OLG Brandenburg: Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, kann der Auftragnehmer auf den für die nicht erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteil keine Umsatzsteuer verlangen

Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, kann der Auftragnehmer auf den für die nicht erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteil keine Umsatzsteuer verlangen. Vergleichen sich die Parteien eines Bauvertrags nach einer freien Kündigung dahingehend, dass der Auftraggeber eine Zahlung (hier: in Höhe von 70.000 Euro) an den Auftragnehmer leistet, steht dem Auftragnehmer jedenfalls dann kein Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung mit ausgewiesener Umsatzsteuer zu, wenn nicht festgestellt werden kann, auf welchen Teil des Zahlbetrags tatsächlich Leistungen erbracht wurden. Generell gilt für Verträge jeglicher Art, dass die Umsatzsteuer als rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises auch bei Vereinbarungen zwischen vorsteuerabzugsberechtigten Vertragsparteien im Zweifel im Gesamtpreis enthalten ist.
OLG Brandenburg, Urteil vom 11.01.2019 – 11 U 69/18 vorhergehend: LG Frankfurt/Oder, 26.02.2018 – 12 O 14/17

Gründe

I.

Die Kläger verlangen von der Beklagten die Ausstellung einer Rechnung mit ausgewiesener Mehrwertsteuer für einen mit Vergleich vor dem Landgericht Braunschweig zwischen den Parteien vereinbarten Zahlbetrag der Kläger an die Beklagte in Höhe von 70.000 Euro. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, den Klägern stehe ein Anspruch auf Ausstellung einer die Umsatzsteuer ausweisenden Rechnung nicht zu. Ein möglicher Anspruch sei von der Abgeltungsklausel des am 20.04.2016 geschlossenen Vergleichs umfasst. Die Parteien hätten einerseits eine über den Streitgegenstand hinausgehende Abgeltungsklausel gewählt. Dies ergebe sich aus der Formulierung „der mit dem Rechtsstreit verbundenen Ansprüche“. Damit seien nicht lediglich die zur Abgeltung der im Rechtsstreit geltend gemachten Ansprüche erfasst. Andererseits hätten sie eine allumfassende Abgeltungsklausel ebenfalls nicht gewählt. Mit der vorgenannten Formulierung seien nur solche Ansprüche gemeint, die als mittelbar oder unmittelbar zum Streitgegenstand gehörig anzusehen seien. Ein etwaiger Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung über diesen Betrag stehe damit in einem engen Zusammenhang. Auch wenn eine Verpflichtung nach § 14 UStG bestehe, die nicht der Disposition der Parteien unterliege, sei es gleichwohl möglich, die zivilrechtliche Verpflichtung auf Ausstellung einer Rechnung abzubedingen. Die Parteien hätten nicht die Abgeltung von Ansprüchen der Klägerin, sondern die mit dem Rechtsstreit verbundenen Ansprüche geregelt. Ob der Anspruch auf Rechnungsstellung erst mit Abschluss des Vergleiches entstanden sei, sei nicht relevant. Ausreichend sei, dass ein derartiger Anspruch mit dem Rechtsstreit verbunden sei. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis sei in dem anwaltlichen Schreiben vom 08.07.2016 nicht zu sehen. Die Kläger haben gegen das ihnen am 12.03.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) am 06.04.2018 Berufung eingelegt und diese am 17.04.2018 mit einem weiteren anwaltlichen Schriftsatz begründet. Die Kläger fechten das Urteil an und führen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter aus, das Landgericht habe den Vergleichstext falsch ausgelegt, indem es das dort verwendete Wort „verbundenen“ mit den Worten „in engem Zusammenhang“ gleichgesetzt habe. Diese beiden Formulierungen seien jedoch nicht gleichbedeutend, sondern würden Zusammenhänge auf unterschiedlichen Bedeutungsebenen beschreiben. Die Formulierung sei lediglich dahingehend zu verstehen, dass auf die streitgegenständliche Werklohnforderung 70.000 Euro zu zahlen gewesen seien und darüber hinaus keine weiteren finanziellen Forderungen des Werkunternehmers gegen den Besteller aus dem Werksvertragsverhältnis bestehen sollten. Vielmehr sei es so, dass die Vergütungsforderung der Beklagten aus § 648 S. 2 BGB Gegenstand des Verfahrens gewesen sei. Ein möglicher Verzicht auf die Rechnungsstellung verstieße jedoch gegen Steuergesetze. Die Argumentation des Landgerichts liefe auf ein Steuersparmodell hinaus. Zudem verwechsle das Landgericht die Vorschrift des § 648 BGB mit § 649 BGB. Die Kläger beantragen sinngemäß, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Beklagte zur Ausstellung einer Rechnung mit Mehrwertsteuerausweis zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung und führt darüber hinaus aus, mit dem Vergleich hätten die Parteien zum Ausdruck gebracht, insgesamt einen Schlussstrich ziehen zu wollen. Es wäre unproblematisch gewesen, eine derartige Rechnungserteilung im Verfahren zu verhandeln. Dies sei aber von Seiten der Kläger nicht erfolgt. Im Übrigen hätten die Parteien von Anfang an bei der Vertragsanbahnung nur und ausschließlich über Nettobeträge verhandelt. Ein Anspruch aus § 649 S. 2 BGB sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht als steuerbarer Umsatz zu sehen. Es sei der Beklagten auch nicht zuzumuten, eine Rechnung nach § 14 Abs. 2 UStG auszustellen, die von dem zuständigen Finanzamt als unberechtigt angesehen werde und sie deshalb der Steuer unterwerfe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Ein solcher Anspruch steht den Klägern gemäß § 241 Abs. 1 BGB als vertragliches Nebenrecht gegenüber der Beklagten in diesem Fall nicht zu. Zwar mag es zweifelhaft sein, ob aus der Auslegung des Vergleichs der Schluss zu ziehen ist, dass mit dem Vergleich auch ein eventueller Anspruch auf Rechnungsstellung erloschen ist. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, da ohnehin ein Anspruch der Kläger nicht besteht.

Dazu im Einzelnen:

Zwischen den Parteien ist ein Vergleich im Sinne des § 779 BGB zustande gekommen. Zwar gilt generell für Verträge jeglicher Art, insbesondere auch für den Fall eines Vergleichs, dass die Mehrwertsteuer als rechtlich unselbständiger Teil des zu zahlenden Preises auch bei Vereinbarungen zwischen vorsteuerabzugsberechtigten Vertragsparteien im Zweifel mit in einem Gesamtpreis enthalten ist (vgl. BGH WM 1973, 677; Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 157 Rn. 13). Jedoch bestehen unter Würdigung der Umstände im vorliegenden Fall zureichende Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine hiervon abweichende Regelung getroffen haben. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die Beklagte in dem Vorverfahren vor dem Landgericht Braunschweig einen Anspruch nach § 649 S. 2 BGB gegenüber den Klägern geltend machte. Des Weiteren hat die Beklagte ausdrücklich nur den von ihr errechneten Nettobetrag in Höhe von ca. 379.000 Euro im Klagewege verlangt. Gegenständlich war damit im Prozess ausschließlich der Nettobetrag. Damit war die Mehrwertsteuer auch nicht mit dem Rechtsstreit insofern verbunden. Es hätte vielmehr einer ausdrücklichen Aufnahme in den Vergleich bedurft, um die Mehrwertsteuer einzubeziehen. Dies ist allerdings von den Parteien unterlassen worden. Die Konsequenz wäre dann allerdings, dass im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung für den Fall, dass es sich um ein steuerbares Geschäft handelt, die Beklagte noch die ausstehende Mehrwertsteuer verlangen könnte. Dann hätten die Kläger selbstverständlich ein Anspruch auf Rechnungsstellung. Weiter ist Folgendes zu bedenken (vgl. hierzu nachfolgend BGH, Versäumnisurteil vom 22.11.2007 – VII ZR 83/05): Der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ist ein einheitlicher Anspruch, der auf die Zahlung der vereinbarten Vergütung gerichtet ist. Dies bedeutet aber nicht, dass dieser Anspruch in vollem Umfang eine Gegenleistung für das bis zur Kündigung erstellte Teilwerk wäre. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Unternehmer auch dann eine Vergütung erhält, wenn die Kündigung erfolgt, bevor er mit der Ausführung des Werks begonnen hat. Dies zeigt, dass die Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB nicht insgesamt eine Vergütung für ein von dem Unternehmer hergestelltes Teilwerk sein kann. Vielmehr ist sie dann in vollem Umfang eine Entschädigung des Unternehmers für die Verdienstmöglichkeit, die ihm anderenfalls wegen der Kündigung entginge. § 649 Satz 2 BGB unterscheidet nicht zwischen der vollständigen Nichtausführung des Werks und der Teilausführung. Daher kann nicht angenommen werden, dass die Vergütung in dem einen Fall in vollem Umfang Entschädigungscharakter hat, dieser aber dann vollständig entfällt, wenn der Unternehmer eine möglicherweise nur ganz geringfügige Teilleistung erbracht hat. Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte des § 649 Satz 2 BGB. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf die „vereinbarte Vergütung“ zubilligt, beruht auf einer Fiktion. Der Besteller soll sich nicht darauf berufen dürfen, dass das Werk nicht fertiggestellt ist. Daher wird fingiert, dass der Unternehmer das Werk fertiggestellt und die Vergütung vollständig, wenn auch unter Berücksichtigung der genannten Abzüge, verdient hat. Auf diese Weise soll der Unternehmer „schadlos“ gestellt werden. Dass zur Bemessung seines Anspruchs auf die vereinbarte Vergütung abgestellt wird, soll auf der anderen Seite die Entschädigung hierauf begrenzen. Dem Unternehmer einen „echten“ Schadensersatzanspruch zuzugestehen, hat der Gesetzgeber dagegen als zu weitgehend angesehen. Dass § 649 Satz 2 BGB dem Unternehmer auch im Fall einer nicht vollständigen Ausführung des Werkvertrages die volle „Vergütung“ (mit den dargestellten Abzügen) zuspricht, ist daher lediglich durch das Ziel des Gesetzes zu erklären, seinen Anspruch zu beschränken. Dies besagt nicht, dass die geschuldete Vergütung bei einer vorzeitigen Beendigung des Werkvertrages in ganzer Höhe Gegenleistung für das teilfertige Werk wäre. Vielmehr entfällt die geschuldete Vergütung teilweise auf den nicht erbrachten Teil des Werks und ist insoweit der Sache nach eine Entschädigung. Dieses Verständnis entspricht der Absicht des Gesetzgebers, denjenigen Zivilrechtskodifikationen zu folgen, nach denen „der Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeiten und gegen volle Entschädigung des Übernehmers jederzeit von dem Vertrage zurücktreten kann“. Dem Vorbringen der Parteien kann nicht entnommen werden, auf welchen Teil des Zahlbetrages tatsächlich Leistungen erbracht worden sind. In Anbetracht der Tatsache, dass eine Differenzierung nicht möglich ist, kann auch eine entsprechende Rechnung demgemäß nicht erstellt werden. Insofern dürfte die Ermittlung, welcher Anteil des Zahlungsbetrages tatsächlich auf möglicherweise schon erbrachte Leistungen einzusetzen ist, faktisch unmöglich sein. Etwas anderes mag sich dann ergeben, wenn durch die Finanzbehörden etwas anderes bestandskräftig festgestellt worden ist. Dies ist weder ersichtlich noch von den Klägern dargetan. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 S. In 1 u. 2, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Entscheidung beruht vielmehr auf der Anwendung bereits geklärter Rechtssätze im Hinblick auf die konkreten Umstände des hier zu entscheidenden Falles.