OLG Brandenburg: Einen vom Auftraggeber angebotenen, aber nicht angenommenen „Kompensationsvertrag“ muss sich der Auftragnehmer im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht anrechnen lassen.

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftragnehmer eines VOB-Einheitspreisvertrags kann bei einer über 10 % hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes, die darauf beruht, dass der im Vertrag vorgesehene Vordersatz falsch war, eine Erhöhung des Einheitspreises verlangen. Unerheblich ist, ob der Vordersatz unzutreffend geschätzt wurde oder ob sich die vorgefundenen Verhältnisse anders als zunächst angenommen dargestellt haben. Zu dem „in anderer Weise“ möglichen Ausgleich können auch zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte oder zusätzliche Leistungen gehören. Voraussetzung dafür ist, dass solche Ansprüche tatsächlich entstanden sind. Einen vom Auftraggeber angebotenen, aber nicht angenommenen „Kompensationsvertrag“ muss sich der Auftragnehmer im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht anrechnen lassen. Zwar ist anerkannt, dass zu dem „in anderer Weise“ möglichen Ausgleich auch zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte oder für zusätzliche Leistungen gehören (Jansen ebd. Rdnr. 53; BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252 Rdnr. 22; KG, Urteil vom 29. September 2005 – 27 U 120/04 -, Rdnr. 24; hiergegen teilweise LG Karlsruhe, Urteil vom 4. Juli 2012 – 5 O 157/10). Ein solcher Ausgleich setzt aber voraus, dass solche Ansprüche tatsächlich entstanden sind. Der Auftragnehmer muss tatsächlich einen Ausgleich erhalten (so ausdrücklich Jansen ebd. Rdnr. 61), der Ausgleich muss erzielt werden (so Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 35). Schon daran fehlt es. Die Klägerin hat die ihr angebotenen weiteren Arbeitsaufträge nicht angenommen, so dass auch keine entsprechenden Ansprüche entstehen konnten. Die Klägerin ist auch nicht deshalb etwa aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB oder in entsprechender Anwendung von § 162 Abs. 1 BGB gehindert, den Ausgleichsanspruch geltend zu machen, weil sie das Entstehen etwaiger Kompensationsansprüche treuwidrig verhindert hätte. Das würde nämlich voraussetzen, dass die Klägerin sich die Vergütung, die sie im Falle der Annahme des Angebots auf Bearbeitung der beiden Ersatzstrecken erhalten hätte, als Kompensation im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B hätte anrechnen lassen müssen. Das ist jedoch nach – soweit ersichtlich – allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nur der Fall bei Vergütungsansprüchen gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, § 2 Abs. 6 oder § 2 Abs. 8 VOB/B, nicht hingegen bei Vergütungsansprüchen aus einem anderen Vertrag, mag er auch in unmittelbarem örtlichen und zeitlichem Zusammenhang geschlossen worden sein. Die Regelung betreffend die Kompensation durch „anderweitigen Ausgleich“ in § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B beruht entgegen der Auffassung des Beklagten nämlich nicht auf dem Rechtsgedanken des § 649 Satz 2 BGB a. F., wonach dem Auftragnehmer kein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen zusteht, wenn er es böswillig unterlässt, Vergütung durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft zu erwerben. Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist vielmehr, die durch eine Mindermenge entstandene Äquivalenzstörung zwischen der vereinbarten Leistung und der Gegenleistung dadurch zu beseitigen, dass die Vergütung angepasst wird (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252 Rdnr. 19 und 21). Auf dieses Äquivalenzverhältnis kann sich aber eine zusätzliche Leistung nur dann auswirken, wenn Leistung wie Gegenleistung gleichermaßen im Rahmen desselben Vertragsverhältnisses zu erbringen sind. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer im Sinne es § 1 Abs. 4 VOB/B verpflichtet ist, die zusätzliche Leistung zu erbringen – mit der Folge, dass er gemäß § 2 Abs. 6 oder § 2 Abs. 8 VOB/B eine zusätzliche Vergütung verlangen kann. Aus denselben Gründen kann der Beklagte entgegen seinen Erwägungen in der mündlichen Verhandlung vom 4. September 2019 auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Ablehnung seines Kompensationsangebotes als Verzicht der Klägerin auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verstehen dürfen. Dieser Sichtweise dürfte darüber hinaus entgegen stehen, dass die hohen Anforderungen, die an die Eindeutigkeit eines Verzichts zu stellen sind (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2018 – 4 U 26/17, NJ 2018, 288; BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 – VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 237; Urteil vom 15. Januar 2002 – X ZR 91/00, NJW 2002, 1044), nicht erfüllt sind. Auszugleichen ist auch die infolge der Mengenminderung entstandene Unterdeckung des auf die betreffende Position des Leistungsverzeichnisses entfallenden Gewinnanteils. OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2019 – 4 U 80/18

Gründe

I.

Die Klägerin, die ein Unternehmen des Garten- und Landschaftsbaus betreibt, begehrt weitere Zahlung aus einem mit dem beklagten Land geschlossenen Vertrag über Baumschnittarbeiten. In Streit steht allein noch ein Mindermengenausgleich gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B. Der Beklagte schrieb Baumschnittarbeiten an drei Landstraßen aus. Gegenstand des Leistungsverzeichnisses waren das Einrichten und das Räumen der Baustelle, die Verkehrssicherung, das Aufstellen, Vorhalten und Umsetzen einer Lichtsignalanlage sowie die Totholzbeseitigung in 1.271 Bäumen bis 20 m Höhe und in 242 Bäumen größerer Höhe; als Zulage war das Tragen von Schutzkleidung mit 10 h angegeben. Die Klägerin erhielt den Zuschlag. Vor Ort stellte sich heraus, dass ein Teil der ausgeschriebenen Bäume bereits durch andere Unternehmen bearbeitet worden waren. Der Beklagte bot der Klägerin wegen des geringeren Arbeitsanfalls zwei „Ersatzstrecken“ auf bislang nicht vom Vertrag erfassten Straßen an, was die Klägerin ablehnte. Die Leistungen der Klägerin wurde am 24. Juni 2015 ohne Bedenken abgenommen. In ihrer Schlussrechnung vom 13. Juli 2015 berechnete sie dem Beklagten die vertraglichen Pauschalen für das Einrichten und das Räumen der Baustelle und die Verkehrssicherung sowie die Totholzbeseitigung in 138 Bäumen bis 20 m Höhe und in 472 Bäumen größerer Höhe; für das Aufstellen, Vorhalten und Umsetzen einer Lichtsignalanlage, für das Tragen von Schutzkleidung und für die Differenzen hinsichtlich der Anzahl der bearbeiteten Bäume machte sie einen Mindermengenausgleich geltend. Der Beklagte zahlte nach Prüfung der Schlussrechnung die abgerechneten Leistungen, nicht hingegen den auf den nunmehr streitgegenständlichen Mindermengenausgleich entfallenden Betrag. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, und zur Begründung ausgeführt: Voraussetzung des Ausgleichsanspruchs nach § 2 Abs. 3 Ziffer 2 VOB/B sei, dass der Auftragnehmer nicht auf andere Weise einen Ausgleich erlangen könne. Der Beklagte habe der Klägerin aber Kompensationsmaßnahmen angeboten. Diese hätten zwar auf Strecken außerhalb des vertragsgegenständlichen Bereichs gelegen. Für eine zusätzliche Leistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B genüge aber die Vergleichbarkeit der Leistungen, die hier gegeben sei. Es verletze die Interessen der Klägerin nicht, wenn sie Bäume in einem anderen Straßenabschnitt beschneide.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 9. August 2018 zugestellte Urteil am Montag, dem 10. September 2018 Berufung eingelegt und diese am 9. Oktober 2018 begründet. Sie ist weiterhin der Auffassung, ihr stehe ein Anspruch auf Mindermengenausgleich zu. Es sei abwegig, einen vom ursprünglichen Vertrag nicht umfassten Ersatzauftrag als „Ausgleich in anderer Weise“ im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B aufzufassen. Dieser beziehe sich auf anders geartete Leistungen an einem anderen Ort und wäre auch vergaberechtswidrig erteilt worden. Das landgerichtliche Urteil lasse darüber hinaus die notwendige Ausgleichsberechnung vermissen. Tatsächlich komme aber ohnehin ein Ausgleich nur im Rahmen des ursprünglichen Vertrages in Betracht, wozu allenfalls Leistungen gehören könnten, die der Auftraggeber zulässigerweise gemäß § 1 Abs. 4 VOB/B anordnen könne. Der angebotene Ersatzauftrag gehöre hierzu nicht. Sie sei deshalb auch nicht zur Annahme des Auftrags verpflichtet gewesen. Die Klägerin beantragt sinngemäß, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 24. Juli 2018 zum Aktenzeichen 12 O 288/16 die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.577,54 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 15.611,38 Euro seit dem 12. September 2015 und aus weiteren 2.966,16 Euro seit dem 4. Oktober 2016. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages: Es sei nicht erforderlich, dass die Kompensationsmaßnahme im selben Baufeld liegen müsse. Die Klägerin müsse die Maßnahme nicht annehmen, könne dann aber auch keinen Ausgleich verlangen. Wegen der Ausgleichsfunktion wäre der Ersatzauftrag auch nicht vergaberechtswidrig gewesen. Ausgleich für das kalkulierte Wagnis stehe der Klägerin ohnehin ebenso wenig zu wie die angesetzten Verwertungserlöse für das Totholz. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige, insbesondere formgerecht und rechtzeitig im Sinne der §§ 517 und 520 sowie 222 ZPO eingelegte und begründete Berufung ist im Wesentlichen begründet und nur zum Teil unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht insgesamt abgewiesen. Die ohne weiteres zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet.

a) Rechtsgrundlage des geltend gemachten Zahlungsanspruchs ist § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Dieser ist, da mit dem Entfernen des Totholzes aus bestimmten Bäumen auf einen zu erzielenden Erfolg gerichtet, Werkvertrag. Die VOB/B ist, wovon beide Parteien wie auch das Landgericht ohne nähere Begründung ausgegangen sind, wirksam einbezogen. Zwar nehmen weder das Leistungsverzeichnis noch das Angebot der Klägerin oder das Zuschlagsschreiben des Beklagten auf sie Bezug. Sie findet allerdings Erwähnung in den unstreitig zum Vertragsinhalt gemachten Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen und in der Abnahmeniederschrift. Auch die in dem Zuschlagsschreiben ausdrücklich erwähnten „Besonderen Vertragsbedingungen“, die augenscheinlich ebenso wie dieses Schreiben selbst dem Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA B-StB) entnommen sind, nehmen die VOB/B in Bezug.

b) Der Beklagte als Besteller ist danach zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Der Werklohnanspruch ist fällig. Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B ist der in Rede stehende Anspruch auf Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung fällig, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung. Beides ist hier gegeben. Die nach § 641 BGB zudem notwendige Abnahme des Werks (BGH, Urteil vom 10. Mai 1990 – VII ZR 257/89 -, NJW-RR 1990, 1170/1171; Kandel, in: Beck’scher Online-Kommentar zur VOB/B, 35. Edition mit Stand 31. Januar 2019, § 16 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 24) ist hinsichtlich der erbrachten Leistungen unstreitig erfolgt.

c) Der noch offene Werklohnanspruch der Klägerin beträgt insgesamt 15.473,14 Euro.

(1) Über die für die mit den vertraglichen Einheitspreisen anzusetzende Vergütung für die unstreitig ausgeführten folgenden Leistungen

00.00 Allgemeine Baustelleneinrichtung

00.00.0001 Baustelle einrichten 1,00 psch.
00.00.0002 Baustelle räumen 1,00 psch.

00.01 Verkehrssicherung

00.01.0001 Verkehrssicherung, einbahnig 1,00 psch.

00.02 Baumpflegearbeiten

00.02.0002 Totholzbeseitigung > 20m 472,00 St.

hinaus kann die Klägerin für die Leistungen zu Pos. 00.02.0001 (Totholzbeseitigung < 20m) die Anpassung des Einheitspreises nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verlangen. Nach dieser Regelung ist bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.

(a) Die Voraussetzungen der Vorschrift liegen vor.

In der Position 00.02.0001, Totholzbeseitigung in Bäumen von weniger als 20 m Höhe, hat die Klägerin nur 138 Stück bearbeitet. Der vertraglich vorgesehene Mengenansatz von 1.217 Stück wurde damit um fast 90 % und damit deutlich mehr als nur um 10 % unterschritten. Diese Unterschreitung beruht nicht auf einer Änderung des Bausolls oder sonstigen Eingriffen des Auftraggebers, sondern allein darauf, dass der im Vertrag vorgesehene – nur geschätzte – Vordersatz falsch war. Dabei ist unerheblich, ob die Schätzung falsch war oder die vorgefundenen Verhältnisse schlicht anders als zunächst angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252 Rdnr. 18; Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage 2017, § 2 VOB/B Rdnr. 144; Jansen, in: Ganten/Jansen/Voit, Beck’scher VOB-Kommentar Teil B, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 40).

(b) Der Beklagte kann dem Preisanpassungsanspruch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit Erfolg entgegen halten, dass er der Klägerin – unstreitig – als Kompensation der Mindermenge die Bearbeitung zweier Ersatzstraßen angeboten habe. Zwar ist anerkannt, dass zu dem „in anderer Weise“ möglichen Ausgleich auch zusätzliche Vergütungsansprüche für geänderte oder für zusätzliche Leistungen gehören (Jansen ebd. Rdnr. 53; BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252 Rdnr. 22; KG, Urteil vom 29. September 2005 – 27 U 120/04 -, Rdnr. 24; hiergegen teilweise LG Karlsruhe, Urteil vom 4. Juli 2012 – 5 O 157/10). Ein solcher Ausgleich setzt aber voraus, dass solche Ansprüche tatsächlich entstanden sind. Der Auftragnehmer muss tatsächlich einen Ausgleich erhalten (so ausdrücklich Jansen ebd. Rdnr. 61), der Ausgleich muss erzielt werden (so Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 35). Schon daran fehlt es. Die Klägerin hat die ihr angebotenen weiteren Arbeitsaufträge nicht angenommen, so dass auch keine entsprechenden Ansprüche entstehen konnten. Die Klägerin ist auch nicht deshalb etwa aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB oder in entsprechender Anwendung von § 162 Abs. 1 BGB gehindert, den Ausgleichsanspruch geltend zu machen, weil sie das Entstehen etwaiger Kompensationsansprüche treuwidrig verhindert hätte. Das würde nämlich voraussetzen, dass die Klägerin sich die Vergütung, die sie im Falle der Annahme des Angebots auf Bearbeitung der beiden Ersatzstrecken erhalten hätte, als Kompensation im Rahmen des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B hätte anrechnen lassen müssen. Das ist jedoch nach – soweit ersichtlich – allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nur der Fall bei Vergütungsansprüchen gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, § 2 Abs. 6 oder § 2 Abs. 8 VOB/B, nicht hingegen bei Vergütungsansprüchen aus einem anderen Vertrag, mag er auch in unmittelbarem örtlichen und zeitlichem Zusammenhang geschlossen worden sein.

Die Regelung betreffend die Kompensation durch „anderweitigen Ausgleich“ in § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B beruht entgegen der Auffassung des Beklagten nämlich nicht auf dem Rechtsgedanken des § 649 Satz 2 BGB a. F., wonach dem Auftragnehmer kein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen zusteht, wenn er es böswillig unterlässt, Vergütung durch anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft zu erwerben. Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist vielmehr, die durch eine Mindermenge entstandene Äquivalenzstörung zwischen der vereinbarten Leistung und der Gegenleistung dadurch zu beseitigen, dass die Vergütung angepasst wird (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252 Rdnr. 19 und 21). Auf dieses Äquivalenzverhältnis kann sich aber eine zusätzliche Leistung nur dann auswirken, wenn Leistung wie Gegenleistung gleichermaßen im Rahmen desselben Vertragsverhältnisses zu erbringen sind. Das ist der Fall, wenn der Auftragnehmer im Sinne es § 1 Abs. 4 VOB/B verpflichtet ist, die zusätzliche Leistung zu erbringen – mit der Folge, dass er gemäß § 2 Abs. 6 oder § 2 Abs. 8 VOB/B eine zusätzliche Vergütung verlangen kann. Aus denselben Gründen kann der Beklagte entgegen seinen Erwägungen in der mündlichen Verhandlung vom 4. September 2019 auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe die Ablehnung seines Kompensationsangebotes als Verzicht der Klägerin auf Ansprüche aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B verstehen dürfen. Dieser Sichtweise dürfte darüber hinaus entgegen stehen, dass die hohen Anforderungen, die an die Eindeutigkeit eines Verzichts zu stellen sind (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2018 – 4 U 26/17, NJ 2018, 288; BGH, Urteil vom 22. Juni 1995 – VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 237; Urteil vom 15. Januar 2002 – X ZR 91/00, NJW 2002, 1044), nicht erfüllt sind.

(c) Der der Klägerin danach für die Position 00.02.0001 zustehende erhöhte Einheitspreis beträgt 100,92 Euro. Er berechnet sich im Einzelnen wie folgt:

Sinn der Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B ist es, die durch eine Mengenminderung bedingte Äquivalenzstörung dadurch auszugleichen, dass eine Unterdeckung in Bezug auf die in dem ursprünglichen Einheitspreis einkalkulierten Preisbestandteile vermieden wird (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252, Rdnr. 19; Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage 2017, § 2 VOB/B Rdnr. 152).

(aa) Die Gefahr einer Unterdeckung besteht im Wesentlichen bei Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten sowie bei allgemeinen Geschäftskosten. Deshalb stellt § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/B klar, dass die Erhöhung des Einheitspreises im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen soll, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Eine Unterdeckung entsteht durch eine Mengenminderung wegen der vorgenannten Kosten jedoch nur, soweit der Auftragnehmer diese kalkulatorisch anteilig auf den vereinbarten Einheitspreis umgelegt, und nicht etwa – wie hier in Bezug auf die Baustelleneinrichtungskosten in den Positionen des Titels 00.00 – in einer eigenen Leistungsposition verpreist hat. Eine für die Bildung des erhöhten Einheitspreises relevante Unterdeckung ergibt sich dagegen in Bezug auf die Gemeinkosten, die die Klägerin ausweislich ihrer Zuschlags-Urkalkulation mit einem Anteil von 5,59 Euro in den vereinbarten Einheitspreis von 16,00 Euro pro Stück einkalkuliert hatte. Die danach entsprechend der nach dem Vordersatz zu erwartenden Menge von 1.271 Stück insgesamt auf die Position 00.02.001 des Leistungsverzeichnisses umgelegten Gemeinkosten in Höhe von 7.104,89 Euro sind infolge der Mengenminderung auf 138 Stück und damit um gesamt (1.271 – 138 =) 1.133 Bäume deshalb in einem Umfang von (1.133 * 5,59 Euro =) 6.333,47 Euro durch die Vergütung der ausgeführten Leistungen mit einem Einheitspreis von 16,00 Euro nicht gedeckt.

(bb) Auszugleichen ist darüber hinaus die infolge der Mengenminderung entstandene Unterdeckung des auf die genannte Position des Leistungsverzeichnisses entfallenden Anteils an dem von der Klägerin kalkulierten Gewinn. Dies entspricht der überwiegenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252, Rdnr. 14; Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage 2017, § 2 VOB/B Rdnr. 157). Die entgegenstehende Auffassung verweist demgegenüber auf den ihrer Ansicht nach klaren Wortlaut der Bestimmung. Der Einschub „im Wesentlichen“ könne diese nicht unwichtige Position kaum meinen. Doch auch Sinn und Zweck der Regelung widerspreche ihrer Einbeziehung. Sie solle dem Risiko Rechnung tragen, dass schwer vorhersehbar sei, was letztlich tatsächlich erforderlich sein wird. Den Parteien solle ermöglicht werden, im Nachhinein die Preisvereinbarung zu treffen, die sie von Anfang an getroffen hätten, wenn ihnen die tatsächlich auszuführende Menge genau bekannt gewesen wäre. Es sei zwar im Regelfall anzunehmen, dass sie als redliche Vertragspartner die Gemeinkosten auf die tatsächlich auszuführende geringere Menge umgelegt hätten, um so zu einer vollständigen Deckung der Gemeinkosten zu kommen. Im Regelfall sei aber nicht anzunehmen, dass sie in Kenntnis der tatsächlich auszuführenden geringeren Mengen der Berechnung des Einheitspreises einen entsprechend höheren Gewinnanteil zugrundegelegt hätten. Aus diesem Grunde müsse auch bei der nachträglichen Ermittlung des neuen Einheitspreises die anderenfalls „enttäuschte Gewinnerwartung“ des Auftragnehmers unberücksichtigt bleiben (vgl. insbesondere Jansen in: Beck’scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Auflage, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 47).

Diese Sichtweise lässt jedoch außer Acht, dass – wie bereits erwähnt – die Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B darauf abzielt, die durch die unerwartete Mengenminderung eingetretene Äquivalenzstörung zwischen Leistung und Gegenleistung in der Weise auszugleichen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen – insoweit gilt für die Mengenminderung im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B VOB/B nichts anderes als für die Mengenmehrung im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (vgl. zu letzterem BGH, Urteil vom 8. August 2019 – VII ZR 34/18, MDR 2019, 1186 Rdnr. 28) – keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. Von der Versagung einer Deckung der infolge der Mengenminderung entfallenen Anteile an dem kalkulierten – und mit der Vereinbarung des entsprechenden Preises als im Rahmen des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung beiderseits als angemessen akzeptierten – Gewinn würde jedoch nur der Beklagte profitieren. Allein der Umstand, dass der Gewinn im Wortlaut des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nicht erwähnt ist, vermag dies nicht zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als die Aufzählung der ausgleichsfähigen Kosten in § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B auch nach der Auffassung von Jansen nicht abschließend ist. Die danach auszugleichende Unterdeckung der auf die genannte Position 00.02.0001 entfallenden Gewinnanteile ist auch nicht mit Blick auf ein darin enthaltenes Wagnis zu reduzieren (so aber wohl Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 42). Wagnis im Sinne eines Anteils für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr hat keine selbständige kalkulatorische Bedeutung, sondern ist Bestandteil von Gewinn oder Verlust (so zutreffend Kapellmann, in: Kapellmann/Messerschmidt, 6. Auflage 2017, § 2 VOB/B Rdnr. 157).

Ob für vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschläge für Einzelwagnisse, die mit der Leistungserstellung in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebes verbundenen Verlustgefahren abgelten sollen (zur Differenzierung vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 – VII ZR 201/15 -, BGHZ 209, 278, Rdnr. 27 f), etwas anderes gelten kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Klägerin hat derartige Zuschläge für Einzelwagnisse nicht kalkuliert. Eine Unterdeckung in Bezug auf den kalkulierten Gewinn besteht zunächst, soweit die Klägerin ausweislich ihrer Zuschlags-Urkalkulation in den Einheitspreis zur genannten Position 00.02.0001 des Leistungsverzeichnisses von 16,00 Euro einen anteiligen Gewinn in Höhe von 2,81 Euro einkalkuliert hat. Die Mengenminderung von 1.271 Stück auf 138 Stück und damit wiederum um 1.133 Bäume hat deshalb zur Folge, dass der zu dieser Position insgesamt in Höhe von 3.571,51 Euro kalkulierte Gewinnanteil in Höhe von (1.133 * 2,81 Euro =) 3.183,73 Euro durch die Vergütung der ausgeführten Leistungen mit einem Einheitspreis von 16,00 Euro nicht gedeckt wird.

(cc) Entgegen der Auffassung des Beklagten kann die Klägerin einen weiteren Ausgleich für die infolge der Mengenminderung nicht gedeckten Gewinne aus der Verwertung des Schnittgutes verlangen. Auch diese Verwertungsgewinne sind in die Kalkulation des zwischen den Parteien vereinbarten Einheitspreises für die Leistungen der Position 00.02.001 des Leistungsverzeichnisses eingeflossen. Dies ergibt sich aus der Zuschlags-Urkalkulation der Klägerin, in der zur Position 00.02.0001 unter der Bezeichnung „Entsorgung“ erläutert ist, dass die Klägerin einen „Erlös aus Wiederverwertung Holzentnahme/Hackschnitzel“ in Höhe von 10 Euro pro Baum mit 0,87 Euro als geldwerten Vorteil weitergebe, während 9,13 Euro im Unternehmen verblieben. Entsprechend dieser Erläuterung hat die Klägerin die in der Bildung des Einheitspreises von 16,00 Euro eingeflossenen kalkulierten (Herstellungs-)Einzelkosten um 0,87 Euro reduziert. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der bei der Klägerin verbleibende Anteil am Verwertungserlös von 9,13 Euro je Baum nicht in die Kalkulation des Einheitspreises von 16,00 Euro je Baum eingeflossen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es sich auch dabei um einen kalkulatorisch relevanten Bestandteil des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung in Bezug auf die Position 00.02.0001 des Leistungsverzeichnisses handelt. Ausweislich des Langtextes des Leistungsverzeichnisses zu dieser Position war die Klägerin verpflichtet, das Schnittgut in ihr Eigentum zu übernehmen und entsprechend den Vorschriften zu beseitigen, ohne dass ihr die Entsorgung bzw. Verwertung zu vergüten war. Als Gegenleistung erhielt sie dafür mit dem Eigentum das unbeschränkte Verwertungsrecht neben dem für die Gesamtleistung zur Position 00.02.0001 vereinbarten Einheitspreis.

Dies bedeutet jedoch, dass sich der nach dem Vertrag aus der Position 00.02.0001 des Leistungsverzeichnisses für die Klägerin zu erwartende und in den Einheitspreis von 16,00 Euro einkalkulierte Gewinnanteil von demjenigen aus der Verwertung des Schnittgutes nur insofern unterscheidet, als ersterer nur mit dem Risiko der Leistungsfähigkeit und -bereitschaft des Beklagten behaftet war, derweil das Ob und der Umfang der Realisierbarkeit des kalkulierten Gewinns aus der Verwertung des Schnittguts in vollem Umfang bei der Klägerin lag. Dieser Umstand hat für die Ermittlung der auszugleichenden Unterdeckung wegen einer Mengenminderung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B nur insofern Bedeutung, als dann auf den tatsächlich erzielbaren Verwertungsgewinn abzustellen ist, wenn dieser hinter dem kalkulierten Gewinn zurückbleibt. Dass die Klägerin den Verwertungsgewinn in Höhe eines (Netto-)Erlöses von 10 Euro je Baum realistisch kalkuliert hat und zum Zeitpunkt der Leistungserbringung auch tatsächlich hätte erzielen können, hat der Beklagte jedoch nicht in Abrede gestellt. Infolge der Mengenminderung von 1.271 auf 138 Bäume um damit 1.133 Bäume kann die Klägerin deshalb zusätzlich einen Ausgleich für den nicht gedeckten Gewinn aus der Verwertung von Schnittgut an 1.133 Bäumen zu je 9,13 Euro verlangen, mithin insgesamt 10.344,29 Euro.

(dd) Bei der Bildung des neuen Einheitspreises muss sich die Klägerin jedoch diejenigen Deckungsbeiträge anrechnen lassen, die sie infolge der Mengenmehrung von 242 auf 472 Stück und daher um (472 – 272 =) 230 Stück in Position 00.02.0002 zusätzlich zu den für diese Position kalkulierten Beiträgen erlangt hat. Dabei handelt es sich nach der Zuschlags-Urkalkulation der Klägerin um die in den Einheitspreis von 43,00 Euro einkalkulierten Preisbestandteile für Gemeinkosten in Höhe von 14,76 Euro und Gewinnanteile von 7,47 Euro, mithin um (230 * 14,76 Euro =) 3.394,80 Euro einerseits sowie um (230 * 7,47 Euro =) 1.718,10 Euro andererseits, insgesamt daher um (3.394,80 Euro + 1.718,10 Euro =) 5.112,90 Euro. Zusätzlich sind – insoweit abweichend von der Berechnung der Klägerin – die auch in Bezug auf diese Position des Leistungsverzeichnisses kalkulierten Gewinne aus der Verwertung des Schnittguts in Höhe des bei der Klägerin verbleibenden Anteils von hier 13,17 Euro pro Baum als aufgrund der Mehrmenge erlangter Deckungsbeitrag zu berücksichtigen. Bei 230 Bäumen sind dies 3.029,10 Euro.

(ee) Insgesamt ergibt sich danach zu Position 00.02.0001 des Leistungsverzeichnisses eine Unterdeckung von (6.333,47 Euro + 3.183,73 Euro + 10.344,29 Euro =) 19.861,49 Euro, die in Höhe von (5.112,90 Euro + 3.029,10 Euro =) 8.142 Euro durch die zusätzlichen Deckungsbeiträge aus der Position 00.02.0002 kompensiert ist. Die verbleibende Unterdeckung von 11.719,49 Euro ist auf die ausgeführte Menge von 138 Stück zu verteilen. In der Folge erhöht sich der ursprünglich mit 16,00 Euro vereinbarte Einheitspreis der Position 00.02.0001 um (11.719,49 Euro / 138 =) 84,92 Euro auf den neuen Einheitspreis von 100,92 Euro.

(2) In entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B kann die Klägerin zudem bei den gar nicht zur Ausführung gekommenen Positionen 00.01.0002 bis 00.01.0004 betreffend eine transportable Lichtsignalanlage und 00.03.0001 betreffend das Tragen von Schutzkleidung (KPS) einen vergleichbaren Ausgleich verlangen. Hier greift zwar § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B direkt nicht ein. Denn diese Regelung knüpft die Anpassung der Vergütung durch Erhöhung des Einheitspreises an die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung. Das aber setzt voraus, dass überhaupt eine (Teil-) Leistung erbracht wird. Beträgt der Vordersatz für die abzurechnende Menge hingegen „0“, erhält der Auftragnehmer nach der Systematik der Regelung auch bei einer Erhöhung des Einheitspreises für entfallene Leistungen keine Vergütung, mithin auch keine Deckungsbeiträge für seine Gemeinkosten. Das stellt eine Lücke in der vertraglichen Abrede dar, die sachgerecht durch einen Rückgriff auf diese Regelung zu schließen ist. Dies entspricht am ehesten dem maßgeblichen hypothetischen Parteiwillen, das heißt dem, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Es gibt keinen sachlichen Grund dafür, dem Auftragnehmer die von ihm für entfallene Leistungen kalkulierten Deckungsanteile zu versagen, die ihm demgegenüber selbst bei einer Mindermenge von 1 % des vertraglichen Mengenansatzes gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B grundsätzlich voll erstattet würden. Liegt nämlich in den von § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B erfassten Fällen der Mengenminderung nach dem Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel eine durch Anpassung der Vergütung zu beseitigende Äquivalenzstörung vor, so trifft dies in gleicher Weise auf die Fälle zu, in denen Leistungen wegen einer der Mengenminderung vergleichbaren Sachlage vollständig entfallen. Redlicherweise hätten die Parteien in diesem Fall eine Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B vereinbart (BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 -, BGHZ 192, 252, Rdnr. 20 f; dem folgend Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 2. Dezember 2015 – 11 U 102/12 – Rdnr. 16; Jansen ebd. Rdnr. 59; Kues, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 2 VOB/B Rdnr. 119; kritisch Kandel ebd., § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 47 und NJW 2012, 1350; anders Kapellmann ebd. Rdnr. 153).

(a) Hinsichtlich der Lichtsignalanlage gilt dies schon deshalb, weil die Nichtausführung der mit ihr zusammenhängenden Position sich allein aus den tatsächlichen Umständen ergab und nicht auf eine Änderung des Bausolls oder sonstigen Eingriffen des Auftraggebers zurückzuführen ist. Die Ausführung der Position war schlicht nicht erforderlich. Anderes macht auch der Beklagte nicht geltend. Es kann daher dahinstehen, ob und inwieweit es zunächst Sache der Klägerin oder der des Beklagten gewesen wäre, den Einsatz der Lichtsignalanlage durch einen Antrag der Klägerin bei der zuständigen Behörde oder durch eine entsprechen Anordnung des Beklagten anzustoßen.

(b) Entsprechendes gilt für die Position 00.03.0001, die das Tragen von Schutzkleidung (KPS) betrifft. Ein Preisanpassungsrecht nach § 2 Abs. 3 VOB/B könnte für diese Position nur dann nicht in Betracht kommen, wenn es sich dabei um eine Bedarfsposition handeln würde, da ein solches Recht nur für unerwartete Abweichungen der verbauten Massen von den in der Leistungsbeschreibung verbindlich vereinbarten Vordersätzen besteht. Betrifft die Mengenänderung eine sogenannte Bedarfsposition, also eine Position, bei denen sich der Auftraggeber ein Wahlrecht vorbehält, ob sie ausgeführt werden soll oder nicht, kommt eine Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 VOB/B nur dann in Betracht, wenn die Parteien übereinstimmend von einer bestimmten zu erwartenden Menge ausgegangen sind. Enthält das Leistungsverzeichnis hingegen insoweit keine verbindliche Mengenangabe, ist die Leistung, wenn sie vom Auftraggeber in Anspruch genommen wurde, nach dem vereinbarten Vertragspreis abzurechnen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2017 – XII ZR 8/17 -, Rdnr. 29, unter Hinweis auf Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB 20. Auflage § 2 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 6 und auf Jansen, in: Beck’scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Auflage, § 1 Abs. 1 VOB/B Rdnr. 48). Die gebotene Auslegung des Vertrages (BGH ebd. Rdnr. 30) ergibt hier jedoch, dass keine Bedarfsposition in dem Sinne vorliegt, dass sich der Auftraggeber ein Wahlrecht vorbehalten wollte, ob sie ausgeführt werden soll oder nicht. Hierfür bestehen keine Anhaltspunkte. Die bloße Bezeichnung als „Zulage“ genügt hierfür nicht. Im Gegenteil gibt das Leistungsverzeichnis diese Position im Sinne eines konkret vereinbarten Vordersatzes mit einem Umfang von 10 Stück als zu erbringen an. Die Notwendigkeit, Schutzkleidung zu tragen, hängt unabhängig von einer Entscheidung des Beklagten von den Umweltbedingungen wie insbesondere der Schutzbedürftigkeit der Mitarbeiter der Klägerin etwa gegen den Eichenprozessionsspinner ab.

(c) Bei den sogenannten Nullpositionen, das heißt bei den letztlich gar nicht zur Ausführung gekommenen und damit mit einem Vordersatz von 0,00 abgerechneten Positionen, ist nach dem oben Gesagten statt eines Einheitspreises der kalkulierte Gemeinkosten- und Gewinnanteil jeweils ungeschmälert einzustellen. Die Urkalkulation der Klägerin weist hierfür folgende Beträge aus:

(…)

Summe netto: 36.392,94 Euro
USt. 19 %: 6.914,66 Euro
brutto: 43.307,60 Euro
gezahlt: – 27.834,46 Euro
offen: 15.473,14 Euro

d) Der offene Betrag ist seit dem 12. September 2015 zu verzinsen. Das Schreiben der Klägerin vom 1. September 2015 stellt die erforderliche Mahnung dar. Der Zinssatz beträgt nach § 288 Abs. 2 BGB neun Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz, nachdem an dem Schuldverhältnis ein Verbraucher nicht beteiligt ist. Die neuere Fassung der Norm ist anwendbar gemäß Art. 229 § 34 EGBGB, da der Vertrag erst mit Zuschlag vom 17. April 2015 und damit nach dem maßgeblichen 28. Juli 2014 zustande kam.

3. Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit §§ 708 Nr. 10 und 713 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Die Einbeziehung auch der Gewinnanteile in die Berechnung des Mindermengenausgleichs nach § 2 Abs. 3 Nr. VOB/B ist wie erwähnt höchstrichterlich geklärt im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Bestimmung der Gewinnanteile hingegen ist – auch hinsichtlich des hier maßgeblichen Ansatzes möglicher Verwertungserlöse – eine rein tatsächliche Frage ohne erkennbare grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Streitwertbemessung folgt §§ 47 und 48 GKG.