Ax Rechtsanwälte

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OLG Braunschweig zu der Frage, wann ein Bauvertrag notariell beurkundet werden muss, weil er mit einem Grundstückskaufvertrag verbunden ist

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein Bauvertrag muss notariell beurkundet werden, wenn er mit einem Grundstückskaufvertrag eine rechtliche Einheit bildet und wenn die Verträge nach dem Willen der Parteien derart voneinander abhängen, dass sie miteinander „stehen und fallen“ sollen.
2. Ist ein Bauvertrag von einem Grundstückskaufvertrag abhängig, dieser aber nicht von ihm, ist er nicht gem. § 313b BGB zu beurkunden (Anschluss an BGH, IBR 2002, 461).
3. Ein etwaiger Formverstoß wird durch Auflassung und Eintragung in das Grundbuch geheilt. Das gilt auch für die Heilung eines nicht mitbeurkundeten, an sich formfreien und nur wegen des Verknüpfungswillens formbedürftigen Bauvertrags.
4. Auf einen Bauträgervertrag finden die Vorschriften des Werkvertragsrechts Anwendung, auch wenn er von den Parteien als „Bauträger-Kaufvertrag“ bezeichnet worden ist.
5. Ein Bauträger darf nur Zahlungen entgegennehmen, die den jeweiligen Raten der MaBV entsprechen. Eine von den Vorschriften der MaBV abweichende Vereinbarung zwischen einem Bauträger und einem Erwerber ist nichtig.
6. Die Nichtigkeit erfasst ausschließlich die Zahlungsvereinbarung und berührt die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen nicht. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt die Vorschrift des § 641 Abs. 1 BGB, so dass die Zahlungsverpflichtung des Erwerbers erst mit der Abnahme fällig wird.
7. Die Klausel in einem vom Bauträger vorformulierten Vertrag, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch durch die Hausverwaltung erfolgen kann, benachteiligt den Erwerber unangemessen und ist unwirksam, weil jeder Erwerber einen individuellen Anspruch auch auf Abnahme es Gemeinschaftseigentums hat.
8. Der Begriff „schlüsselfertig“ ist die funktionale Beschreibung des Leistungsinhalts. Daher gehen konkrete Leistungsbeschreibungen vor. Nur soweit diese Lücken aufweisen, können diese durch die Schlüsselfertigklausel gefüllt werden. Eine Lücke liegt aber nicht vor, wenn ausdrücklich bestimmte Leistungen herausgenommen werden.
OLG Braunschweig, Urteil vom 16.01.2020 – 8 U 2/17
vorhergehend:
LG Göttingen, 06.12.2016 – 8 O 203/14
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 02.11.2022 – VII ZR 22/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

A.

Die Parteien machen gegenseitige Ansprüche aus einem Kaufvertrag (Angebot vom 13.05.2013 – UR-Nr. …./2013 des Notars Dr. K. – Anlage K 1 und Annahme vom 25.06.2013 – UR-Nr. …/2013 des Notars Dr. K. – Anlage K 2) und einem Bauträger-Kaufvertrag (fortan nur Bauträgervertrag) vom 07.10.2013 (UR-Nr. …/2013 des Notars Dr. K. – Anlage K 3) geltend.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung von 306.900,00 Euro. Dies betrifft zum einen eine Zahlung in Höhe von 216.900,00 Euro, die in dem Kaufvertragsangebot vom 13.05.2013 für Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten erwähnt wird, sowie zum anderen einen Betrag in Höhe von 90.000,00 Euro, der als 1. Rate auf den Bauträgervertrag vom 07.10.2013 von der Klägerin an die Beklagte gezahlt worden ist. Ferner macht sie die Zahlung auf einen Beitragsbescheid der Stadt N. für die Ablösung eines Stellplatzes geltend.

Die Beklagte macht im Wege der Widerklage geltend, dass der Bauträgervertrag wirksam und daher die Klägerin verpflichtet sei, die noch offenen Raten des „Kaufpreises“ für zwei Eigentumswohnungen, zwei Tiefgaragenplätze und eine Gewerbefläche Zug-um-Zug gegen Übergabe dieser Objekte zu zahlen. Ferner begehrt sie die Feststellung, dass sich die Klägerin mit der Abnahme der vorgenannten Wohnungs- und Teileigentume in Verzug befinde. Des Weiteren ist sie der Auffassung, dass die Klägerin den Schaden aus der nicht erfolgten Übergabe der Wohnungs- und Teileigentume zu ersetzen habe.

Wegen des Sach- und Streitstands und der Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 1 bis 8, Bl. 177 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Kaufpreisanteile in Höhe von 306.900,00 Euro aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehe, weil der Bauträgervertrag vom 07.10.2013 nicht formunwirksam zustande gekommen sei. So ergebe sich aus der Beweisaufnahme nicht, dass der seitens der Klägerin an die Beklagte gezahlte Betrag von 216.900,00 Euro ganz oder teilweise eine versteckte Zahlung eines weiteren Kaufpreises sei. Vielmehr habe die Klägerin ihren Sachvortrag in der Anhörung dahingehend geändert, dass dieser Betrag für Anbindungsarbeiten geleistet worden sei und man vereinbart habe, dass der insoweit nicht verbrauchte Rest mit dem Kaufpreis zu verrechnen sei. Diese Verrechnung sei keine zusätzliche, versteckte Kaufpreiszahlung. Die Formvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches seien daher nicht verletzt. Soweit ein Verstoß gegen die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) vorliege, führe dieser lediglich dazu, dass die Vergütung nach § 641 Abs. 1 BGB mit der Fertigstellung zu erbringen, die Abschlagszahlungsvereinbarung dagegen nichtig sei. Das Vorbringen der Klägerin zur Verrechnung entspreche auch ihrem weiteren Vortrag, wonach der Geschäftsführer der Beklagten eine Anschubfinanzierung gewollt habe. Der sogenannte „Zettel“ (Anlagen K 17-18), auf dem der Geschäftsführer der Beklagten im Zuge der Vertragsverhandlungen verschiedene Preise notiert habe, sei daher unbeachtlich. Der Formzwang des § 311 b BGB erstrecke sich zwar auf die Verrechnung mit Gegenforderungen. Die Klägerin habe aber für die von ihr behauptete Verrechnung, welche die Beklagte in Abrede gestellt habe, keinen Beweis angeboten.

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Zahlung von 191.900,00 Euro (216.900,00 Euro abzüglich 25.000,00 Euro als unstreitige Kosten für Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten) aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, weil die Klägerin selbst nunmehr einen Rechtsgrund für die Zahlungen vorgetragen habe. Soweit die Parteien über den Umfang dieser Arbeiten stritten, betreffe dieser Streit nicht den Rechtsgrund der Zahlung.

Der Klägerin stehe weiter auch kein Anspruch auf Ausgleich der Zahlung zu, die sie aufgrund der an sie gerichteten Ablösungsbeitragsbescheide der Stadt N. in Höhe von 3.783,00 Euro geleistet habe. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass nach Ziffer III. 4. des Anbietungsvertrages vom 13.05.2013 (Anlage K 1) eventuelle Ablösungsbeträge von der Klägerin zu leisten seien.

Mangels Bestehens einer Hauptforderung bestehe auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtanwaltskosten.

Die Zwischenfeststellungswiderklage sei dagegen zulässig und begründet. Letzteres folge aus den vorangegangenen Ausführungen. Die weitergehende Widerklageforderung auf Zahlung des restlichen Kaufpreises für die Wohnungs- und Teileigentume sei nicht fällig. Die Klägerin habe mit Schriftsatz vom 28.08.2016 (Blatt 153 d. A.) unter Bezugnahme auf das Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.03.2016 vorgetragen, dass das Blockheizkraftwerk des Hauses nicht in der Lage sei, das Objekt ausreichend mit Warmwasser zu versorgen. Diesem Vortrag sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Daher habe die Klägerin zu Recht die Abnahme verweigert. Eine Wohnung, die nicht ausreichend mit Warmwasser versorgt werden könne, sei nur eingeschränkt nutzbar. Daher befinde sich die Klägerin auch nicht mit der Abnahme des Werkes in Verzug. Ein Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten seitens der Beklagten scheide mithin ebenso aus.

Gegen dieses der Klägerin am 07.12 2016 zugestellte Urteil hat sie mit Schriftsatz vom 03.01.2017, eingegangen beim Oberlandesgericht am 06.01.2017, Berufung eingelegt und mit Schriftsatz vom 03.03.2017, eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tage, begründet, nachdem die Frist für die Begründung der Berufung auf den am 06.02.2017 eingegangenen Antrag bis zum 07.03.2017 verlängert worden war.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 09.12 2016 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 04.01.2017, eingegangen beim Oberlandesgericht am 06.01.2017, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 03.02.2017, eingegangen beim Oberlandesgericht am 06.02.2017, begründet.

Die Klägerin greift das Urteil, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist, in vollem Umfang an. Sie ist hinsichtlich des Betrages von 216.900,00 Euro der Auffassung, dass sie ohne Rechtsgrund gezahlt habe.

Das Angebot (Anlage K 1), das die Beklagte mit notariellem Vertrag vom 25.06.2013 (Anlage K 2) angenommen habe, stelle nur eine Absichtserklärung hinsichtlich der Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten dar. Dies ergebe sich aus den entsprechenden vertraglichen Formulierungen. Die Klägerin habe u.a. entsprechend der Vorbemerkung des Angebotes (S. 2 der Anlage K 1) nicht den Willen zu einem Vertragsschluss gehabt. Auf S. 3 des Angebots sei z. B. weiter ausdrücklich geregelt, dass „mit diesem Vertrag“ keine rechtlich verbindliche Bauverpflichtung begründet werde. Die in der Urkunde vom 13.05.2013 (Anlage K 1) angesprochenen Kaufpreise für die Wohnungs- und Teileigentume seien lediglich unverbindliche Absprachen nach der Art eines „letters of intent“ gewesen. Verpflichtungen zum Erwerb der zwei Eigentumswohnungen und der Nebenanlagen sollten erst nach Herstellung und Fertigstellung der gesamten Wohnungseigentumsanlage erfolgen. Zu diesen unverbindlichen Absprachen habe es auch gehört, dass die Klägerin bei Baubeginn 216.900,00 Euro als eigenen Leistungsanteil für Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten in der K. Straße 9 zu zahlen gehabt habe. Eine nähere Konkretisierung der geschuldeten Leistung sei aber gerade ausdrücklich nicht vorgenommen worden. Vielmehr seien lediglich Bauabsichten bekundet worden. Eine nähere Konkretisierung der Bauverpflichtung sei auch nicht aus den Plänen zu entnehmen. Der Ablauf der verschiedenen Verträge spreche auch für diese Auslegung. So ergebe sich aus dem Zahlungsplan, dass zunächst die Grundstücke in der H.-straße von der Beklagten erworben werden sollten. Anschließend seien die Teilungserklärung und schließlich der Abschluss des Bauträgervertrages vereinbart worden. Daraus folge, dass die Dachanbindung nur sinnvoll vereinbart werden könne, wenn die Grundstücke in der H.-straße erworben und die Bauausführung verbindlich festgelegt seien. Erst aufgrund dieser Unterlagen könne die Dachanbindung konkret vereinbart werden. Auch die Annahmeurkunde verweise nicht auf einen Bauträgervertrag. Erst der spätere Bauträgervertrag (Anlage K 3) zeige, dass allein in diesem Vertrag entsprechende Herstellungsverpflichtungen vereinbart worden seien.

Es habe auch keine abschließende Einigung der Parteien über die zu leistenden Arbeiten vorgelegen. Man habe sich insofern noch in einer Vertragsanbahnungsphase befunden. Die Parteien seien sich lediglich einig gewesen, dass die Zahlung der 216.900,00 Euro nur eine „Finanzspritze“ sein sollte, um der Beklagten die Realisierung des Projekts zu ermöglichen. Die in dem Angebot (Anlage K 1) erwähnten 216.900,00 Euro seien als Anschubfinanzierung zwecks Durchführung des Bauvorhabens gezahlt worden, was der Zeuge B. W. auch bestätigt und die Beklagte selbst im Schriftsatz vom 20.11.2014 (Blatt 51 f d. A.) eingeräumt habe. Die Klägerin und ihre Familie hätten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht verschiedene Punkte angesprochen und dabei die Zahlung als Anschubfinanzierung betrachtet. Wofür am Ende das Geld Verwendung finden sollte oder ob eine Verrechnung mit dem späteren Kaufpreis für die Wohnungen erfolgen sollte, sei offen gewesen. Man habe darauf vertraut, dass alle Verbindungsarbeiten zwischen dem Alt- und dem Neubau von diesem Betrag geleistet werden und der Restbetrag mit dem Kaufpreis verrechnet werde. Einen entsprechenden separaten Vertrag habe die Beklagte nicht abschließen wollen. Welche Arbeiten auszuführen seien, sei daher nie festgehalten worden. Der Begriff der Anschubfinanzierung setze im Übrigen voraus, dass der Betrag zurückzuzahlen sei. Mit dem von der Feuerversicherung gezahlten Betrag habe die Verbindung der H.-straße mit der K. Straße inklusive der Stellplätze, des Rolltores und des Daches erstellt werden und, soweit nach Erledigung dieser Arbeiten noch ein Betrag übriggeblieben wäre, dieser mit dem Kaufpreis für die Wohnungen verrechnet werden sollen. Das Bestreiten der Beklagten hinsichtlich einer Verrechnungsvereinbarung stehe zu der unstreitigen Anschubfinanzierung im Widerspruch. Eine versteckte Kaufpreiszahlung liege darin, dass die 216.900,00 Euro für die Erstellung des gemeinsamen Treppenhauses und für die geforderte Anbindung an die H.-straße 1/2 zu zahlen gewesen seien, die den künftigen Wohnungs- und Teileigentümern nicht hätten auferlegt werden können, so dass – wie die Beklagte selbst einräume – diese Kosten die Nutznießerin habe übernehmen müssen. Die Klägerin habe für ihre Tochter die 216.900,00 Euro gezahlt und damit auch Leistungen und Bauarbeiten in der H.-straße 1/2 bezahlt, obwohl dieser Kaufpreisanteil nicht im Vertrag erwähnt sei. Noch vor dem Notartermin sei es am 06.05.2013 zu einem Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und der Klägerin gekommen, in dem jener den als Anlagen K 17/18 überreichten Notizzettel gefertigt habe. Auf der Vorderseite seien die veranschlagten Preise aufgeführt, die wesentlich höher als die auf der Rückseite genannten Preise seien, die wiederum Niederschlag in den notariellen Urkunden gefunden hätten.

Es fehle auch an einer ausreichenden Bestimmtheit der etwaig vereinbarten Leistungen. Zum Zeitpunkt des Angebots und der Annahme sei unbestimmt gewesen, welche Gegenleistungen zu erbringen gewesen seien oder mit welchen Zahlungen ein eventuell verbleibender Restbetrag habe verrechnet werden sollen. Das Bauvorhaben sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht abschließend geplant gewesen. So sei offen geblieben, welche Arbeiten aufgrund der Verbindung der Wohnhäuser in der H.-straße 1/2 ausgeführt werden sollten. Die Beklagte habe nicht ansatzweise dargetan, wie sich der Betrag von 216.900,00 Euro zusammensetze, obwohl sie hierzu vom Gericht aufgefordert worden sei. Die mangelnde Bestimmbarkeit der Leistung sei an den unterschiedlichen Äußerungen der Beklagten erkennbar. In der Email vom 19.02.2014 (Anlage K 5) stelle die Beklagte darauf ab, dass der Betrag von 216.900,00 Euro Gegenleistung für alle Unterfangungsarbeiten an den gesamten Nachbargebäuden sein sollte. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe der Geschäftsführer der Beklagten erklärt, dass der Betrag benötigt worden sei, um das Treppenhaus und den Fahrstuhl zu errichten. Die mangelnde Einigung zeige sich auch daran, dass die Beklagte mit Rechnung vom 08.07.2013 (Anlage K 6) die Klägerin zur Zahlung für Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten in Höhe von 216.900,00 Euro unter Angabe des Objekts „Neubau einer Wohnanlage mit Tiefgarage in der H.-straße/O. Straße in N.“ aufgefordert habe. Erst später, nämlich nach Bildung von Wohnungseigentum und dem Vorliegen der Teilungserklärung (Anlage B 1), habe die Beklagte mit Vertrag vom 07.10.2013 (Anlage K 3) die Wohnungen und Nebenanlagen zum Kaufpreis von 390.500,00 Euro verkauft. Dass die Parteien sich eines Einigungsmangels bewusst gewesen seien, folge aus dem Absatz nach Ziff. VIII. 3. des Angebotes (Anlage K 1). Weiter habe der Geschäftsführer der Beklagten unterschiedliche Erklärungen hinsichtlich des Inhalts der Gegenleistung abgegeben. In der Email vom 18.03.2014 (K 5) seien Unterfangungsarbeiten der Nachbargebäude usw. genannt worden. In der Anhörung vor dem Senat habe der Geschäftsführer der Beklagten die Kosten als Mehrkosten für die Anbindung des Altbaus an den Neubau bezeichnet. Wenn nach den bereits bestehenden Plänen des Architekten G. gebaut werden sollte, dann könne es aber keine Mehrkosten gegenüber dem ursprünglichen Bauziel geben, weil alle Baumaßnahmen Bestandteil des Neubaus seien. Im Laufe des Berufungsverfahrens legt die Klägerin ein Schreiben der M. GmbH vom 04.06.2012 (Anlage BB 7) vor, deren Geschäftsführer ebenfalls Geschäftsführer der Beklagten ist. Dort werde ausgeführt, dass die Kosten für die Dachanbindungsarbeiten noch zu ermitteln seien und in den Kaufvertrag als Festbetrag aufgenommen werden sollten. Weiter legt die Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens Teile eines notariellen Vertragsentwurfes vor (Anlage BB 8). Dort sei für die Anbindungsarbeiten ein Betrag von 100.000,00 Euro vorgesehen gewesen. Weiter legt die Klägerin ein Schreiben ihrer Tochter vom 17.11.2013 (Anlage BB 9) vor. Nach deren Auffassung seien diverse Arbeiten mit den Kosten für die Dachanbindung kostenmäßig abgegolten. Ferner fordert die Klägerin nunmehr hilfsweise mit Schreiben vom 12.11.2018 (Anlage BB 14) die Fertigstellung der Dachanbindungsarbeiten. Weiter legt die Klägerin eine ergänzende Aufstellung des Architekten G. vor, wonach die erbrachten Arbeiten lediglich einen Wert von 33.287,76 Euro hätten. Unter Bezugnahme auf diese neu vorgelegten Urkunden und den bereits überreichten Zettel (Anlage K 17) führt die Klägerin nunmehr aus, dass die Einzelbeträge auf diesem Zettel für die Dachanbindungsarbeiten und die neuen Wohnungen nur verschoben worden seien. Ohne das Teileigentum an dem Tiefgarageneinstellplatz sei es stets um den Betrag von 607.400,00 Euro gegangen. Daraus folge, dass der Betrag, der über die ursprünglich vereinbarten 100.000,00 Euro hinausgehe, als Vorauszahlung auf die Bauträgerleistung gedient habe. Weiter legt die Klägerin – ebenfalls neu – ein Schreiben der Fa. M. vor, indem ausgeführt wird, dass die Kosten für die Dachanbindung und Unterfangung bei 120.000,00 Euro liegen würden, woran sich die Familie der Klägerin mit 90.000,00 Euro beteiligen solle.

Ferner fehle es nach Ansicht der Klägerin selbst bei einer unterstellten wirksamen Einigung der Parteien an der notwendigen Beurkundung der Vereinbarung. Die notarielle Form sei nach Ziff. X. 6. des Angebots (Anlage K 1) vereinbart worden. Sie folge aber auch daraus, dass die Dachanbindungsarbeiten untrennbar mit dem Grundstückskauf und dem Erwerb der beiden Eigentumswohnungen verbunden gewesen seien. Die Gegenleistung für die Zahlung der 216.900,00 Euro erschöpfe sich nicht in reinen Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten. Diese weiteren Arbeiten seien im Rahmen der Herstellung des Gemeinschaftseigentums der Wohnanlage H.-straße 1/2 erbracht worden. In dem Bauträgervertrag seien diese Arbeiten aber nicht beurkundet worden. Eine Verrechnung bzw. Rückführung der Anschubfinanzierung sei vorgesehen gewesen, aber nicht im Notarvertrag vereinbart worden. Hierzu führt die Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens aus, dass eine nicht beurkundete Vorfinanzierungsabrede vorliege. Es fehle an der Beurkundung der Einigung über die Anrechnung der Vorauszahlung. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauträgervertrages (Anlage K 3) am 07.10.2013 seien die über den Betrag von 100.000,00 Euro hinausgehenden Zahlungen Vorauszahlungen auf diesen späteren Vertrag gewesen. Eine Abrede über die Anrechnung der Vorauszahlung fehle in beiden Verträgen. Die Beklagte habe dadurch, dass sie einen Teil des Erwerbspreises zu den Anbindungs- und Unterfangungsarbeiten gezogen habe, verschleiert, dass sie nicht berechtigt sei, Vermögenswerte entsprechend der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) entgegenzunehmen. Die fehlende Beurkundung führe zur Unwirksamkeit des Bauträgervertrages und damit des gesamten Rechtsgeschäftes. Auch liege darin ein Verstoß gegen das Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG).

Weiter verweist die Klägerin auf die Entscheidung des Amtsgerichts Northeim vom 02.02.2017. Auf Antrag der Wohnungseigentümergemeinschaft H.-straße 2 sei die Tochter der Klägerin, Frau P. W., zur Bewilligung der Löschung der im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit verurteilt worden. Es fehle – so das amtsgerichtliche Urteil – an den Voraussetzungen für die Entstehung der Grunddienstbarkeit, weil es zu keiner dinglichen Einigung gekommen sei. P. W. sei lediglich bei der Beurkundung des Kaufvertragsangebotes anwesend gewesen, wo jedoch nur die Absicht beurkundet worden sei, eine dingliche Absicherung zu schaffen. Erst im Rahmen der Beurkundung des Teilungsplanes sei die Einräumung der Grunddienstbarkeit geregelt worden. Hieran sei aber P. W. nicht beteiligt gewesen. Als Gegenleistung für die gezahlten 216.900,00 Euro sei der Klägerin dieses Verfahrens unter anderem die Nutzung des Treppenhauses im Nachbarhaus durch ihre Tochter sowie eine dingliche Absicherung dieser Nutzung versprochen worden. Diese sei aber nicht wirksam erfolgt, so dass gemäß § 139 BGB eine Teilnichtigkeit im Zweifel zur Gesamtnichtigkeit des Bauträgervertrages führe.

Hilfsweise stellt die Klägerin darauf ab, dass die Vereinbarung sittenwidrig sei. Die Kosten für die Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten würden unstreitig lediglich 25.000,00 Euro betragen. Die Beklagte habe nicht dargetan, welche weitere Gegenleistung sie darüber hinaus habe erbringen sollen. Daher liege im Verhältnis zur Zahlung von 216.900,00 Euro ein auffälliges Missverhältnis vor, das den Einwand der Sittenwidrigkeit rechtfertige. Auf jeden Fall liege eine Pflichtverletzung darin, dass die Beklagte nicht darüber aufgeklärt habe, dass der Wert der Arbeiten entsprechend der ursprünglichen Abrede nur 100.000,00 Euro betrage.

Unter Vorlage der Zeichnungen und Pläne, die Anlage zum Angebot vom 13.05.2013 seien (Anlage K 1), hebt die Klägerin weiter hervor, an welchen Stellen die Durchbrüche zwischen den beiden Häusern geplant gewesen, aber nicht ausgeführt worden seien. Die Dachanbindung der K. Straße 9 sei als Torso hinterlassen worden, weil der untere Teil des errichteten Daches mangels ausreichender Höhe nicht als Wohnraum genutzt werden könne. Die Klägerin habe sich auch nicht mit der Dachanbindung, wie sie tatsächlich erfolgt sei, einverstanden erklärt. Sie habe auch nicht auf den Durchbruch im Keller verzichtet. Vielmehr habe die Beklagte selbstherrlich gehandelt. Dies ergebe sich auch aus dem Schreiben der Gegenseite vom 18.03.2014 (Anlage K 5), wonach eingeräumt werde, dass ein Teil des Betrages von 216.900,00 Euro dazu gedient habe, andere Nachbargebäude, nämlich das Objekt H.-straße 3, zu unterfangen und die Erschließung der Eigentumsanlage vorzunehmen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in einem späteren Termin beim Aussuchen der Türen und Fliesen weitere Arbeiten abgelehnt, weil die Unterfangungsarbeiten im Nachbargebäude H.-straße 3 und die Arbeiten in der O. Straße teurer geworden seien, als es geplant gewesen sei. Richtig sei, dass die Beklagte dazu verpflichtet sei, alle insgesamt erforderlichen Umbaumaßnahmen im Haus K. Straße 9 (insbesondere auch die Anbindung des Treppenhauses) auszuführen. Letztlich trägt die Klägerin im Berufungsverfahren neu vor, dass nach § 4 Abs. 7 der Anlage K 3 eine schlüsselfertige Leistung versprochen worden sei. Nach Ziff. 15 der Leistungsbeschreibung (Anlage B 1) seien aber keine Bodenbeläge in den Wohnräumen und Fluren vereinbart worden, obwohl dies zu einer schlüsselfertigen Ausführung gehören würde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 06.12.2016 – Az.: 8 O 203/14 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. der Klägerin 216.900,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.08.2013,

2. der Klägerin 90.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.11.2013,

3. der Klägerin 3.783,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.08.2013 sowie

4. der Klägerin eine Nebenforderung in Höhe von 6.654,24 Euro zu zahlen sowie schließlich

5. die Widerklage, soweit ihr stattgegeben worden ist, abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die Abweisung der Klage. Entgegen der Auffassung der Klägerin bezögen sich die Leistungsvorbehalte in der notariellen Urkunde vom 13.05.2013 (Anlage K 1) allein auf den unter dem 07.10.2013 abgeschlossenen Bauträgervertrag (Anlage K 3). Gerade dies ergebe sich aus den Formulierungen unter Abschnitt VIII. der erstgenannten Urkunde. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der von der Klägerin bei Baubeginn zu zahlenden 216.900,00 Euro. Wenn sich die Klägerin geweigert hätte, die von ihr in der Urkunde vom 13.05.2013 übernommene Kaufverpflichtung zu erfüllen, hätte dies keinen Einfluss auf die ebenso übernommene Verpflichtung zur Zahlung der 216.900,00 Euro bei Baubeginn gehabt. Es hätte ggf. der Beklagten freigestanden, die Eigentumswohnungen und Nebenanlage anderweitig zu veräußern. Deshalb sei es auch nicht notwendig gewesen, die Zahlung der 216.900,00 Euro nochmals im Bauträgervertrag zu erwähnen. Der von der Klägerin eingebrachte Begriff der „Anschubfinanzierung“ sei kein Synonym für ein Darlehen und erfordere daher auch keine Rückzahlung. Vereinbart worden sei eine Zahlung für eine Leistung und kein Darlehen. Daher gebe es auch keine wie auch immer geartete Verrechnung.

Es sei auch nicht zutreffend, dass die Beklagte die aus den Zeichnungen der Anlage K 1 zu entnehmenden Öffnungen, soweit sie sich auf die zum Grundstück H.-straße 1/2 gehörende Wand beziehen, nicht hergestellt habe. Soweit es die korrespondierenden Öffnungen in der zum Objekt K. Straße 9 gehörenden Wand anbelange, seien diese von der Eigentümerin des Objekts K. Straße 9 selbst herzustellen. Dies ergebe sich aus Ziffer VIII. Nr. 4 des Angebots vom 13.05.2013. Für die Entscheidung des Rechtsstreits sei es unerheblich, ob die Beklagte der Eigentümerin des Objekts K. Straße 9 im Hinblick auf die Anbindung ihres Objekts noch weitere Leistungen schulde. Entscheidend sei vielmehr, dass sich die Eigentumsverschaffungs- und Leistungspflicht der Beklagten aus dem Bauträgervertrag allein auf die Herstellung und Verschaffung des Eigentums am Gemeinschafts- und Sondereigentum beziehe. Diese Pflicht sei auch erfüllt worden. Soweit die Klägerin den Notizzettel (Anlagen K17/K18) erwähne, könne es darauf nicht ankommen, weil es nicht ersichtlich sei, ob die dort enthaltenen Informationen in den beurkundeten Vertrag mit eingeflossen seien. Es habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages vom 13.05.2016 keine Planung zur Sanierung bzw. zum Ausbau des Objekts K. Straße 9 gegeben. Da es immer noch an Plänen gefehlt habe, habe die Beklagte die Dachanbindung an die vorhandenen Gegebenheiten anpassen müssen. Zwischen den Parteien bestehe über die vereinbarten Zahlungen und den Inhalt der Leistungspflichten eigentlich kein Streit. Lediglich die Tochter der Klägerin vertrete als nunmehrige Eigentümerin des Objekts K. Straße 9 in Bezug auf die Leistungspflichten eine andere Rechtsauffassung. Erkennbar sei dieses an dem Schreiben der Zeugin P. W. vom 17.11.2013 (Anlage BB 9). In diesem habe sie deutlich gemacht, welche Umbauarbeiten an ihrem Objekt anfallen, ohne dass sie sich über deren Kosten vorab Gedanken gemacht habe. Diese Arbeiten bezögen sich nicht auf Dachanbindungsarbeiten und seien nicht vereinbart gewesen. Es läge entgegen dem Schreiben der Klägerin und ihrer Tochter vom 12.11.2018 (Anlage BB 14) auch keine unfertige Leistung vor, mithin auch kein „Torso„, wie von der Gegenseite behauptet. Die von der Beklagten herzustellende Dachanbindung habe entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zur Schaffung von Wohnraum im Bestandsgebäude führen sollen. So enthalte der Plan (Anlage BB3) für das Bestandsgebäude die Eintragung „Boden und Bodenraum„. Auch der Anlage BB5 seien keine Dachflächenfenster zu entnehmen. Dem als Anlage BB 14 vorgelegten Schreiben vom 12.11.2018 sei als Anlage 2 der als Anlage BE 1 beigefügte Grundriss angehängt gewesen. Dieser Grundriss weiche von der Anlage BB3 ab und sei der Beklagten erst mit Schreiben vom 12.11.2018 bekannt geworden. Diese Zeichnung sei nicht Gegenstand der Planung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gewesen. Die Tochter P. W. habe im Juli 2014 Bauantragsunterlagen für einen völlig anderen Dachausbau durch den Architekten G. erstellen lassen (Anlage BE 2), die nichts mit den Unterlagen der Anlagen BB3 und BB5 gemein hätten. Die Zeugin W. habe in kurzen Abständen unterschiedliche Pläne für den Umbau des Dachgeschosses vorgelegt. Bereits im November 2013 habe die Beklagte die klägerische Familie hinsichtlich der Ausführung der Dachanbindung kontaktiert. Im Januar und April 2014 seien die Arbeiten mit der Zeugin W. und dem Architekten G. abgestimmt worden. Wenn anschließend die Zeugin W. ihren Plan für den Dachgeschossausbau verändere, gehe dies zu ihren Lasten. Die Leistungspflichten der Beklagten hinsichtlich Unterfangung und Dachanbindung seien in dem Vertrag vom 13.05./25.06.2013 jedenfalls ausreichend formuliert. Alles was dort beurkundet worden sei, könne man nicht nachträglich aus dieser Urkunde herauslösen und in eine andere Urkunde implizieren. Eine Verrechnungsabrede sei nicht abgesprochen worden. Sie sei auch nicht zu beurkunden gewesen. Diese Behauptung sei auch erst im Laufe des Rechtsstreits in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin aufgestellt worden. Die Zeugen hätten ebenfalls keine Verrechnungsabrede bekundet. Die Beklagte habe die von ihr geschuldeten Leistungen auch erbracht. Das Rolltor sei weder in den Vertragsurkunden noch in den Zeichnungen dargestellt. Gleiches gelte für die Belichtung und Belüftung des Objekts K. Straße 9. Die Dachanbindung sei ausgeführt worden. Die Schaffung von neuem Wohnraum im Dachgeschoss K. Straße 9 sei von der Beklagten nicht geschuldet gewesen. Weiter ergebe sich aus dem Vertrag, dass man sich darüber einig gewesen sei, dass jede Partei die auf ihrem Grund und Boden notwendigen Aufwendungen selbst zu tragen habe. Der Kaufvertrag sei wirksam geworden, weil die Beklagte als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden sei. Die Dachanbindung sollte entsprechend den mit dem Kaufvertrag beurkundeten Plänen und Ansichten erfolgen. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe man in dem Vertrag gerade nicht auf den Plan Anlage BB 20 verwiesen, obwohl dieser bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgelegen habe. Die Beklagte habe von diesem Plan auch erst nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages (13.5/25.06.2013) Kenntnis erlangt. Der Grundriss gemäß Anlage BB 20 sei auch keine geeignete Planunterlage für die Dachanbindung und zu diesem Zwecke auch nicht vom Architekten G. erstellt worden. Dieser Plan weiche auch von der Anlage BE 1 ab. Bei den Planunterlagen Anlage BE 2 sei die Nutzung des Treppenhauses des Neubaus als zweiter Rettungsweg vorgesehen gewesen. Man habe auch der Vorstellung der klägerischen Familie entsprochen, indem das Bestandgebäude barrierefrei über den Neubau zugänglich gemacht worden sei. Weitere Vorstellungen der Tochter über die Nutzung und Ausgestaltung des Dachgeschosses seien nicht besprochen worden und auch nicht Gegenstand der Verhandlungen gewesen. Es gebe daher auch keinen Dissens über den Umfang der Leistungspflichten. Soweit die Tochter der Klägerin weitere Leistungen gefordert habe, komme es auf deren Vorstellung nicht an. Sie sei nicht Vertragspartnerin des Kaufvertrages. Der Umbau des Dachgeschosses K. Str. 9 sei auch nicht Bedingung für den Grundstückskauf gewesen. Die im Laufe des Berufungsverfahrens von der Klägerin vorgelegten Kostenschätzungen des Architekten G. (Anlagen BB16 – BB18) werden der Höhe nach bestritten und seien verspätet in den Rechtsstreit eingeführt worden.

Die Beklagte führt weiter aus, dass das Amtsgericht Northeim keine Teilnichtigkeit des Vertrages angenommen habe. Vielmehr fehle es an der notwendigen dinglichen Einigung zwischen ihr und der Tochter der Klägerin. Jene habe die Einigung verweigert, obwohl in der ebenfalls unterzeichneten Notarurkunde vom 13.05.2013 für die Beklagte zumindest eine vorvertragliche Bindung eingetreten gewesen sei. Die Klägerin könne sich daher nach Treu und Glauben nicht auf eine Unwirksamkeit der Abrede berufen, nachdem die Eintragung der Grunddienstbarkeit zu Gunsten ihrer Tochter zunächst erfolgt sei. Letztlich sei die Entscheidung des Amtsgerichts Northeim allein eine Folge des irrationalen Verhaltens der Tochter der Klägerin.

Weiter greift die Beklagte das Urteil im Wege einer eigenen Berufung insoweit an, als die Widerklage auf Zahlung des restlichen Kaufpreises aus dem Bauträgervertrag mangels fehlender Fälligkeit abgewiesen worden ist. Das Landgericht habe zu Unrecht sowohl das Fehlen der nach § 5 Ziffer 5 des Bauträger-Kaufvertrages erforderlichen schriftlichen Bestätigung über den Baufortschritt gerügt als auch das Vorliegen eines wesentlichen Mangels in Form einer unzureichenden Wärmeversorgung durch das Blockkraftheizwerk angenommen. Hinsichtlich beider Tatsachen fehle es an dem notwendigen Hinweis des Landgerichts an die Beklagte auf die vermeintlich fehlende Schlüssigkeit ihres Sachvortrages. Auf den angenommenen ungenügenden Sachvortrag in Bezug auf § 5 Ziffer 5 des Bauträger-Kaufvertrages habe das Landgericht nicht hingewiesen, sondern vielmehr im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 03.05.2016 zu den mit der Widerklage verfolgten Zahlungsansprüchen lediglich auf die Unschlüssigkeit der von der Klägerin erhobenen Einwendung hingewiesen, was wiederum den Schluss darauf zulasse, dass der eigene Sachvortrag schlüssig gewesen sei. Weiter seien sehr wohl mit den Abschlagsrechnungen, die bereits mit Schriftsatz vom 16.09.2014 vorgelegt worden seien, die entsprechenden Anforderungen aus § 5 Ziffer 5 des Bauträgervertrages erfüllt worden. Die Bestätigung des jeweiligen Bautenstandes ergebe sich aus den einzelnen Rechnungen. Die vertragliche Regelung erfordere nicht, dass ein Dritter eine entsprechende schriftliche Bestätigung zu erteilen habe. Auch die weiteren Anlagen B 11 und B 12 würden jeweils die Angabe enthalten, dass das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum fertiggestellt seien, so dass damit die formellen Voraussetzungen für eine schriftliche Bestätigung des Bautenstandes erfüllt seien. Weiter habe das Landgericht unbeachtet gelassen, dass bereits aus dem vorgelegten Schreiben vom 03.06.2014 (Anlage K 9) ersichtlich sei, dass die Klägerin endgültig und ernsthaft die Zahlung verweigere, indem sie auf die Nichtigkeit des Bauträgervertrages hingewiesen und die Rückzahlung bereits geleisteter Zahlungen gefordert habe. Daher sei das formale Erfordernis einer schriftlichen Bestätigung des Bautenstandes entsprechend den Grundsätzen über die Hinfälligkeit des Erfordernisses einer Mahnung zum Eintritt des Verzuges nicht erforderlich.

Der Kaufpreisforderung stehe auch kein die Abnahme der Leistung hindernder Mangel entgegen. Soweit sich das Landgericht auf den klägerischen Schriftsatz vom 31.08.2016 (Blatt 153 d. A.) stütze, sei dieser dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht zugegangen. Die Klägerin habe mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.08.2016 beantragt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Mit Hinweisbeschluss vom 13.09.2016 sei das Landgericht dem nicht nachgekommen. Vielmehr sei nur Gelegenheit gegeben worden, zu der von der Klägerin persönlich in der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2016 abgegebenen Erklärung Stellung zu nehmen. Der dem Gericht bereits vorgelegene Schriftsatz der Klägerin vom 31.08.2016 sei in dem Hinweisbeschluss nicht erwähnt worden. Auch die Klägerin sei in den nachfolgenden Schriftsätzen nicht auf ihre Behauptung aus dem Schriftsatz vom 31.08.2016 zurückgekommen. Mit Beschluss vom 18.10.2016 sei die mündliche Verhandlung auch nicht wiedereröffnet worden, sondern lediglich die Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet und den Parteien eine abschließende Frist zur Sacherklärung gesetzt worden. Jedenfalls sei der neue Sachvortrag nicht prozessual rückwirkend im Sinne des § 296a ZPO „legitimiert“ worden. Das Landgericht hätte zumindest darauf hinweisen müssen, dass dieser neue Sachvortrag für die Entscheidungsfindung zu berücksichtigen sei. Die Leistung der Beklagten sei auch abnahmefähig. Sämtliche Wohnungen seien nach der Fertigstellung hinreichend mit Warmwasser versorgt. Dies erfolge über ein Blockheizkraftwerk in Kombination mit einem gasbetriebenen Brennwertkessel. Die Anlage funktioniere einwandfrei. Soweit in dem Beschluss der Wohnungseigentümer ausgeführt werde, dass Warmwasser in nicht ausreichender Menge zur Verfügung stehe, beruhe dies auf dem Nutzungsverhalten eines einzelnen Wohnungseigentümers, der die Angewohnheit habe, nachts zu baden. Aufgrund der üblichen Nachtabsenkung erfolge aber nur eine reduzierte Warmwasserversorgung. Die Einstellung der Warmwasserversorgung sei daraufhin geändert worden. Die vom Sachverständigen gerügte unzureichende Einstellung des Strangventils koste jedenfalls weniger als 100,00 Euro. Soweit die Klägerin in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat Mängel behauptet habe, die einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums des Objekts H.-straße 1/2 entgegenstünden, sei der Vortrag verspätet, aber auch unbeachtlich. Es handele sich insofern nicht um Leistungen, die im Rahmen der Errichtung des Gemeinschaftseigentums zu erbringen gewesen seien. Hierzu legt sie noch die Abgeschlossenheitsbescheinigung für das Objekt (Anlage BB 22) vor. Auch habe die Tochter der Klägerin nach der Beurkundung vom 13.05.2013 auf die Herstellung der Anbindung im Kellergeschoss verzichtet, so dass die anschließende Teilungserklärung nebst Abgeschlossenheitsbescheinigung keine Öffnung der Außenwand des Kellergewölbes enthalten habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 06.12.2016 – Az.: 8 O 203/14 – teilweise abzuändern und auf die Widerklage

1. die Klägerin zu verurteilen, an die Kreis-Sparkasse N. auf das dort für die Klägerin geführte Konto Nr. …. einen Betrag in Höhe von 302.151,79 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.11.2014 und zusätzlich Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

auf 21.150,00 Euro vom 26.11.2013 bis zum 10.11.2014,

auf weitere 109.340,00 Euro vom 20.12.2013 bis zum 10.11.2014,

auf weitere 21.430,00 Euro vom 31.01.2014 bis zum 10.11.2014,

und auf weitere 50.765,00 Euro vom 07.03.2013 bis zum 10.11.2014

zu zahlen

und zwar Zug-um-Zug gegen

Übergabe der im Objekt H.-straße 1/2 in 3… N. gelegenen

Eigentumswohnung Aufteilungsplan Nr. 1 (1.OG),

Eigentumswohnung Aufteilungsplan Nr. 2 (1.OG),

Tiefgaragenstellplatz Aufteilungsplan Nr. 14,

Tiefgaragenstellplatz Aufteilungsplan Nr. 15

und der Gewerbefläche Aufteilungsplan Nr. 10 (EG);

2. festzustellen, dass sich die Klägerin mit der Übernahme der von ihr im Objekt H.-straße 1/2 in 3… N. erworbenen

Eigentumswohnung Aufteilungsplan Nr. 1 (1.OG),

Eigentumswohnung Aufteilungsplan Nr. 2 (1.OG),

Tiefgaragenstellplatz Aufteilungsplan Nr. 14,

Tiefgaragenstellplatz Aufteilungsplan Nr. 15

und der Gewerbefläche Aufteilungsplan Nr. 10 (EG)

seit dem 02.09.2014 in Verzug befindet und seit dem in dem durch den Bauträgervertrag vom 07.10.2013 (UR-Nr. … der Urkundenrolle für 2013 des Notars Dr. K.) zwischen den Streitparteien geschaffenen Rechtsverhältnis für das Gemeinschaftseigentum und für das Sondereigentum der von der Klägerin gekauften Wohnungs- und Teileigentume die Wirkungen einer Abnahme eingetreten sind;

3. weiter festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten jedweden aus der nicht erfolgten Übernahme der im Objekt H.-straße 1/2 in 3… N. gelegenen

Eigentumswohnung Aufteilungsplan Nr. 1 (1.OG),

Eigentumswohnung Aufteilungsplan Nr. 2 (1.OG),

Tiefgaragenstellplatz Aufteilungsplan Nr. 14,

Tiefgaragenstellplatz Aufteilungsplan Nr. 15

und der Gewerbefläche Aufteilungsplan Nr. 10 (EG)

entstandenen und zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen hat;

4. die Klägerin weiter zu verurteilen, der Beklagten 2.792,90 Euro zzgl. in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2014 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, es fehle sehr wohl an der Fälligkeit des Werklohnes, weil nach § 5 Ziffer 5 des Bauträgervertrages (Anlage K 3) eine Bestätigung über den Baufortschritt vorliegen müsse. An einer solchen fehle es aber. Es liege auch keine Abnahmereife vor. Die Zeugen B. und P. W. hätten bekundet, dass hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums versprochene Leistungen durch die Beklagte nicht ausgeführt worden seien. Dies betreffe das nicht fertiggestellte Dach, nicht vorhandene Durchbrüche und das nicht vorhandene Rolltor. Hinsichtlich des Blockkraftheizwerkes sei von permanenten Störungen aller Wärmetauscher, von einer Leckstelle und mangelnder Funktionsfähigkeit der Lichtanlage auszugehen. Daher liege sehr wohl keine abnahmereife Werkleistung vor. Dies beziehe sich nicht nur auf eine Wohnung, sondern auf eine Vielzahl von Wohnungen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trägt die Klägerin vor, dass das Gemeinschaftseigentum bezüglich des Objekts H.-straße 1/2 nicht vertragsgerecht erstellt worden sei, weil die Anbindung im Keller und Dach nicht erfolgt sei. Das Gemeinschaftseigentum der neu errichteten Wohnungseigentumsanlage sei nicht mangelfrei erstellt worden, weil – so in ihrem nicht nach gelassenen Schriftsatz vom 19.12.2019 (Bl. 427 ff. d. A.) – die Vorteile in ihrem Gemeinschaftseigentum (Nutzung Treppenhaus und des Aufzuges, Nutzung des Keller- und Tiefgaragenbereichs und Dachanbindung) nicht vorliegen würden. Es bestehe daher keine Abnahmeverpflichtung hinsichtlich der Wohnungs- und Teileigentume. Jedenfalls lägen wesentliche Mängel vor, die eine Abnahme hindern würden.

Der Senat hat mit Beschluss vom 29.03.2018 (Bl. 321, 321 R d. A.) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachten Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.- Ing. M. vom 22.02.2019 (Gutachtenband) Bezug genommen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

B.

Beide Berufungen – mit Ausnahme der Berufung der Klägerin hinsichtlich des Klageantrages zu 3. – sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist mit Ausnahme eines weitergehenden Zinsanspruchs (Widerklageantrag zu 2.) und des Ersatzes vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten (Widerklageantrag zu 5.) begründet.

I. Berufung der Klägerin

Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der insgesamt geleisteten 306.900,00 Euro aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Diese Summe setzt sich aus einem Teilbetrag in Höhe von 216.900,00 Euro (Klageantrag zu 1.), der auf die Rechnung vom 08.07.2013 (Anlage K 6) für Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten gezahlt worden ist, sowie aus einer Zahlung auf die 1. Abschlagsrechnung (Anlage K 7) über insgesamt 90.000,00 Euro (Klageantrag zu 2.) zusammen. Hinsichtlich des Betrages für die Stellplatzablösung in Höhe von 3.783,00 Euro (Klageantrag zu 3.) ist die Berufung unzulässig.

1. Klageantrag zu 1. (Zahlung eines Teilbetrages von 216.900,00 Euro)

Der Klägerin steht kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus einem anderen Rechtsgrund zu.

a. Die Beklagte hat „etwas“ im Sinne des § 812 BGB erlangt, nämlich die Zahlung von 216.900,00 Euro.

b. Diese Zahlung hat die Klägerin – entgegen ihrer Auffassung – nicht in Erfüllung des Bauträgervertrages (Anlage K 3), sondern in Erfüllung des Kaufvertrages (Anlagen K 1 und K 2) geleistet.

aa. Nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB muss der Bereicherungsgegenstand, also das Erlangte, durch Leistung eines anderen erlangt worden sein. Leistung ist jede auf bewusste und zweckgerichtete Vermögensmehrung gerichtete Zuwendung (vgl. BGH, Urt. v. 04.02.1999 – III ZR 56/98NJW 1999, 1393, Tz. 20). Dabei kommt es in erster Linie auf die der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, also zunächst darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers geboten (vgl. BGH, a.a.O.).

bb. Die Zahlung des Betrages von 216.900,00 Euro ist – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht zum Zwecke der Erfüllung des (etwaig nichtigen) Bauträgervertrages vom 07.10.2013 (Anlage K 3) erfolgt.

(1) Die Klägerin hat diesen Betrag nicht als Gegenleistung für den Kauf der Wohnungs- und Teileigentume gezahlt. Der Bauträgervertrag vom 07.10.2013 bestimmt, dass die Klägerin für die Übertragung der Miteigentumsanteile und des Sondereigentums verpflichtet ist, einen Betrag von 390.500,00 Euro zu zahlen. In dieser vertraglichen Regelung findet sich keine Verpflichtung zur Zahlung eines Betrages von 216.900,00 Euro.

(2) Die Zahlung ist auch im Rahmen des Bauträgervertrages keine Vorauszahlung auf einen um 216.900,00 Euro höheren, aber nicht beurkundeten Kaufpreis. Die Klägerin hat diesen Betrag vielmehr als Gegenleistung für Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten in der K. Straße 9 gezahlt. Dies folgt aus Ziff. VIII. 1.5 des Grundstückskaufvertrages vom 13.5/25.06.2013 (Anlagen K1/K2). Diese Zahlung bildet aber nicht nur die Gegenleistung für diese Arbeiten, sondern sie ist darüber hinaus Gegenleistung für die Vorteile, die das Grundstück „K. Str. 9“ erhält. So bestimmt Ziff. VIII. Nr. 2, dass ein Treppenhaus nebst Aufzug auf dem Grundstück H.-str. 1/2 gebaut und von den Eigentümern der K. Str. 9, der Tochter der Klägerin, genutzt werden kann. Als weiterer Vorteil sollte ein Zugang von der Tiefgarage zur K. Straße 9 angelegt werden (Ziff. VIII. Nr. 3). Für diese Auslegung spricht neben dem Wortlaut auch der Umstand, dass die klägerische Familie ursprünglich das gesamte Bauvorhaben selbst ausführen wollte. So sollte das Haus H.-straße 1/2 wieder aufgebaut werden und das bestehende Objekt K. Straße 9 in seinem Wert verbessert werden. Die Zeugin W. hat dies in ihrer Vernehmung zutreffend als „Synergieeffekte“ bezeichnet. Es käme zu einer „Aufwertung“ ihres Objekts. Sie wäre in „gewissem Maße Nutznießerin“ (S. 6 des Protokolls vom 11.07.2016). So hätten für die Fleischerei (K. Straße 9) getrennte Eingänge für Mitarbeiter und Mieter des Hauses geschaffen werden können, um die Auflagen des Veterinäramtes zu erfüllen. Die klägerische Familie hatte daher auch eine Planung durch den Architekten G. erstellen lassen. Diese sollte zunächst in Eigenregie durch die klägerische Familie umgesetzt werden. Dies ist aber nach der Aussage des Zeugen W. (S. 6 des Protokolls vom 11.07.2016) an der Finanzierung gescheitert. Daher sollte der Betrag von 216.900,00 Euro dazu dienen, dass die Vorteile auch dem Objekt K. Straße 9 zufließen. Für die Beklagte hat jedenfalls kein Anlass bestanden, ihr Objekt genau so zu planen, d.h. mit angrenzendem Treppenhaus und Durchbrüchen zur K. Straße 9. Vielmehr erfolgte die Planung auch entsprechend den Interessen des Eigentümers der Immobilie K. Straße 9.

cc. Die Zahlung der Klägerin ist vielmehr in Erfüllung der Pflichten aus dem Kaufvertrag (Anlagen K1 und K 2) erfolgt.

(1) Die vereinbarten Leistungen sollten der bestehenden Bebauung (K. Straße 9) dienen und dort erbracht werden. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten auf dem Grundstück H.-straße 1/2 vorzunehmen seien (so Bl. 8 d. A.), ist das unzutreffend. Die Klägerin wollte nicht eine Anbindung des neuen Hauses an den Altbestand, sondern umgekehrt eine Anbindung des Altbaus an den Neubau. So wird in Ziff. VIII. 1.5 des Grundstückskaufvertrages ausgeführt, dass die Arbeiten „in der K. Str. 9“ ausgeführt werden. Weiter heißt es im selben Absatz, dass „die über die Dachdecker- und Zimmererarbeiten und die statischen Erfordernisse des Bestandsgebäudes hinausgehenden Arbeiten nicht Grundlage und Gegenstand dieses Leistungsanteils sind„. Mithin sollten mit dem gezahlten Leistungsanteil Arbeiten am Bestandsgebäude durchgeführt werden. Dies deckt sich mit Ziff. IX. Nr. 3. des Grundstückkaufvertrages, wonach die Dachanbindungsarbeiten zwischen den Gebäuden auf dem Flurstück …/.., also dem Grundstück K. Straße 9, erfolgen sollten. Letztlich bleibt nur eine indirekte Beeinflussung. Die Zahlung des Leistungsanteils führte lediglich dazu, dass das Objekt H.-straße 1/2 letztlich so geplant und gebaut werden sollte, dass die Eigentümerin des Hauses K. Str. 9 auch einen Vorteil erhält. Ansonsten hätte die Beklagte das neue Haus auch anders erstellen können, nämlich ohne Anpassung an die bereits bestehende Bebauung der Tochter der Klägerin.

Die Zahlung der Klägerin hat hier mithin dem Zweck gedient, sich von der Verpflichtung zur Zahlung gemäß Ziff. VIII. 1.5. des Angebots vom 13.05.2013 (Anlage K 1) i. V. m. der Annahmeerklärung vom 25.06.2013 (Anlage K 2) zu befreien. Innerhalb des Kaufvertrages (Anlagen K 1/K2) hatte sich die Klägerin verpflichtet, einen Kostenanteil an den Dach- und Unterfangungsarbeiten zu zahlen. Diese Verpflichtung setzt aber nur als Bedingung (und nicht als Frist) voraus, dass es zum Baubeginn kommt. Es heißt insofern unter Ziff. VIII. 1.5., dass die Zahlung „bei Baubeginn“ zu erfolgen hat. Ziff. I. der Anlage K 1 bestimmt ausdrücklich, dass eine Bauverpflichtung der Beklagten durch diese Abrede nicht erfolge.

(2) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Zahlung auf eine Rechnung vom 08.07.2013 (Anlage K 3) erfolgt ist, die als Zahlungsgrund „Objekt 731402/Neubau einer Wohnanlage mit Tiefgarage in der H.-straße/O. Straße in N.“ angibt. Das folgt schon daraus, dass die Rechnung vor dem Abschluss des Bauträgervertrages (Anlage K 3) und noch vor Vereinbarung der Teilungserklärung (Anlage B 1) gestellt worden ist. Folglich hat als Rechtsgrund nur der Grundstückskaufvertrag (Anlagen K 1 und K 2) dienen können. Darauf bezieht sich die Rechnung auch ausdrücklich, indem auf Ziff. VIII. 1.5. des Angebots vom 13.05.2013 Bezug genommen wird.

(3) Soweit die Klägerin weiter vorträgt, dass der Betrag von 216.900,00 Euro eine Anschubfinanzierung gewesen sei (so Bl. 63 d. A.), so dass Grundlage der Zahlung jedenfalls nicht der Kaufvertrag (Anlagen K1 und K 3) sei, kann dem nicht gefolgt werden. Insofern handelt es sich bei dem Begriff der Anschubfinanzierung um keine rechtliche Kategorie. Vielmehr hat dieser Betrag dazu gedient, dass die Beklagte so bauen sollte, dass der Eigentümerin des Hauses K. Straße 9 auch Vorteile aus dem neuen Objekt H.-straße 1/2 zufließen können. Dass dieser Betrag von der Beklagten genutzt worden ist, um das Objekt zu finanzieren – also eine Art Anschub zu leisten – macht ihn nicht zur Gegenleistung der Klägerin. Die Klägerin hat keine Finanzierungsleistung im Sinn einer Kreditvergabe an die Beklagte erbracht. Von einer Verzinsungspflicht und einer Rückzahlung eines Kredits ist an keiner Stelle im Vertrag die Rede. Die Ausführungen der Klägerin dahin, dass die Finanzierungsleistung unstreitig sei, so dass sich daraus zwangsläufig eine Rückzahlungspflicht ergebe, sind abwegig. Der Umstand, dass die Beklagte den erhaltenen Betrag von 216.900,00 Euro in ihre Gesamtkalkulation eingebracht hat, führt nicht dazu, den Zweck dieser Zahlung in einer Finanzierung zu sehen. Die Klägerin wollte nicht Kreditgeberin der Beklagten sein.

c. Die Zahlung ist auch mit Rechtsgrund erfolgt. Ziff. VIII. 1.5. des Angebots vom 13.05.2013 (Anlage K 1), in dem die Klägerin angedient hatte, 216.900,00 Euro für Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten in dem Objekt K. Straße 9 an die Käuferin zu zahlen, hat die Beklagte unter dem 25.06.2013 (Anlage K 2) angenommen. Diese Abrede ist auch wirksam zustande.

aa. Soweit die Klägerin meint, dass ihrer Erklärung in dem Angebot der Rechtsbindungswille fehle, ist dem nicht zu folgen.

(1) Willenserklärungen müssen auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet sein (vgl. Backmann in juris PK-BGB, 8. Aufl., § 145 Rn. 11). Daran fehlt es bei Gefälligkeiten. Um eine solche geht es hier aber nicht. Die Klägerin hat ihre Erklärungen im Rahmen eines notariellen Vertrages über den Verkauf eines Grundstücks abgegeben. Die daran anknüpfenden Rechtsfolgen waren von der Klägerin auch so gewollt.

(2) Wie die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und in dem Schriftsatz vom 19.03.2018 deutlich gemacht hat, ist sie der Auffassung, dass es bezüglich der Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten noch nicht zu einem endgültigen Vertragsschluss gekommen sei. Vielmehr habe man sich insofern noch in einer Vertragsanbahnungsphase (Bl. 313 d.A.) befunden. Es seien lediglich Absichtserklärungen abgegeben worden. Folglich sei von einem „letter of intent“ auszugehen. Diese Rechtsauffassung überzeugt nicht. Das Gegenteil folgt unter Berücksichtigung aller Umstände aus der Auslegung der Erklärungen der Klägerin in dem Angebot vom 13.05.2013 (Anlage K 1). Dazu:

(aa) Die Erklärung in der Vorbemerkung (I.) auf Seite 3 des Angebots, lautet:

„Der Notar wies die Erschienenen ausdrücklich darauf hin, dass „eine rechtlich verbindliche Bauverpflichtung der Angebotsempfängerin/Käuferin, der H. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH, mit dieser Bauabsicht und mit diesem Vertrag nicht begründet wird und insoweit seitens der Anbietenden/Verkäuferin kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Durchführung der geplanten Baumaßnahmen (Ausbau des Objektes, Herstellung der Wohnungen und Aufteilung in Wohnungseigentum etc. auf der Grundlage eines konkreten Leistungsverzeichnisse mit mengen- und Qualitätsangaben) nicht besteht und mit dieser Urkunde nicht begründet wird.

Diese Vorbemerkung ist allein auf die Erstellung des Neubaus gerichtet. Die vorgenannte Bauverpflichtung bezieht sich erkennbar allein auf das erst noch zu erstellende Objekt auf dem Grundstück H.-straße 1/2 und nicht auf das Bestandsgebäude. So werden die noch geplanten Baumaßnahmen näher im Klammerzusatz beschrieben. Dieser Klammerzusatz enthält keinen Hinweis darauf, dass das Objekt K. Straße 9 betroffen ist.

(bb) Diese Auslegung deckt sich mit dem Inhalt der weiter auf S. 3 des Angebots getroffenen Aussage:

Eine rechtsverbindliche Bauverpflichtung soll ggf. zu einem späteren Zeitpunkt auf der Grundlage konkreter Baubeschreibungen und Leistungsverzeichnisse mit der Angebotsempfängerin/Käuferin vereinbart und notariell beurkundet werden.

Eine Baubeschreibung war für das Bestandsgebäude nicht erforderlich, sondern allein für den Neubau. Die Bauverpflichtung für das neu zu erstellende Objekt sollte im Rahmen des später auch geschlossenen Bauträgervertrages (Anlage K 3) durch Baubeschreibungen und Leistungsverzeichnisse noch konkretisiert werden. Genau dieses ist dann durch § 4 Abs. 2 des Bauträgervertrages geschehen, der auf die Teilungserklärung vom 31.07.2013 (UR …./13 des Notars Dr. K. – Anlage B 1) als Bezugsurkunde verweist. Mithin ist auch die Klägerin davon ausgegangen, dass hinsichtlich der Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten eine nähere Konkretisierung nicht mehr erfolgen wird. Sie ist jedenfalls nicht in dem Bauträgervertrag vorgenommen worden, was aber folgerichtig wäre, wenn man der Auffassung der Klägerin im Berufungsverfahren folgen würde. Es bestand entgegen der Auffassung der Klägerin auch kein Anlass, erst die Bauausführung des Neubaus „verbindlich“ festzulegen, bevor die Anbindungsarbeiten hätten vereinbart werden können. Die Beklagte wollte das Objekt nach den bereits vorliegenden Plänen des Architekten G. bauen. Es kommt nicht darauf an, ob sie mit dem jeweiligen Erwerber eines Wohnungseigentums erst später im Rahmen eines Bauträgervertrages eine verbindliche Leistungsbeschreibung vereinbart. Die Dachanbindung betrifft allein das Bestandsgebäude. Sollte ein einzelner potentieller Erwerber eine andere Art der Verbindung der Häuser wünschen, was lebensfremd ist, dann hätte die Beklagte dem ggfs. nicht zugestimmt. Es ist daher nicht richtig, dass die Dachanbindung nur nach endgültiger Festlegung der Bauausführung des Neubaus erfolgen kann.

Soweit in Ziff. I. des Kaufvertrages (Anlagen K1/K2) ausgeführt wird, dass verbindliche Ansprüche mit dieser Urkunde nur hinsichtlich des Verkaufs des Grundstücks und des Ankaufs der Eigentumswohnungen vereinbart werden sollen, ist das zutreffend und steht dem gewonnenen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Die Klägerin hat nämlich keinen Anspruch auf Erstellung des Werkes. Vielmehr ergibt sich aus Ziff. I. (S. 3 oben der Anlage K 1), dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, ein Gebäude zu errichten. Vielmehr kann die Klägerin einen Anspruch auf Durchführung der Dachanbindung nur unter der Bedingung geltend machen, dass mit den Bauarbeiten für den Neubau begonnen wird. Insoweit liegt lediglich ein Anwartschaftsrecht auf Seiten der Klägerin und damit kein „verbindlicher Anspruch“ im Sinne dieses Vertrages vor.

(cc) Soweit in der Vorbemerkung auf S. 3 des Angebots weiter ausgeführt wird,

Rechtlich verbindliche Ansprüche werden mit dieser Urkunde nur hinsichtlich des Grundstücks mit aufstehenden Gebäuden im bisherigen Zustand und hinsichtlich der von der Verkäuferin zu erwerbenden zwei Wohnungen (Miteigentumsanteile verbunden mit dem Sondereigentum etc.) begründet„,

führt dies nicht dazu, hinsichtlich der Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten von einer bloßen Absichtserklärung der Parteien auszugehen. Vielmehr bezieht sich die Vorbemerkung nur auf den Kern der Abreden, nämlich den Kauf der Grundstücke H.-straße 1/2 und den Vorvertrag für den Erwerb zweier Wohnungen im neu zu erstellenden Objekt. Die nähere Ausgestaltung der Pflichten ist vielmehr in den nachfolgenden beurkundeten Erklärungen zu sehen. Außerdem verweist der vorgenannte Absatz auf die zu erwerbenden Wohnungen und damit auch auf Ziff. VIII. des Angebotes und daher auch auf die Zahlungspflicht unter Ziff. 1.5. des erwähnten Abschnitts.

(dd) Auch die Formulierungen in Ziff. VIII. 1. sind dahin auszulegen, dass keine bloße Absichtserklärung bzgl. der Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten vorliegt. Der Abschnitt lautet:

1. Nach Herstellung und Fertigstellung der vorbeschriebenen Wohnungseigentumsanlage verpflichtet sich die Anbietende/Verkäuferin im Zusammenhang mit der Abgabe dieses Kaufangebots, von der erwerbenden H. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH zwei Eigentumswohnungen und Nebenanlagen wie folgt käuflich zu erwerben:

1.1 …

1.5 Weiterhin zahlt die Erschiene zu 1 bei Baubeginn 216.900,00 Euro als eigenen Leistungsanteil (Kostenanteil) an den Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten in der „K. Str. 9“. Die über die Dachdecker- und Zimmerarbeiten und der statischen Erfordernis des Bestandsgebäudes hinausgehenden Arbeiten sind nicht Grundlage und Gegenstand dieses Leistungsanteils.

Zwar wird in Ziff. VIII. 1. in der oberen Gliederungsebene davon ausgegangen, dass die nachfolgenden Verpflichtungen erst nach Herstellung des neuen Objekts entstehen; gleichwohl soll aber nach Ziff. VIII. 1.5. der unteren Gliederungsebene der Kostenanteil bereits bei Baubeginn gezahlt werden. Dieser Widerspruch ist nach objektiver Auslegung dahingehend aufzulösen, dass die speziellere Regelung, nämlich Ziff. VIII. 1.5., der generellen Abrede vorgeht. Die Zahlung des Leistungsanteils sollte unstreitig deshalb erfolgen, um aus dem Neubau auch Vorteile für das Bestandsgebäude zu ziehen. Dies setzt aber voraus, dass der Neubau auch entsprechend geplant wird. Diese Auslegung wird durch den nachfolgenden Satz in Ziff. VIII. 1.5 bestätigt. Dort wird ausgeführt:

Der Notar belehrte eingehend über die Risiken dieser Zahlungsweise und belehrte intensiv über die Möglichkeiten der Sicherung dieser Zahlung (Vorleistung), z.B. Bankbürgschaft.

Die Bezeichnung als Vorleistung macht deutlich, dass zunächst eine Zahlung und erst anschließend die entsprechende Bauleistung zu erbringen war. Daher sollte der Leistungsanteil nicht erst nach der Erstellung des Neubaus gezahlt werden, sondern vorab. Die Klägerin hat dies selbst daher zutreffend wirtschaftlich als eine Anschubfinanzierung betrachtet. Dies setzt gerade voraus, dass eine Vorleistung zu erbringen war.

(ee) Die weitere Erklärung auf S. 11 des Angebots lässt ebenso nicht auf eine bloße Absichtserklärung schließen.

Dort heißt es:

Eine nähere Konkretisierung der geschuldeten Leistungen kann und soll nicht vorgenommen werden. … Die Parteien erklären ausdrücklich, dies nur so im persönlichen Vertrauen zwischen den Parteien so vereinbaren zu wollen und nehmen die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken vollumfänglich in Kauf.“

Dies bedeutet nicht, wie die Klägerin meint (so Bl. 304 d. A.), dass später noch eine Vereinbarung geschlossen werden sollte. Vielmehr wird das Modalverb „wollen“ hier nicht in dem Sinn gebraucht, eine Maßnahme zu beabsichtigen, also in der Zukunft umzusetzen, sondern eine Rechtsfolge ausdrücklich zu wünschen, also zu wollen. Die Aussage bezieht sich auf die Gegenwart und die vorherigen Erklärungen, auf das „dies“ in dem Satz. Hätten die Parteien erst später verbindliche Erklärungen abgeben wollen, so wäre es unverständlich, dass sie schon bei Abschluss der Vereinbarung vom 13.05/ 25.06.2013 Risiken in Kauf nehmen wollten, die noch nicht erkennbar waren.

Soweit in Ziff. VIII. des Angebots (Seite 11 der Anlage K 1) steht, dass eine nähere Konkretisierung der geschuldeten Leistung erst später erfolgen solle, bezieht sich dieser Passus nicht auf die vereinbarte Werkleistung, sondern auf den Inhalt der Bauverpflichtung. Ziff. VIII. 1. betrifft in der Überschrift die Kaufverpflichtung der Verkäuferin. Die Beschreibung der Werkleistung betrifft keine Verpflichtung der Klägerin, sondern die Pflicht der Beklagten. Der Passus steht zwar unter 1.6. der Ziff. VIII., gehört aber nicht zu den dortigen Ausführungen. Diese betreffen allein den Fall, dass die Eigentumswohnungen nur schleppend verkauft werden. Das hat nichts mit der Konkretisierung der Leistung zu tun. Deutlich wird dies dadurch, dass der entsprechende Absatz auch nicht wie Ziff. 1.6. eingerückt ist. Vielmehr handelt es um Ergänzungen zu der Kaufverpflichtung bzgl. der zu erwerbenden Eigentumswohnungen, worauf Ziff. 1. des Abschnitts VIII. verweist. Weitere zwei Absätze später wird im gleichen Abschnitt auch nur auf den noch abzuschließenden Kaufvertrag bzgl. der neu zu erstellenden Wohnungen und nicht auf den Werkvertrag verwiesen.

(ff) Auch die weitere Passage auf Seite 11 des Angebots lässt nicht auf eine bloße Vertragsanbahnung schließen. Dort heißt es:

„Nach Annahme durch die H. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH und der Anlage von Wohnungsgrundbüchern ist der Kaufvertrag (mit Teilungserklärung und Baubeschreibung -Leistungsverzeichnis -) für die Kaufgegenstände notariell zu beurkunden und ein Zahlungsplan (ggf. nach MaBVO) verbindlich zu vereinbaren.

Diese Formulierung bezieht sich erkennbar auf den geplanten Neubau. Nur für diesen waren Wohnungsgrundbücher anzulegen und die MaBVO einschlägig. Für die Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten am Bestandsgebäude ist kein Kaufvertrag abzuschließen gewesen. Vielmehr hat sich das Objekt K. Straße 9 bereits im Eigentum der Familie der Klägerin befunden. Es ist auch kein Zahlungsplan zu vereinbaren gewesen, weil nach Ziff. VIII. 1.5. eine Vorleistung vereinbart worden ist.

(gg) Auch die weitere Regelung auf Seite 12 des Angebots, wonach

erst mit diesen Kaufverträgen rechtlich verbindliche, konkretisierte und durchsetzbare Ansprüche gegen die H. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH entstehen und begründet werden (…).„,

bezieht sich nur auf die in der Zukunft abzuschließenden Kaufverträge für die neu zu bauenden Wohnungen und damit nicht auf die Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten am Bestandsgebäude. Dies wird auch dadurch erkennbar, dass in dem Klammerzusatz erneut die Fälligkeit des Kaufpreises und die MaBVO erwähnt wird. Für die vorgenannten Arbeiten wäre das aber nicht erforderlich gewesen.

(hh) Auch die übrigen Formulierungen, wie sie von der Klägerin im Schriftsatz vom 19.03.2018 hervorgehoben werden, sprechen nicht für eine bloße Vertragsanbahnung. So wird in Ziff. VIII. 2. (S. 12 des Angebots) ausgeführt, dass eine gemeinschaftliche Nutzung des Treppenhauses nebst Aufzug auch zugunsten der Eigentümerin des Hauses K. Straße 9 erfolgen soll. Die nachfolgende Ziffer legt eine Verpflichtung für einen Zugang vom Bestandsgebäude zur neu zu erstellenden Tiefgarage fest. In dem nachfolgenden Absatz werden die künftigen Unterhaltungs- und Instandhaltungskosten für die gemeinsame Nutzung festgelegt. Auch bestimmt Ziff. VIII. 4., dass es der Eigentümerin des Objekts K. Straße 9 freistehe, die entsprechenden Zugänge auch zu nutzen. Die weitere Regelung in Ziff. VIII. 4. („Die Vertragsparteien sind sich einig, dass der jeweilige Eigentümer des Flurstücks …/.. alle Aufwendungen, die sich auf Grund und Boden oder Gebäudeteile des Flurstücks …/.. beziehen trägt.„) macht ebenfalls deutlich, dass feste und verbindliche Absprachen getroffen werden sollten. Zudem ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen worden, welche weiteren Regelungen noch getroffen werden sollten.

(ii) Vielmehr ergibt sich aus Ziff. IX. 3., dass die am Vertrag Beteiligten feste Vereinbarungen schließen und nicht bloße Absichten erklären wollten. Dort heiß es:

Die Erschienen zu1.). 2.) und 3.) sind sich einig, dass eine Dachanbindung zwischen den Gebäuden auf dem Flurstück …/.. von der H. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH erfolgt und hergestellt wird.

Die Kosten für diese Dachanbindung (lt. zeichnerischer Darstellung gem. Anlage Nr. 5 bis 8) sind bereits in dem von der Erschienen zu 1.) gem. Zif. VIII. Nr. 1.5 zu zahlenden Leistungsanteil in Höhe von 216.900,00 Euro enthalten.

Damit hat die Klägerin eindeutig abschließende Erklärungen abgegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass und ggfs. welche weiteren Erklärungen insoweit, in Bezug auf die Anbindung Alt- zum Neubau, noch abzugeben gewesen wären.

(jj) Im Ergebnis haben die Parteien unter Berücksichtigung der gesamten Vertragswerke durch die in dem Grundstückskaufvertrag (Anlagen K 1 und K 2) enthaltenen Erklärungen eine weitere werkvertragliche Abrede mit dem Inhalt getroffen, dass die Beklagte entsprechend bereits vorliegender Pläne, nämlich die des Architekten G. (vgl. Ziff. IX. 3.), Bauleistungen erbringt, um der Tochter der Klägerin die Vorteile für das Bestandsgebäude zu sichern. Die Klägerin ihrerseits hat damit korrespondierend die Verpflichtung übernommen, die entsprechenden Kosten zu tragen. Der spätere Bauträgervertrag (Anlage K 3) betrifft allein die Leistungspflichten der Beklagten gegenüber den Erwerbern der Eigentumswohnungen und nicht das Verhältnis zur Nachbarin bzw. deren Mutter.

bb. Ein Dissens zwischen den Erklärungen der Parteien liegt nicht vor. Ob die Willenserklärungen der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zu einer Übereinstimmung führen, ist ggf. im Wege der Auslegung zu ermitteln. Gegenstand der Willenseinigung müssen die wesentlichen Vertragsbestandteile sein, die „essentialia negotii“ (vgl. Backmann in jurisPK-BGB, a.a.O., § 145 Rn. 15). Beim Werkvertrag gehören hierzu Art und Umfang der Leistung und der damit vom Unternehmer konkret geschuldete Erfolg, wenngleich nach der Verkehrssitte grundsätzlich auch eine Einigung über die Vergütung erwartet wird (vgl. OLG München, Urteil vom 12.04.2011 – Az.: 9 U 4323/09NZBau 2011, 487, Tz. 44.) Diese muss jedenfalls objektiv bestimmbar sein (Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 631 Rn. 2).

Die wesentlichen Vertragsbestandteile sind hier hinreichend bestimmt bzw. bestimmbar. Die Parteien haben hier eine Werkleistung vereinbart, nämlich eine bestimmte Anbindung des Bestandsgebäudes an den Neubau. Hier wird die Leistung durch die beigefügten Pläne bestimmt.

(1) Die Verpflichtung der Beklagten, Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten zu erbringen und das Haus so zu bauen, dass die Möglichkeit von Zugängen zum Treppenhaus geschaffen werden kann, ergibt sich aus dem Kaufangebot (Anlage K 1), welches die Beklagte angenommen hat (Anlage K 2). Wie bereits oben ausgeführt, bestimmt Ziff. VIII. 1.5. des Angebots, dass die Beklagte Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten am Objekt K. Straße 9 ausführt. Weiter wird dort geregelt, dass die über die Dachdecker- und Zimmerarbeiten und „der statischen Erfordernis des Bestandsgebäudes hinausgehende Arbeiten“ nicht Gegenstand des Vertrages sind. Dies bedeutet, dass die vorgesehenen Arbeiten dazu dienen sollten, die Statik des Gebäudes zu erhalten. Weiter bestimmt Ziff. VIII. 1.6., dass die bisherigen Planunterlagen des Architektenbüros G. der Beklagten zur Verfügung gestellt werden. Nach diesen Unterlagen sollte gebaut werden. Auf die der Urkunde beiliegenden Pläne wird auch in Ziff. VIII.5. Bezug genommen. Ziff. VIII. 2. und 3. verweisen darauf, dass ein Treppenhaus mit Aufzug und ein Zugang zur Tiefgarage zu erstellen sind. In Ziff. IX. 3. des Angebots wird ausgeführt, dass die Dachanbindung für das Bestandsgebäude durch die Beklagte zu erfolgen hat. Ferner heißt es dort:

Die Kosten für diese Dachanbindung (lt. zeichnerischer Darstellung gem. Anlage Nr. 5 bis 8) sind bereits in dem von der Erschienenen zu 1.) gem. Ziff. VIII Nr. 1.5 zu zahlenden Leistungsanteil von 216.900,00 Euro enthalten.

Mit dieser Regelung haben die Parteien die für den Abschluss eines Werkvertrages erforderlichen wesentlichen Vertragsbestandteile bestimmt. Sie haben sich letztlich darauf geeinigt, dass die Beklagte ein Haus nach den bereits vorliegenden Plänen baut, um so für das Bestandsgebäude entsprechende Vorteile (Treppenhaus, Zugang, Fahrstuhl) zu schaffen. Soweit die Klägerin eine gesonderte Regelung zu den Kosten für Arbeiten, die aufgrund der Verbindung der Wohnhäuser in der H.-straße 1/2 entstehen, vermisst, ist das unbeachtlich. Die Kosten des Neubaus sollten zunächst durch die Beklagte aufgebracht werden und sind Teil ihrer gesamten Kalkulation. Sie waren daher auch nicht gesondert auszuweisen und nicht Teil der Gegenleistung. Die Klägerin führt in diesem Zusammenhang selbst aus (Bl. 402 d. A.), dass die Pläne (Anlagen BB20/BE 1) Eingang in den Vertrag (Anlagen K1/K2) gefunden hätten. Sie verweist auf S. 11 dieser Abrede und trägt vor, dass die Pläne dem Vertrag als Anlage beigefügt gewesen sind. Auch die Beklagte hat mit Schreiben vom 01.07.2013 (Anlage B 18) selbst eingeräumt, die Pläne erhalten zu haben. Das folgt auch aus der dem Schreiben der Beklagten vom 05.07.2012 (Anlage BB 19) beigefügten Zustimmungserklärung. Das kann nicht anders verstanden werden, als dass hinsichtlich der Leistungspflicht der Beklagten eine ausreichende Einigung vorliegt. Für die Frage der Einigung kommt es mithin nicht darauf an, dass die Beklagte nunmehr behauptet, die Anlage BE 1 nicht zu kennen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Pläne Anlagen BE 1 und BB 20 gleich sind und ob die Beklagte den Plan Anlage BB 20 erst nach dem Vertragsschluss erhalten hat. Entscheidend für die Frage der Einigung ist allein, dass die Pläne nach Ziff. VIII. 5. mitbeurkundet worden sind. Diese zeichnerische Darstellung ist Teil und damit Inhalt der Einigung der Parteien. Die Regelung auf S. 11 des Angebots (vorletzter Absatz) dient in diesem Zusammenhang nicht der Beschreibung der Leistungsverpflichtung, sondern allein der Pflicht der Klägerin zur kostenfreien Überlassung der Planunterlagen des Architekten an die Beklagte. Damit sind nicht sämtliche Pläne des Architekten G. Gegenstand der Leistungsverpflichtung der Beklagten geworden. Eine Einigung fehlt entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus dem Grund, dass die faktische Umsetzung der Dachanbindungsarbeiten nicht den Plänen entspreche. Derartige etwaige Abweichungen ziehen allenfalls Gewährleistungsansprüche nach sich.

(2) Soweit die Klägerin meint, dass Gegenleistung für die 216.900,00 Euro auch alle Umbauarbeiten auf dem Grundstück K. Straße 9 sein sollten (so Klage – Bl. 7 d.A.), ist das nicht zutreffend. Denn nach dem Anbietungsvertrag (Anlage K 1) ist unter Ziff. VIII. 4. vorgesehen, dass die Eigentümerin der Immobilie K. Straße 9 die Aufwendungen für die Herstellung des Zugangs auf dem eigenen Grundstück (Durchbruch Brandmauer) auf eigene Kosten zu zahlen hat. Gleiches gilt für den Zugang zum Treppenhaus. Unter der gleichen Gliederungsziffer wird ausgeführt, dass sich die Parteien darüber einig sind, dass „alle Aufwendungen, die sich auf Grund und Boden oder Gebäudeteile des Flurstücks …/.. (Anm.: K. Straße 9) beziehen,“ von dem Eigentümer dieses Grundstücks auch getragen werden. Damit sind die Umbauarbeiten am Grundstück der Tochter nicht Gegenstand der vertraglichen Abrede geworden, soweit es sich nicht um die Dachanbindung und die Unterfangung handelt.

(3) Soweit die Klägerin vorträgt, dass die von ihr gezahlten 216.900,00 Euro auch noch als Gegenleistung für weitere Leistungen (wie Errichtung eines Rolltores) vorgesehen gewesen seien (Bl. 82 d. A.), ist das unzutreffend. Die Gegenleistung bestimmt sich aus den notariellen Vereinbarungen. Für die Beklagte streitet dabei die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde (BGH, Urt. v. 05.07.2002 – V ZR 143/01NJW 2002, 3164, Tz.7). Denn die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde ist bereits dann begründet, wenn der Urkundentext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt (BGH, a.a.O., Tz.7). Die außerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte, Äußerungen der Parteien außerhalb der Urkunde und anderes bleiben hierbei außer Betracht (BGH, a.a.O., Tz.7). Sie sind lediglich Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts (BGH, a.a.O., Tz. 7). Letztlich sind die von der Klägerin geschilderten Gespräche mit dem Geschäftsführer der Beklagten so nicht in dem Vertrag umgesetzt worden. Danach ist nicht ersichtlich, dass ein Rolltor zu erstellen war.

(4) Auch die Rechtsauffassung der Klägerin, dass die Gegenleistung nicht hinreichend bestimmt sei, sondern vielmehr eine Verrechnung vereinbart worden sei, was sich aus dem unstreitigen Sachvortrag ergebe, wonach sie der Beklagten eine Anschubfinanzierung gewährt habe, ist nicht zu folgen. Die Klägerin hat eine Zahlung geleistet, die nicht auf den Kaufpreis zu „verrechnen“ gewesen ist. Der Wortlaut der Abrede (Anlagen K 1 und K 3) enthält keinen Hinweis auf eine Verrechnung. Eine Verrechnung wäre gar nicht notwendig gewesen. Die Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Teil- und Wohnungseigentume. Die Klägerin sollte nicht ihrerseits Leistungen erbringen, die dann auf diesen von der Beklagten geforderten Kaufpreis zu verrechnen gewesen wären. Vielmehr wurde eine konkrete Zahlung verabredet. Die Parteien streiten nur darüber, welche Leistungen die Beklagte für den Betrag zu erbringen hatte. Anhaltspunkte dafür, dass Teile des „Kostenanteils“ (Zif. VIII. 1.5.) darlehensweise der Beklagten überlassen worden sind, sind dem Vertrag nicht zu entnehmen. Der Begriff der „Anschubfinanzierung“ betrifft nur die wirtschaftlichen Folgen der Zahlung, nicht aber die vertraglichen Pflichten zwischen den Parteien.

(5) Die Klägerin trägt in diesem Zusammenhang vor, dass man vereinbart habe, dass der Restbetrag nach den Verbindungsarbeiten mit den Wohnungen verrechnet werden sollte (so Bl. 310 d. A.). Dies kann man dahin verstehen, dass die Klägerin den Betrag von 216.900,00 Euro zunächst leistet, anschließend über diesen abzurechnen ist und der Rest dann an die Klägerin ausgekehrt wird, die davon wiederum den Kaufpreis für die Eigentumswohnungen mitbegleichen kann. Eine Abrechnungspflicht hat die Beklagte dagegen bestritten und eine Pauschalsumme behauptet (Bl. 145 d. A.).

Zunächst hatte die Klägerin allerdings vorgetragen, dass der Betrag von 216.900,00 Euro „gesetzt“ gewesen sei (Bl. 41 d. A.). Das spricht gegen eine Abrechnungspflicht und damit gegen einen noch abzurechenden Vorschuss. Der Ehemann der Klägerin hat ebenso vor dem Landgericht in seiner Vernehmung als Zeuge zunächst bekundet (Bl. 128 d. A.), dass der Betrag von 216.900,00 Euro seitens der Beklagten gesetzt gewesen sei. Er wisse auch nicht, wie sich diese Summe zusammensetze. Weiter hat er lediglich erklärt, dass das „vielleicht noch mit den Wohnungen verrechnet werden“ sollte. Dabei ist er wohl davon ausgegangen, dass für die Durchbrüche knapp 200.000,00 Euro zu bemessen wären. Die Klägerin hat in ihrer Anhörung ausgeführt, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihr gegenüber erklärt habe, dass in dem Falle, wenn was übrig bleibe würde, der Betrag mit den Wohnungen verrechnet würde (Bl. 135 d. A.). Nach dem Wortlaut der Abrede in Ziff. VIII. 1.5. wird der Betrag als „Leistungsanteil (Kostenanteil)“ bezeichnet. Von einer Abrechnungspflicht steht nichts in dem Vertrag. Der Betrag wird im nächsten Absatz nur als „Vorleistung“ bezeichnet. Das lässt offen, ob abzurechnen ist oder nicht. In Ziff. IX. 3. der Anlage K 1 wird ausgeführt, dass die Dachanbindungskosten in dem zu zahlenden Leistungsanteil gemäß Ziff. VIII. 1.5 in Höhe von 216.900,00 Euro bereits enthalten sind. Auch diese Abrede enthält keine Regelung für eine Abrechnung. Der Begriff „Anteil“ spricht vielmehr für einen festen und nicht einen variablen Betrag, der der Höhe nach noch offen ist. Auch fehlt es an Hinweisen, wie abzurechnen wäre. So bliebe offen, ob die Beklagte nur die tatsächlich aufgewendeten Kosten (Selbstkosten) weitergeben oder sie einen Aufschlag für ihre eigenen Aufwendungen erheben dürfte. Ungeregelt bliebe auch der Fall, dass die Kosten für die Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten höher gewesen wären als der vereinbarte Betrag. Letztlich hat die Klägerin nicht bewiesen, dass abweichend vom Wortlaut der zu zahlende Betrag als ein noch (abzurechnender) Vorschuss vereinbart worden ist.

cc. Es liegt auch kein Scheingeschäft, § 117 Abs. 1 BGB, vor. Soweit die Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens neu vorgetragen hat, dass sich die Parteien auf einen anderen Kostenbetrag für die Anbindungsarbeiten verständigt hätten, ist diese Behauptung unbeachtlich.

Unter Bezugnahme auf den Urkundenentwurf (Anlage BB 8) sei nach klägerischem Vortrag von „ursprünglich vereinbarten Kosten i.H.v. 100.000,00 Euro“ auszugehen. Soweit damit gemeint sei, dass ein solcher Betrag zwar vereinbart, aber nicht gewollt gewesen sei, läge hierin nur dann ein Scheingeschäft, wenn die Parteien übereinstimmend einen anderen Betrag beurkundet hätten, als er letztlich gewollt gewesen ist. Allerdings hat die Klägerin dies selbst so erstinstanzlich nicht vorgetragen. Auch in ihrer Anhörung vor dem Landgericht findet sich nicht die Erklärung, dass in Wahrheit statt 216.900,00 Euro ein Betrag von 100.000,00 für die Werkleistung vereinbart worden sei. Allein die Bezugnahme auf den Vertragsentwurf ist unerheblich. Auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten den Vorschlag gemacht hat, dass ein Kostenanteil von 90.000,00 Euro zu zahlen sei (Anlage BB 19), so bezieht sich diese Erklärung auf einen Zeitpunkt im Juli 2012, während die Vereinbarung aus Mai/Juni 2013 stammt. Es fehlt auch an einem entsprechenden Beweisantritt. Der vorgelegte Zettel (Anlage K 18) besagt hierzu nichts. Im Übrigen hat die Klägerin keine Gründe dafür vorgetragen, dass dieser neue Vortrag nach §§ 529, 531 ZPO im Berufungsverfahren noch zu berücksichtigen wäre.

dd. Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Vereinbarung zwischen den Parteien der Formvorschrift des § 311 b BGB unterfällt. Diese Frage bedarf keiner Entscheidung Ein etwaiger Verstoß gegen Formvorschriften ist jedenfalls geheilt.

(1) Grundsätzlich unterfällt eine schuldrechtliche Vereinbarung über eine Bauleistung keiner gesetzlichen Formvorschrift.

(2) Es kann offen bleiben, ob diese Vereinbarung aufgrund des Zusammenhangs mit dem Grundstückskaufvertrag (Anlagen K 1 und K2) dem Beurkundungserfordernis des § 311 b BGB unterliegt.

(aa) Unmittelbar bezieht sich § 311b Abs. 1 BGB nur auf die vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung und zum Erwerb eines Grundstücks. Beurkundet werden müssen alle Vereinbarungen, aus denen nach dem Willen der Beteiligten der schuldrechtliche Veräußerungsvertrag gebildet wird (vgl. BGH, Urt. v. 11.11.1983 – V ZR 150/82NJW 1984, 974, Tz. 10). Bei Grundstücksgeschäften unterliegen nach gefestigter Rechtsprechung dem Beurkundungserfordernis (hier nach § 313 BGB aF) nicht nur die Verpflichtung des Veräußerers zur Grundstücksübertragung, sondern alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt; dabei spielt es keine Rolle, inwieweit die einzelnen Ansprüche aus dem Vertrag nach Kauf- oder Werkvertragsrecht zu beurteilen sind (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.1979 – V ZR 72/74 -, BGHZ 74, 346, Tz. 16). Das Formerfordernis gilt ferner nicht nur für objektiv wesentliche Bestandteile des Vertrages („essentialia negotii„), sondern auch für dessen an sich nicht wesentliche Bestandteile („accidentalia„), sofern es sich um eine Regelung handelt, mit der Rechtswirkungen verbunden sind (vgl. Grziwotz in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 311b Rn. 43). Gleiches gilt, wenn weitere, nicht zum Grundstücksgeschäft gehörende Vereinbarungen mit diesem eine rechtliche Einheit bilden sollen. Das ist dann der Fall, wenn die Vereinbarungen nach dem Willen der Vertragschließenden derart voneinander abhängig sind, dass sie miteinander „stehen und fallen“ sollen (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2002 – VII ZR 321/00NJW 2002, 2559, Tz. 12). Dies setzt nicht voraus, dass die Abhängigkeit der Verträge wechselseitig ist. Auch bei einseitiger Abhängigkeit stehen und fallen beide Geschäftsteile mit dem Vertrag, von dem der andere abhängt (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 13). So gebietet allein eine wirtschaftliche Verknüpfung eines Bauvertrages mit einem Grundstückskaufvertrag nicht, das Formerfordernis des § 311 b BGB auf den Bauvertrag zu erstrecken. Erst bei einer Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts vom Bauvertrag besteht Anlass, zur Wahrung der Funktionen des § 311 b BGB (Warn- und Schutzfunktion, Gewährsfunktion für richtige, vollständige und rechtswirksame Wiedergabe des Parteiwillens, Beweisfunktion) das Formgebot auf den Bauvertrag zu erstrecken (vgl. BGH, a.a.O., Tz.13).

(bb) Ausgangspunkt ist, dass beide Verträge, nämlich der Erwerb des Grundstücks H.-straße 1/2 und der Abschluss eines Werkvertrages, auch selbstständig in sich schlüssig und sinnvoll sind. Insoweit geht es nicht um einen gemischten Vertrag, sondern um zusammengesetzte Rechtsgeschäfte. In diesen Fällen kann nur die rechtliche Abhängigkeit des Grundstücksgeschäfts von einem oder mehreren weiteren Verträgen zur Beurkundungspflicht auch dieser weiteren Verträge führen, nicht aber die bloße Abhängigkeit weiterer Verträge vom Abschluss eines Grundstücksgeschäfts (vgl. MK-Ruhwinkel, BGB, 8. Aufl., § 311 b Rn. 58). Es kommt darauf an, ob das Grundstücksgeschäft auch ohne das weitere Geschäft (hier Werkvertrag) geschlossen worden wäre (vgl. BGH, Urt. v. 22.07.2010 – VII ZR 246/08 – DNotZ 2011, 197, Tz. 11).

Der Kaufvertrag für das Objekt H.-straße 1/2 und der Werkvertrag „stehen und fallen“ nicht miteinander. Die Abschlüsse des Kaufvertrages und des Werkvertrages sind zwar in einer Urkunde erfolgt, aber unabhängig voneinander. Dies folgt daraus, dass sich die Beklagte zwar verpflichtet hat, ein bestimmtes Grundstück zu erwerben, sich aber nicht verpflichtet hat, dort ein Haus zu bauen. Aus Ziff. I. des Kaufvertrages (Anlagen K1/K2) folgt, dass kein Anspruch der Klägerin auf die Bauleistung besteht. Baut die Beklagte auf dem Grundstück H.-straße 1/2 kein Haus, dann hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Dachanbindungsarbeiten. Es besteht zwar ein wirtschaftlicher, aber kein rechtlicher Zusammenhang. Der Kaufvertrag bleibt auch bestehen, wenn die Beklagte das Grundstück nicht bebaut.

(cc) Letztlich kann die Frage der Einhaltung der Form dahinstehen, weil ein etwaiger Formverstoß nach § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt wäre. Die wirksame Auflassung und die wirksame Eintragung im Grundbuch zusammen haben die heilende Wirkung (Staudinger/Schumacher, BGB, Bearb. 2018, § 311 b Rn. 264). Das gilt auch für die Heilung eines nicht mitbeurkundeten, an sich formfreien und nur wegen des Verknüpfungswillens formbedürftigen Vertrages. Die Heilung tritt nicht bereits durch Erfüllung dieses an sich formfreien Vertrages ein (Schumacher, a.a.O.).

Die Auflassung ist bereits in der Urkunde über die Annahme des Grundstückskaufvertrages (Anlage K 2) erklärt worden. In dem Bauträgervertrag (Anlage K 3) wird ausgeführt, dass die Beklagte Eigentümerin des Grundstücks wird und der Eigentumsumschreibungsantrag gestellt worden ist, § 2 Abs. 2. Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben, ist die Beklagte als Eigentümerin des Grundstücks H.-.straße 1/2 eingetragen worden. Daher ist eine Heilung eines etwaigen Formverstoßes eingetreten.

(3) Entgegen der Auffassung der Klägerin bilden die Werkvertragsverpflichtung und der Bauträgervertrag (Anlage K 3) auch keine Einheit. Auch hier kommt es darauf an, ob der Bauträgervertrag auch ohne den Werkvertrag abgeschlossen worden wäre. Die Klägerin hat sich in dem Bauträgervertrag verpflichtet, den Grundstücksanteil und die Bauleistung zu einem einheitlichen Preis zu erwerben. Daher ist dieser Vertrag formbedürftig. Dieser Erwerb hängt nicht davon ab, dass die Klägerin zuvor einen Werkvertrag bezüglich Leistungen am Nachbarhaus, dem Bestandsgebäude, schließt. Der Werkvertrag war nur Anlass dazu, den Bauträgervertrag abzuschließen. Die Klägerin hat nicht bei Abschluss des Werkvertrages eine Verpflichtung zum Erwerb von Wohnungs- und Teileigentumen übernommen. Vielmehr hat die Klägerin in diesem Vertrag, wie jeder beliebige Dritte, die entsprechenden Wohnungen erworben. Auch ohne den Erwerb dieser Wohnungen durch die Klägerin wäre die Beklagte verpflichtet, die entsprechenden Bauleistungen gegenüber der Eigentümerin des Bestandsgebäudes, also der Tochter der Klägerin, zu erbringen.

(4) Die vertragliche Regelung in Zif. X. 6. des Angebots (Anlage K 1) führt letztlich nicht dazu, einen Verstoß gegen eine vertraglich vereinbarte Formvorschrift annehmen zu können. Wie bereits ausgeführt, ist die zu erbringenden Werkleistung durch die Pläne hinreichend beschrieben und damit auch beurkundet.

ee. Die schuldrechtliche Vereinbarung ist auch nicht nach § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig. Die Begründung der Klägerin (Bl. 65 d.A.), dass die Bauarbeiten einen Wert von maximal 25.000,00 Euro brutto hätten, die Klägerin dafür aber 216.900,00 Euro gezahlt habe, verfängt nicht. Sie ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht unstreitig. Die Klägerin hat nicht nur eine „reine Bauleistung“ auf dem Grundstück ihrer Tochter erhalten, sondern durch die versprochenen Anpassungen (Durchbrüche, Nutzung des Treppenhauses und des Aufzuges) eine Aufwertung ihres eigenen Grundstücks. Die Gegenleistung bezieht sich daher auf weit mehr als die Kosten für die Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten. Ein entsprechendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ist daher nicht mit Substanz vorgetragen worden.

ff. Ob die erbrachte Leistung der Beklagten hinsichtlich der Dachanbindungs- und Unterfangungsarbeiten mangelhaft ist, bedarf in diesem Verfahren keiner Entscheidung. Insofern hat die Klägerin keine Mängelrechte geltend gemacht. Ob das Werk abnahmefähig ist, kann auch dahinstehen, weil die Klägerin hier die Rückzahlung einer Vorauszahlung begehrt. Auf die Abnahmefähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohn kommt es daher nicht an.

d. Soweit die Zahlung der 216.900,00 Euro auch zur Absicherung der Nutzungsmöglichkeiten am Grundstück H.-straße 1/2 von der Klägerin geleistet worden ist und schließlich die Zeugin P. W. zur Löschung der Grunddienstbarkeit verurteilt wurde, folgt daraus ebenfalls kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.

(1) Eine Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB in der Variante des späteren Wegfalls des Rechtsgrundes für die Leistung liegt nicht vor. Rechtsgrund für die Zahlung war u.a. die Verpflichtung zur Verschaffung einer dinglichen Absicherung gewesen. Diese Verpflichtung besteht weiter; sie ist nur nicht zutreffend umgesetzt worden. Die Grunddienstbarkeit ist nach dem Urteil des Amtsgerichts Northeim nur nicht wirksam vereinbart worden.

(2) Es liegt auch kein Fall der Zweckverfehlungskondiktion, § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB, vor. Diese Vorschrift kommt nur dann in Betracht, wenn ein nach dem Inhalt des Vertrages bezweckter Erfolg nicht eintritt, wobei dieser Erfolg nicht durch eine vertragliche Vereinbarung erzwingbar sein darf. Es darf keine vertragliche Verpflichtung bestehen. Das ist hier aber gerade der Fall. Die Verpflichtung ist nur nicht wirksam umgesetzt worden.

e. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren die Auffassung vertritt, dass ihr ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 216.900,00 Euro nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 MaBV oder i.V.m. § 1 BauFordSiG zustehe, kann dem nicht gefolgt werden. So ist die Zahlung nicht im Rahmen eines Bauträgervertrages erfolgt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zweckwidrig Baugeld verwendet hat,

2. Klageantrag zu 2. (Zahlung eines Teilbetrages von 117.150,00 Euro)

Der Klägerin steht ebenso kein Anspruch auf Rückzahlung dieses Teilbetrages aus ungerechtfertigter Bereicherung, § 812 BGB, oder aus einem anderen Rechtsgrund zu.

Dieser Betrag ist als Leistung auf den Bauträgervertrag (Anlage K 3) gezahlt worden. Das ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Der Bauträgervertrag ist formwirksam zustande gekommen. Aus den obigen Ausführungen (zum Klageantrag zu 1.) folgt, dass entgegen der Auffassung der Klägerin der Kaufpreis zutreffend beurkundet worden ist.

3. Klageantrag zu 3. (Stellplatzablösung)

Die Klägerin begehrt nach Änderung des Antrages aufgrund eines Schreibfehlers weitere 3.783,00 Euro für die Ablösung des Stellplatzes.

a. Die Berufung der Klägerin ist im Hinblick auf den Klageantrag zu 3. unzulässig.

Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat, wenn die Berufung darauf gestützt wird, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO), die Berufungsbegründung die Bezeichnung derjenigen Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser – zugeschnitten auf den Streitfall und aus sich heraus verständlich – diejenigen Punkte rechtlicher und tatsächlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend beurteilt ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist somit lediglich die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers in Frage stellen. Besondere formale Anforderungen werden nicht gestellt. Für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 – III ZB 24/12MDR 2012, 1362, Tz.11). Betrifft die erstinstanzliche Entscheidung mehrere prozessuale Ansprüche, so ist für jeden Anspruch eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung der Berufung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 26. 01.2006 – I ZR 121/03GRUR 2006, 429, Tz. 21; BGH, Urteil vom 29.11.2017 – XII ZB 414/17NJW-RR 2018, 386, Tz. 9; Zöller-Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 520 Rn. 37), so auch hier.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung des Ablösebetrages für die Stellplätze aufgrund eines behaupteten nichtigen Bauträger-Kaufvertrages. Die Berufung verhält sich zu der Abweisung des Klageantrages durch das Landgericht nicht. Man kann allenfalls vermuten, dass die Klägerin die Auffassung vertritt, dass der Bauträgervertrag (Anlage K 3) formunwirksam sei, so dass dieser nicht Rechtsgrund für die Ablösung der Stellplätze sein könne. Das Landgericht hat aber in seiner Entscheidung nicht nur ausgeführt, dass der Bauträgervertrag wirksam sei, sondern auch, dass der Anspruch aus dem Ziff. III. 4. des Kaufvertrages (Anlage K 1) herrühre. Dazu verhält sich die Berufung nicht. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 15.02.2018 hingewiesen. Die Klägerin hat gleichwohl ihren Vortrag nicht ergänzt.

b. Im Übrigen ist der Antrag unbegründet. Dies folgt daraus, dass der Bauträgervertrag (Anlage K 3) gerade nicht unwirksam ist.

4. Klageantrag zu 4. (vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten)

Der Antrag zu 4. auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten ist mangels Hauptforderung unbegründet.

5. Widerklage

Das Landgericht hat im Wege der Widerklage festgestellt, dass der Bauträgervertrag vom 07.10.2013 formwirksam zustande gekommen ist. Die dagegen erhobene Berufung ist unbegründet. Klarstellend hat der Senat den Ausspruch antragsgemäß neu gefasst.

a. Die Zwischenfeststellungsklage ist zulässig.

aa. Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde (§ 256 Abs. 2 ZPO).

Die Beklagte hat mit Klageerwiderung vom 16.09.2014 (Bl. 16 d. A.) einen Zwischenfeststellungsantrag angekündigt. Danach sollte festgestellt werden, dass der Bauträgervertrag vom 07.10.2013 formwirksam zustande gekommen ist. Dieser Antrag wurde von der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2016 (Bl. 110 d. A.) gestellt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte ihren Antrag dahingehend klargestellt, festzustellen, dass der Bauträgervertrag nicht nur formwirksam, sondern insgesamt wirksam geschlossen worden sei.

bb. Der Antrag richtet sich auch auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO.

(1) Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder einer Person zu einer Sache zu verstehen. Darunter fallen auch einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Ansprüche oder Rechte, nicht dagegen einzelne Vorfragen. So kann die Wirksamkeit eines Vertrages festgestellt werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 4). Daher war abweichend vom Urteilsausspruch nach Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2018 (Bl. 295 d. A.) antragsgemäß die Feststellung der Wirksamkeit des Vertrages nicht auf die Frage der Einhaltung der Form zu reduzieren.

(2) Entsprechend diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Frage der Wirksamkeit einer Abrede um ein – zwischen den Parteien streitiges – Rechtsverhältnis, weil hiervon abhängt, ob die Klägerin verpflichtet ist, die Wohnungs- und Teileigentume abzunehmen und den Kaufpreis zu zahlen. Ebenso hängt davon ab, ob sich die Klägerin in Annahmeverzug befindet und insoweit Schadensersatz zu leisten hat.

(3) Weiter muss sich nach § 256 Abs. 2 ZPO die begehrte Feststellung grundsätzlich auf einen Gegenstand beziehen, der über den der Rechtskraft fähigen Gegenstand des Rechtsstreits hinausgeht (BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 223/11NJW 2013, 1744, Tz. 19). Für eine Zwischenfeststellungsklage ist daher grundsätzlich kein Raum, wenn mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien erschöpfend geregelt werden (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 19). Eine Zwischenfeststellungsklage ist jedoch dann zulässig, wenn mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis verfolgt werden, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus ihm überhaupt ergeben können (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 19). Diesen Rechtsgrundsatz hat der Bundesgerichtshof auf den Fall übertragen, dass die Parteien mit Klage und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist, mögen sie auch in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis überhaupt ergeben können (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 19).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Klage und Widerklage betreffen die Verpflichtung zur Zahlung der Gegenleistung im Rahmen des Bauträgervertrages und alle damit zusammenhängenden Ansprüche. Für alle diese Ansprüche kommt es auf die Vorfrage der Wirksamkeit des Bauträgervertrages an, die ansonsten nicht im Wege eines Teilurteils geklärt werden kann (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 20).

b. Die Widerklage ist auch begründet, weil nicht ersichtlich ist, dass der Bauträgervertrag unwirksam ist. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

II.

Berufung der Beklagten

1. Widerklageantrag zu 2. (Antrag auf Zahlung von 302.151,79 Euro nebst Zinsen)

Der Widerklageantrag ist weitgehend begründet. Der Beklagten stehen lediglich keine Zinsen auf die Abschlagsrechnungen zu.

Dis Beklagte hat aus § 631 BGB i.V.m. § 5 Abs. 1 des Bauträgervertrages (Anlage K 3) einen Anspruch auf Zahlung des „Kaufpreises„, soweit nicht bereits Teilerfüllung durch Zahlung der 1. Rate eingetreten ist. Dabei findet auf das Vertragsverhältnis der Parteien das Werkvertragsrecht in der Fassung bis zum 31. 12.2017 Anwendung (Art. 229 § 39 EGBGB). Auf den Bauträgervertrag finden die Vorschriften des Werkvertragsrechts Anwendung, §§ 631 ff. BGB, obgleich er von den Parteien als „Bauträger-Kaufvertrag“ bezeichnet worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15BGHZ 210, 206, Tz. 21).

a. Der Bauträgervertrag ist zwischen den Parteien wirksam geschlossen worden. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

b. Soweit die Parteien eine überhöhte 3. Rate vereinbart haben, führt dies dazu, dass diese gesamte vertragliche Ratenzahlungsregelung unwirksam ist und die Zahlung erst mit der Abnahme fällig wird.

aa. Nach § 3 Abs. 1 MaBV darf ein Bauträger, § 34c Abs. 1 Nr. 3 a GewO, nur Vermögenswerte entgegennehmen, wenn die jeweiligen Raten der MaBV entsprechen. Die Beklagte ist Bauträgerin und hat der Klägerin durch den Bauträgervertrag Wohnungs- und Teileigentume verschafft, so dass der Anwendungsbereich der MaBV eröffnet ist.

bb. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV darf der Bauträger in bis zu 7 Teilbeträgen Abschlagszahlungen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen. Dabei bestimmt § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 MaBV, dass 30% der Vertragssumme nach Beginn der Erdarbeiten und die restliche Vertragssumme, also die weiteren 70% des „Kaufpreises„, in bestimmten Raten verlangt werden können. Die Rate für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen (3. Rate) kann in Höhe von 8% der restlichen Vertragssumme, mithin 70% des „Gesamtkaufpreises„, entgegengenommen werden. Daher darf diese 3. Rate nur in Höhe von 5,6 % der Gesamtvertragssumme verlangt werden. § 5 Abs. 4 des Bauträgervertrages (Anlage K 3) geht aber von 6% aus. Damit liegt ein Verstoß gegen die MaBV vor.

cc. Eine solche von § 3 Abs. 2 MaBV abweichende Vereinbarung zwischen einem Bauträger und einem Auftraggeber ist gemäß § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urt. v. 07.11.2013 – VII ZR 167/11BauR 2014, 262, Tz. 14). Die Nichtigkeit erfasst ausschließlich die von § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 MaBV abweichende Vereinbarung, mithin alle Abschlagszahlungen, und berührt die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt die Regelung des § 641 Abs. 1 BGB, so dass mit der Abnahme die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers fällig wird (vgl. BGH, a.a.O.). Auf die Höhe der Abweichung kommt es nicht an. Der Schutzzeck gilt auch bei geringer Abweichung von der zulässigen Ratenhöhe. Ein Rückgriff auf den Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV oder § 632 a BGB scheidet ebenso aus (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05BauR 2007, 1235, Tz. 22).

dd. Dies führt hier dazu, dass die Raten nicht entsprechend dem Widerklageantrag angefallen sind, sondern die Fälligkeit des restlichen „Kaufpreises“ erst mit der Abnahme zu entrichten ist.

c. Soweit das Landgericht die Fälligkeit der Abschlagsrechnungen verneint hat, weil keine nach § 5 Abs. 5 des Bauträgervertrages vorgesehene schriftliche Bestätigung über den Baufortschritt vorgelegt worden sei, kann diese Frage dahinstehen, weil – wie bereits ausgeführt – die gesamte Abschlagsregelung (Ratenzahlungsabrede) unwirksam ist, so dass die Fälligkeit des Kaufpreises erst mit der Abnahme der Wohnungs- und Teileigentume eintritt.

d. Der Gesamtkaufpreis ist auch fällig, weil das Werk abgenommen bzw. abnahmefähig ist, § 640 BGB. Hierbei ist zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum zu unterscheiden.

aa. Das Sondereigentum gilt als abgenommen.

(1) Hinsichtlich des Sondereigentums haben die Parteien nach § 8 Abs. 3 des Bauträgervertrages eine gemeinsame Abnahme vereinbart. Eine solche Abrede ist wirksam (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil, Rn. 244). Eine solche ausdrückliche Abnahme liegt aber nicht vor, weil die Klägerin die Abnahme unstreitig verweigert hat.

(2) Soweit in § 8 Abs. 1 des Bauträgervertrages auf die Verpflichtung zur Abnahme nach bezugsfertiger Herstellung abgestellt wird, verweist diese Regelung auf § 5 Abs. 4 f) des Vertrages, wonach die vorletzte Rate zur Bezugsfertigstellung der Wohnung zu zahlen ist. Die letzte Rate ist nach Erstellung der Fassade und vollständiger Fertigstellung zu zahlen. Damit wird die Abnahme, d.h. die Billigung des Werkes als Erfüllung, auf den Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit vorverlagert. Dies bedeutet, dass vor vollständiger Fertigstellung und bei noch fehlender Fassade bereits eine Abnahme zu erklären wäre. Die vertragliche Regelung setzt insofern die Zahlung der vorletzten Rate mit der Abnahme gleich.

Eine solche Abrede ist aber unwirksam, weil sie nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB standhält. Es handelt sich um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, so dass §§ 305 ff BGB eingreifen. Mit dem Grundgedanken des Werkvertrages ist es nicht vereinbar, wenn die Abnahme allein an die Bezugsfertigkeit anknüpft, nicht aber an die Billigung der Leistung als vertragsgerecht. So bestimmt § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV, dass die drittletzte Rate bereits bei Bezugsfertigkeit des Objekts zu zahlen ist, während die letzte Rate erst nach vollständiger Fertigstellung zu leisten ist.

(3) Das Sondereigentum gilt aber – wie hier – nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB als abgenommen, weil der Besteller das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer gestellten angemessenen Frist abgenommen hat (fiktive Abnahme).

(aa) Die mit Schreiben vom 25.07.2014 gesetzte Frist zur Abnahme bis zum 31.07.2014 (Anlage B 2) war allerdings zu kurz, weil sie weniger als die nach § 12 VOB/B üblichen 12 Tage beträgt. Im Falle einer zu kurzen Frist gilt die angemessene Frist (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 640 Rn. 15).

(bb) Allerdings ist die Vergütung schon zum 25.07.2014 deshalb fällig gewesen, weil die Klägerin zuvor mit Schreiben vom 03.06.2014 (Anlage K 9) die Zahlung verweigert und die Rückzahlung bereits geleisteter Beträge begehrt hat. Die Fristsetzung ist in diesem Fall entbehrlich. Sie wäre bloße Förmelei (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 640 Rn. 10), weil die Klägerin die Abnahme verweigert und die Rückzahlung begehrt hat.

(cc) Die Klägerin ist auch zur Abnahme verpflichtet. Die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB tritt grundsätzlich nur dann ein, wenn der Auftraggeber zur Abnahme verpflichtet ist. Dies ist er nur, wenn das unternehmerische Werk zum Zeitpunkt der Abnahme – oder hier zum Eintritt der Abnahmefiktion – nicht mit einem wesentlichen Mangel behaftet ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen/ Oppler, 20. Aufl., VOB, B § 12 Rn. 28). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der wesentliche Mangel zum Zeitpunkt des Eintritts der Abnahmefiktion erkennbar war bzw. gerügt worden ist, sondern ob ein solcher zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorhanden ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Locher/Vygen/Oppler, a.a.O.). Dabei hat der Auftragnehmer darzulegen und zu beweisen, dass sein Werk nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet ist.

Die Klägerin hat unter Hinweis auf einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft vom 21.03.2016 (Anl. K 20) vorgetragen, dass warmes Wasser nicht in ausreichender Menge zur Verfügung gestellt werden könne. Dies betrifft jedenfalls nicht das Sondereigentum der Klägerin, sondern das Gemeinschaftseigentum. Hintergrund soll eine Störung des Blockheizkraftwerkes sein. Dieses ist Teil des Gemeinschaftseigentums.

Soweit die Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens erstmalig die fehlende Abnahmefähigkeit des Sondereigentums damit begründet hat, dass entgegen § 4 Abs. 7 des Bauträgervertrages keine schlüsselfertige Leistung vorliege, weil nach Ziff. 15 der Leistungsbeschreibung Bodenbeläge in den Wohnräumen und Fluren nicht enthalten seien, was zu einer schlüsselfertigen Erstellung gehöre, steht dieser Umstand einer Abnahme nicht entgegen. Es liegt bereits kein Mangel, § 633 BGB, vor. Der Begriff „schlüsselfertig“ ist die Beschreibung einer Pauschalierung des Leistungsinhalts (Werner/Pastor,14. Aufl., Rn. 1533). Daher gehen konkrete Leistungsbeschreibungen vor. Nur soweit diese Lücken aufweisen, können diese durch die Pauschalangabe „schlüsselfertig“ gefüllt werden. Eine solche Lücke liegt aber nicht vor, wenn ausdrücklich bestimmte Leistungen herausgenommen werden.

Sind keine Mängel des Sondereigentums ersichtlich, ist daher von einer Abnahmereife auszugehen.

bb. Das Gemeinschaftseigentum gilt ebenfalls als abgenommen.

(1) Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums haben die Parteien unter § 8 Abs. 5 des Bauträgervertrages vereinbart, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch durch die Hausverwaltung erfolgen kann.

Eine solche vertragliche Regelung der Abnahme ist aber als Allgemeine Geschäftsbedingung hier deshalb unwirksam, weil der Bauträger in der Teilungserklärung den Hausverwalter bestellt hat, die Abnahme zu erklären. Insoweit besteht eine Interessenkollision zwischen dem Bauträger und dem jeweiligen Erwerber (vgl. BGH, Beschluss vom 12. 09. 2013 – VII ZR 308/12 – NJW 200113, 3360, Tz. 6 ff.). Die Beklagte hat im Übrigen nicht vorgetragen, dass der Hausverwalter die Abnahme erklärt hat.

(2) Die individuelle Abnahme des Gemeinschaftseigentums wird durch die vertragliche Regelung auch nicht ausgeschlossen. Vielmehr erhält der einzelne Erwerber einer Eigentumswohnung einen individuellen Anspruch auch auf Abnahme des Gemeinschaftseigentums (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15BGHZ 210, 206, Tz. 33).

(3) Das Gemeinschaftseigentum gilt aber auch hier nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB als abgenommen, weil die Klägerin das Werk nicht innerhalb einer vom Unternehmer gesetzten angemessenen Frist abgenommen hat (fiktive Abnahme).

Die Aufforderung zur Abnahme ist hier durch Schreiben vom 23.07.2014 zum 01.08.2014 erfolgt (Anlage B 3). Ob diese Frist zu kurz bemessen war oder nicht, kann dahinstehen, weil die Klägerin bereits mit Schreiben vom 03.06.2014 die Zahlung verweigert und die Rückzahlung bereits geleisteter Beträge begehrt hat. Auf die obigen Ausführungen zur Abnahme des Sondereigentums wird verwiesen.

Die Klägerin war auch zur Abnahme verpflichtet.

(aa) Soweit die Klägerin unter Hinweis auf einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft vom 21.03.2016 (Anl. K 20) rügt, dass Warmwasser in dem Objekt nicht in ausreichender Menge zur Verfügung gestellt werden könne, liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kein die Abnahme hindernder wesentlicher Mangel, § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, vor. Dazu:

(1.1.) Das Landgericht hat festgestellt, dass das Werk der Beklagten mangelhaft sei, weil keine ausreichende Warmwasserversorgung vorliege. Die Beklagte sei dem Vortrag der Klägerin nicht entgegengetreten. Diese Feststellung ist verfahrensfehlerhaft getroffen worden. Sie stellt eine Überraschungsentscheidung dar.

Die Klägerin hatte erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erstmalig mit Schriftsatz vom 31.08.2016 (Bl. 153 d. A.) behauptet, dass eine nicht ausreichende Warmwasserversorgung einer Abnahme der Wohnungs- und Teileigentume entgegenstehe. Die Klägerin hatte bereits zuvor unter dem 24.08.2016 (Bl. 147 ff d. A.) die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 22.07.2016 (Bl. 144 ff d. A.) vorsichthalber beantragt. Die Frage eines Mangels und der fehlenden Abnahmereife war aber nicht Gegenstand des Schriftsatzes der Beklagten vom 22.07.2016. Das Landgericht hat das Verfahren wiedereröffnet, ohne allerdings auf den Vortrag in dem Schriftsatz vom 31.08.2016 einzugehen. Vielmehr hat es im Hinblick auf die Widerklage in seinem Hinweisbeschluss vom 13.09.2016 (Bl. 155 f. d. A.) nur von einer möglichen Erfüllung gesprochen. Daher hat die Beklagte davon ausgehen können, dass der klägerische Vortrag, der ihr nach ihrem Vorbringen nicht zur Kenntnis gebracht worden sei, nicht streitentscheidend ist. Die Parteien haben auch in ihren weiteren Schriftsätzen nichts mehr zu dem Mangel ausgeführt. Gleichwohl hat das Landgericht bei seiner Entscheidung auf die fehlende Abnahmefähigkeit überraschend und damit verfahrensfehlerhaft abgestellt.

Die Beklagte ist daher mit ihrem streitigen im Berufungsverfahren erstmalig gehaltenen Vortrag und Beweiserbieten, dass die Warmwasserversorgung ausreichend sei und jedenfalls kein wesentlicher Mangel vorliege, nicht nach §§ 529, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO ausgeschlossen.

Ob der neue Vortrag der Beklagten auch aus dem Grunde zuzulassen ist, dass ihr der klägerische Schriftsatz vom 31.08.2016 nicht übersandt worden sei, so dass ihr neuer Vortrag nicht auf Nachlässigkeit beruht, §531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, kann daher dahinstehen.

(1.2.) Ob ein Mangel „wesentlich“ ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 640 Abs. 1 Satz 2 berechtigt, bestimmt sich nach der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem seinen Auswirkungen, wobei dies unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1992 – VII ZR 185/90NJW 1992, 2481, Tz. 8).

Die Beklagte hat bewiesen, dass die Warmwasserversorgung ausreichend ist, jedenfalls kein wesentlicher Mangel vorliegt.

Die Warmwasserversorgung ist ausreichend. Der gerichtliche Gutachter hat festgestellt, dass hinsichtlich der Wohnung 1 im 1. OG die Warmwassertemperatur keine Mängel aufweist (S. 13 SVG). Lediglich das Strangregulierventil im Rücklauf des Heizungsanschlusses ist falsch eingestellt (S. 11, 13 SVG). Es muss hydraulisch nachgestellt werden (S. 13 SVG). Dieser Mangel kann zwar zu einer Minderversorgung der Heizleistung führen (S. 25 SVG). Der Wasserdruck ist aber ansonsten genügend (S. 14 SVG). Die Heizleistung von Q = 20 KW ist ausreichend, um den Warmwasserbedarf einer vierköpfigen Familie zu decken (S. 25 SVG). Soweit eine Minderversorgung mit Warmwasser in der Nacht vorgelegen hat, hat der Sachverständigen es als nachvollziehbar angesehen, dass im Rahmen der Einstellung der Nachtabsenkung eine Einregulierung aufgrund eines individuellen Nutzerverhaltens erforderlich war (S. 28 SVG). Die Anlage ist jedenfalls ausreichend für die ausreichende Warmwasserversorgung (S. 28 SVG). Bei den weiteren Wohnungen sind keine Mängel in der Warmwasserversorgung erkennbar.

Die fehlerhafte Einstellung eines Strangventils ist – entgegen der Einschätzung des Sachverständigen (S. 25 SVG) – kein wesentlicher Mangel. Insofern handelt es sich um eine Rechtsfrage, die nicht der Beurteilung des Sachverständigen unterfällt. Unstreitig kann der Mangel behoben werden, indem Einstellarbeiten für unter 100,00 Euro auszuführen sind. Auch dieser Umstand ist zu bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen.

(bb) Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.12.2019 (Bl. 427 ff. d. A.) erstmalig vorgetragen hat, dass keine abnahmefähigen Wohn- und Teileigentume vorliegen, weil es an der erforderlichen Anbindung des Neubaus an das Bestandsgebäude fehle, kann dem nicht gefolgt werden. Die Frage, ob das Dach, der Keller, die Tiefgarage oder das Treppenhaus mangelfrei erstellt sind, bestimmt sich gemäß § 1 des Bauträgervertrages (Anlage K 3) nach der Bezugsurkunde und damit nach der Teilungserklärung, der Abgeschlossenheitsbescheinigung mit Zeichnungen/Plänen und der Gemeinschaftsordnung. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, dass Abweichungen zu der Leistungsbeschreibung vorhanden sind, die als Anlage 3 zur Teilungserklärung (UR-Nr. …./2013 des Notars Dr. K. – Anlage B 1), vorgelegt worden ist. Vielmehr handelt es sich um Leistungen, die das der Tochter gehörende Bestandsgebäude betreffen. Das Gemeinschaftseigentum des Neubaus ist nicht durch fehlende Öffnungen oder Verbindungen betroffen.

e. Der Anspruch ist auch der Höhe nach zutreffend berechnet.

Die Klägerin hat nach § 5 des Bauträgervertrages für die von ihr erworbenen Wohnungs- und Teileigentume insgesamt 390.500,00 Euro zu zahlen. Aufgrund von Zusatzleistungen hat die Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch in Höhe von insgesamt 392.151,79 Euro. Dem Inhalt der Schlussrechnung der Beklagten vom 30.12.2014 (Anlage B 12) ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Unter Abzug der Abschlagzahlung von 90.000,00 Euro errechnet sich so eine noch offene Hauptforderung in Höhe von 302.151,79 Euro.

f. Die Zahlung hat dabei Zug-um-Zug gegen Übergabe der Wohnungs- und Teileigentume zu erfolgen, wie sie im Tenor näher bezeichnet sind.

g. Soweit die Beklagte Zinsen auf die 4. Abschlagsrechnung begehrt, kann sie damit allerdings nicht durchdringen. Wie bereits oben ausgeführt, liegt eine von § 3 Abs. 2 MaBV abweichende Ratenzahlungsvereinbarung vor, so dass die jeweiligen Abschlagsrechnungen nicht fällig gewesen sind. Ein Anspruch auf Verzugszinsen auf die Abschlagsrechnungen scheidet daher aus. Insoweit hat die Berufung keinen Erfolg.

h. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen auf die Gesamtforderung bestimmt sich nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Einer Mahnung nach Übersendung der Schlussrechnung vom 30.10.2014 (Anlage B 12) hat es dabei nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht bedurft, weil die Klägerin bereits mit Schreiben vom 03.06.2014 (Anlage K 9) ihre Zahlungspflicht ernsthaft und endgültig verweigert hatte.

2. Widerklageantrag zu 2. (Feststellung des Abnahmeverzuges)

Die Beklagte hat gegen die Klägerin des Weiteren einen Anspruch auf die Feststellung, dass sich die Klägerin mit der Abnahme der Wohnungs- und Teileigentume im Verzug befindet.

a. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Die Frage, ob eine Abnahmeerklärung erfolgt ist und deshalb die Abnahmewirkungen eingetreten sind, kann nach § 256 Abs. 1 ZPO Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Gleiches gilt für die Frage, ob die Abnahmewirkungen gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB eingetreten sind, weil eine Verpflichtung zur Abnahme besteht (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2019 – VII ZR 154/18NZBau 2019, 572, Tz. 22 ff.). Die Zulässigkeit der Feststellungs(wider-)klage folgt hier daraus, dass die Parteien über die Abnahmefähigkeit der Leistungen aus dem Bauträgervertrag streiten.

b. Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Die Klägerin befindet sich jedenfalls zum 02.09.2014 in Abnahmeverzug. Mit der Pflicht zur Abnahme kann der Besteller unter den Voraussetzungen des § 286 BGB in Verzug geraten (vgl. Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., § 640 BGB, Rn. 47). Weiter ist erforderlich, dass eine Pflicht zur Abnahme besteht. Wie bereits oben ausgeführt, ist das von der Beklagten erstellte Werk abnahmefähig. Es weist keine die Abnahme hindernden Mängel auf. Die Klägerin ist jedenfalls zum 02.09.2014 auch verpflichtet gewesen, die Abnahme zu erklären, nachdem sie hierzu mit Schreiben vom 05.08.2014 (Anlage B 11) aufgefordert worden war, aber ihre Bereitschaft zur Abnahme bereits durch Schreiben vom 03.06.2014 (Anlage K 9) ernsthaft verweigert hatte. Einer Mahnung hat es daher nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht bedurft. Insofern hat sich die Klägerin zum 05.09.2014 mit der Abnahme der Wohnungs- und Teileigentume in Verzug befunden.

3. Widerklageantrag zu 4. (Feststellung des Schadens)

Dieser Feststellungantrag ist ebenso zulässig und begründet.

a. Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO können ein Rechtsverhältnis aber auch einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses sowie Umfang und Inhalt einer Leistungspflicht, nicht aber einzelne rechtserhebliche Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses oder bloße Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs sein (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1994- II ZR 269/93 – NJW 1993,1097, Tz. 6). Auch die Verpflichtung, aufgrund einer Vertragsverletzung Schadensersatz leisten zu müssen, kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.1991 – VII ZR 245/90NJW 1992, 697, Tz. 10).

Die Beklagte begehrt hier die Feststellung, dass ihr die Klägerin den Schaden zu ersetzen habe, der ihr durch die unterlassene Abnahme der Wohnungs- und Teileigentume bereits entstanden ist und noch entstehen wird. Gegenstand des Rechtsverhältnisses ist mithin eine behauptete Vertragsverletzung der Klägerin, indem sie ihrer Verpflichtung zur Abnahme nicht nachgekommen ist.

Erforderlich ist weiter ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Dies ist dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage der Beklagten eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2010 – VIII ZR 351/08NJW 2010,1877, Tz. 12). Ein Feststellungsinteresse fehlt allerdings, wenn die Beklagte ihr Ziel auch auf andere Art oder durch Erhebung einer Leistungsklage (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 8) erreichen kann.

Die Beklagte hat einen ihr für das Jahr 2014 bereits entstandenen Schaden beziffert und vorgetragen, dass sie durch die unterlassene Abnahme der Wohnungs- und Teileigentume auch für die Folgejahre das Wohngeld und die Instandhaltungsrücklage zu tragen habe. Ist wie hier die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen, so kann der Anspruchssteller die Feststellung begehren, dass der Anspruchsgegner in vollem Umfang ersatzpflichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2016 – VI ZR 506/14 – NJW-RR 2016, 786, Tz. 6).

b. Der Feststellungsanspruch ist auch begründet. Wie bereits oben ausgeführt, ist die Klägerin zur Abnahme der Wohnungs- und Teileigentume verpflichtet und hat sich mit der Abnahme seit dem 02.09.2014 in Verzug befunden. Daher hat sie auch nach § 280 Abs. 2 BGB den durch den Verzug, § 286 BGB, entstandenen Schaden zu ersetzen.

4. Widerklageantrag zu 5. (vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten)

Die Beklagte hat gegen die Klägerin allerdings keinen Anspruch auf Schadensersatz bzgl. vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass sie ihren späteren Prozessbevollmächtigten beauftragt habe, die 1. bis 4. Abschlagsrechnung bzgl. des Bauträgervertrages von der Klägerin einzufordern. Ihre späteren Prozessbevollmächtigten hätten daher mit Schreiben vom 24.03.2014 die Abschlagszahlungen eingefordert. Die Klägerin hat sich mit den begehrten Abschlagszahlungen aber nicht in Verzug, § 286 BGB, befunden. Wie bereits oben ausgeführt, ist die vertragliche Regelung, § 5 Abs. 4 des Bauträgervertrages (Anlage K 3), über die Abschlagszahlungen nichtig. Folglich hat sich die Klägerin zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderungen mangels Fälligkeit der Abschläge nicht in Verzug befunden.