berufen, weil er noch keine gesicherte Rechtsposition innehat. Hier hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass sie in Anbetracht aller jetzt bekannten Umstände an ihrer Prognose, dass es der Antragstellerin an Zuverlässigkeit mangelt, festhalten will. Der weiteren Prüfung ist daher diese Prognose zu diesem Zeitpunkt zugrundezulegen.

bb) Die Antragsgegnerin ist bei dieser Prognose nicht von einem unvollständig ermittelten oder sonst unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist von allen Verfahrensbeteiligten der Sachverhalt nochmals umfangreich dargestellt worden. Widersprüche zwischen den einzelnen Darstellungen haben sich in objektiver Hinsicht hierbei nicht ergeben; unterschiedlich wurde lediglich in subjektiver Hinsicht die Bewertung dieses Sachverhalts vorgenommen. Da es für die Eignungsprognose, wie dargestellt, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt, ist die Vergabestelle bei ihrer abschließenden Eignungsprüfung von dem allen Verfahrensbeteiligten bekannten Sachverhalt ausgegangen, dass der Haftbefehl gegen den Geschäftsführer L. der Antragstellerin nicht aufgehoben, sondern gegen Sicherheitsleistung und Meldeauflagen außer Vollzug gesetzt worden ist, dass Herr L. zur Abwendung eines dinglichen Arrestes in sein persönliches Vermögen einen Betrag von 470.000 € hinterlegt hat und am 20.9.2012 als Geschäftsführer der Antragstellerin abberufen worden ist, verantwortliche Mitarbeiter der Antragstellerin abgemahnt worden sind und Handlungsanweisungen zur Vermeidung der Beschäftigung von Scheinselbständigen ausgegeben worden sind, die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen Herrn L. noch nicht abgeschlossen worden sind und seine Ehefrau, gegen welche ebenfalls noch nicht abgeschlossene Ermittlungen der Staatsanwaltschaft laufen, nach wie vor Einzelprokura besitzt und Herr L. weiterhin Alleingesellschafter der Antragstellerin ist. Anhaltspunkte dafür, dass dieser von allen Verfahrensbeteiligten als unstreitig angesehene Sachverhalt unzutreffend oder unvollständig ermittelt worden sein soll, haben sich nicht ergeben.

cc) Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung nicht nach sachfremden Erwägungen getroffen. Ausgehend von diesem unstreitigen Sachverhalt hat die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung ihre Prognoseentscheidung zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht nach sachfremden Erwägungen getroffen. Für die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist ausschlaggebend, ob der Bieter für den konkreten Auftrag eine ordnungsgemäße und vertragsgerechte Ausführung der Leistung erwarten lässt. Liegt eine schwere Verfehlung vor, hat der öffentliche Auftraggeber nicht an dieser Stelle seine Eignungsprüfung zu beenden, sondern zu fragen, inwieweit sich die Verfehlung zum einen auf den konkreten Auftrag auswirkt, und zum anderen, ob sich der Bieter zwischenzeitlich im Wege der Selbstreinigung vom Verdacht der Unzuverlässigkeit befreit hat, so dass von ihm eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags erwartet werden kann. Dies setzt voraus, dass der Bieter Vorsorge dafür getroffen hat, dass erneute Verfehlungen verhindert werden (OLG Frankfurt vom 20.7.2004 – 11 Verg 6/04). Dazu zählen in erster Linie ein Bemühen um die Aufklärung der Vorgänge, ohne welche eine Vermeidung der Verfehlungen nicht möglich ist, sowie personelle und organisatorische Konsequenzen, um diejenigen, die an den Vorgängen beteiligt waren, an der erneuten Vornahme der inkriminierten Handlungen zu hindern (OLG Düsseldorf vom 9.4.2003 – Verg 66/02; OLG Brandenburg vom 14.12.2007 – Verg W 21/07).Bei juristischen Personen betrifft diese Forderung neben den Geschäftsführern auch leitende Angestellte, wenn diese verantwortlich gehandelt haben. Eine Schadenswiedergutmachung ist demgegenüber nicht zu verlangen (vgl. hierzu Dreher/Hoffmann Vergaberechtliche Selbstreinigung NZBau 2012, 265, 269 mit Nachweisen für Rechtsprechung und Literatur). Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung im einzelnen erläutert, dass trotz der von der Antragstellerin durchgeführten Maßnahmen sie die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht bejahen kann. Zum einen hat sie darauf hingewiesen, dass die Maßnahmen nicht freiwillig durch eigenes aktives Tun erfolgt sind, zum anderen darauf, dass die strukturellen Maßnahmen unzureichend seien. Der Senat kann in diesen Erwägungen zumindest für den konkreten ausgeschriebenen Auftrag keine sachfremden Überlegungen entdecken. Nach wie vor hat Herr L. als Alleingesellschafter der Antragstellerin entscheidenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin, auch wenn er sich aus dem operativen Geschäft zurückgezogen hat. Nach wie vor verfügt seine Ehefrau, gegen welche ebenfalls Ermittlungen laufen, über Einzelprokura. Unter diesen Umständen erscheint ein Einfluss eines dringend Tatverdächtigen auf die Geschäftspolitik nach wie vor nicht ausgeschlossen. Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang jedoch nicht, dass in einem Familienunternehmen die Übertragung von Gesellschafts- bzw. Geschäftsanteilen an Dritte oder andere Familienangehörige nicht einfach, wenn nicht gar unzumutbar sein kann. Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen. Auch die Selbstreinigungsmaßnahmen sind auf den konkreten Auftrag hin zu bewerten. Da sich hier die dem Geschäftsführer L. zur Last gelegten Straftaten erheblich auf die Kalkulation eines Angebotes auswirken können, bei Angebotskalkulation die Selbstreinigungsmaßnahmen noch nicht in die Wege geleitet waren und im Ausschreibungsverfahren eine Nachkalkulation von Preisen und eine damit verbundene Abänderung eines Angebotes nicht zulässig ist, können sich die nachträglich vorgenommenen Maßnahmen, welche den Geschäftsführer L. betreffen, auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag nicht ausgewirkt haben. Herr L. hat im übrigen die Verantwortung für die ihm zur Last gelegten Vergehen bisher zum größten Teil auf leitende Mitarbeiter der Antragstellerin geschoben. Sollte die Verantwortung tatsächlich allein bei diesen Mitarbeitern gelegen haben, erscheint es zweifelhaft, ob eine Abmahnung ausreichen würde. Wenn Herrn L. als Geschäftsführer die Verantwortung allein oder neben den Mitarbeitern treffen sollte, wovon die Vergabestelle nach dem nach wie vor bestehenden Haftbefehl ausgehen durfte, würde das Abwälzen der Verantwortung auf andere nicht für eine ausreichende Selbstreinigung sprechen. Der Senat verkennt nicht, dass Herr L. sich insoweit in einem gewissen Zielkonflikt befindet: Im Ermittlungsverfahren muss es ihm darum gehen, die Verantwortung für die Vorgänge von sich zu weisen, im Vergabeverfahren dagegen wird eine aktive Selbstreinigung und damit eine Einsicht in die eigene Verantwortung für die vorliegenden Verfehlungen verlangt. Dieser Zielkonflikt fällt jedoch nicht in den Risikobereich der Vergabestelle, sondern der Antragstellerin. Insgesamt sind bei der Prognoseentscheidung der Antragsgegnerin keine sachfremden Erwägungen vorgenommen worden auch die Bewertung der Selbstreinigungsmaßnahmen lässt keine neben der Sache liegenden Gedankengänge erkennen.

dd) Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Entscheidung den ihr zur Verfügung stehenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewandt. Anhaltspunkte für eine Überschreitung des der Antragsgegnerin zustehenden Beurteilungsspielraumes haben sich nicht ergeben. Die Antragsgegnerin hat zu Recht der Abwägung zugrunde gelegt, dass der Haftbefehl nicht aufgehoben, sondern lediglich außer Vollzug gesetzt worden ist, der dringende Tatverdacht für die im Haftbefehl aufgeführten Vergehen folglich nach wie vor besteht. Das Problem, inwieweit eine Schadenswiedergutmachung als Selbstreinigungsmaßnahme berücksichtigt werden kann, stellte sich hier nicht, weil Herr L. den Betrag von 470.000 € zur Abwendung eines dinglichen Arrestes in sein Vermögen hinterlegt und nicht als Schadensausgleich geleistet hat. Die Durchführung in der Vergangenheit liegender Aufträge, bei denen nun nicht klar ist, unter welchen Bedingungen sie zustande gekommen sind, ist von der Antragsgegnerin zu Recht nicht bei der Abwägung berücksichtigt worden.

ee) Die Antragsgegnerin hat das vorgeschriebene Verfahren eingehalten. Die Dokumentation entspricht noch den Anforderungen. Da der entscheidende Zeitpunkt für die Prognoseentscheidung die mündliche Verhandlung vor dem Vergabesenat war, ist die Dokumentation bis zu diesem Zeitpunkt nicht mehr von allein ausschlaggebender Bedeutung. Naturgemäß kann die Abwägung und die Darstellung der einzelnen in die Beurteilung einfließenden Gesichtspunkte in einer Sitzungsniederschrift nicht in einer einem Vergabevermerk entsprechenden Tiefe und Breite erfolgen. Dennoch lassen sich in ausreichendem Umfang aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung in Verbindung mit den vorangegangenen Vergabevermerken die Entscheidungsgründe der Vergabestelle bzw. Antragsgegnerin entnehmen. Bis zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens sieht der Senat ebenfalls keinen Mangel der Dokumentation. Diese ist zwar knapp, lässt aber noch ausreichend die Erwägungen zur Prognoseentscheidung über die Eignung der Antragstellerin erkennen. Im Nachprüfungsverfahren selbst relativieren sich die Anforderungen an die Dokumentation angesichts der ausgetauschten Schriftsätze, welche die erheblichen Überlegungen aufzeigen, von selbst. Es kommt hinzu, dass Gründe für eine im Ausschreibungsverfahren getroffene Entscheidung der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren nachträglich vorgetragen werden können (BGH vom 8.2.2011 – X ZB 4/10).

c) Ist die Vergabestelle nach ordnungsgemäßer Prognoseentscheidung zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Bieter die für den ausgeschriebenen Auftrag erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, steht ihr trotz des Wortlauts „können“ in § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A kein Ermessen mehr für die Frage zu, ob das Angebot eines unzuverlässigen Bieters in der Wertung bleiben kann. Einem unzuverlässigen und damit ungeeigneten Bieter darf der Auftrag nicht erteilt werden (vgl. hierzu Dreher Hoffmann NZBau 2012, 265, 267). Für den vorliegenden Auftrag durfte die Antragsgegnerin daher das Angebot der Antragstellerin von der Wertung ausschließen. Diese Entscheidung stellt aber kein Präjudiz für nachfolgende Ausschreibungen dar: für diese ist vielmehr jeweils konkret und erneut die Eignung der Antragstellerin zu prüfen. 2. Der Streitwert wurde nach § 50 Abs. 2 GKG auf 5% der Bruttoauftragssumme bzw. der Bruttoangebotssumme der Beigeladenen festgesetzt.