OLG Celle, Beschluss vom 14.04.2016 – 13 Verg 11/15: Projektant ist nicht ohne weiteres auszuschließen

Das Vergabeverfahren beginnt mit der Ausschreibung. Insoweit ist ein formelles Verständnis zu Grunde zu legen (Anschluss an OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002 – 1 Verg 2/02, IBR 2002, 623; OLG Jena, Beschluss vom 08.04.2003 – 6 Verg 9/02, IBRRS 2003, 1124). Ein sog. Projektant ist nicht automatisch vom Vergabeverfahren auszuschließen. Dem Auftraggeber obliegt vielmehr die Pflicht, im Rahmen des Zumutbaren aufzuklären, ob ein Sachverhalt vorliegt, der die Chancengleichheit aller Teilnehmer beeinträchtigen kann. Dabei muss dem Projektanten vor einem etwaigen Ausschluss Gelegenheit gegeben werden, zum Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung Stellung zu nehmen und ggf. zu beweisen, dass eine etwaige erworbene Kenntnis den Wettbewerb nicht verfälschen kann. Der Bewerber oder Bieter kann u.U. dazu verpflichtet sein kann, von sich aus seine Vorbefassung oder seine Beziehung zu einem Projektanten im Sinne einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht zu offenbaren. Erscheint eine konkrete Wettbewerbsverfälschung bei sachlicher Betrachtung der ausgeschriebenen Leistung möglich, so obliegt dem betreffenden Unternehmen der Nachweis, dass ihm durch die Vorbefassung kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen ist. Eine Wettbewerbsverfälschung muss bei objektiver Betrachtung der Leistung möglich erscheinen. Dies ist dann der Fall, wenn sich aufgrund beliebiger Beratungs- oder Unterstützungsleistungen eine Wettbewerbsverfälschung ergeben kann, weil diese einen Bezug zum aktuellen Vergabeverfahren aufweist, wobei im Interesse eines geordneten Wettbewerbs keine zu engen Maßstäbe anzulegen sind.

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

….

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht W., den Richter am Oberlandesgericht T. und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. B. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2016

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 10. Dezember 2015 wird zurückgewiesen.

Die Beigeladene und die Antragsgegnerin haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 127.278,70 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Vergabe eines Auftrags für Abbruch- und Rohbauarbeiten im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben am Klinikum der Stadt W. (Neubau Kinderklinik-Somatik).

Der Ausschreibung liegt die Planung eines Architekturbüros zugrunde. Die von den Architekten abgegebene Kostenschätzung über 2,1 Mio. Euro erschien der Antragsgegnerin zu niedrig – sie selbst rechnete eher mit Kosten von ca. 2,8 Mio. Euro -, weshalb sie die Einschätzung durch die M. & G. Projektdienstleistungen GmbH MGP GmbH (im Folgenden nur MGP) – überprüfen ließ. Die MGP wird von zwei Geschäftsführern, R. M. und I. G., vertreten. Mit der Bearbeitung des Auftrags war der Geschäftsführer M. befasst. Er erhielt in diesem Zusammenhang Einblick in das geplante Leistungsverzeichnis einschließlich der vorgesehenen Bepreisung, die Kostenschätzung und eine CD mit Bodengutachten und Zeichnungen von dem geplanten Gebäude. Ob ihm auch eine ungeprüfte Statik übergeben wurde, ist streitig. Der Geschäftsführer M. sichtete im Mai 2015 die überreichten Unterlagen, erstellte eine „Checkliste“ über noch nachzuverfolgende Themen und nahm eine stichprobenhafte Überprüfung der Massen vor (vgl. Anlage BF 7, gesondert geheftet, sowie vorgeheftet im Anlagenordner 1/3), wobei er – wie die Antragsgegnerin vorhergesehen hatte – zu dem Ergebnis kam, dass die Kostenschätzung von 2,1 Mio. Euro nicht auskömmlich sein würde. Für seine Tätigkeit im Umfang von 24 Stunden rechnete er 1.967,78 Euro ab (Anlage BF 4, gesondert geheftet).

Mit europaweiter Bekanntmachung vom 16. Juni 2015 (Auftragsbekanntmachungsnummer 2015/S 114-205966 im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union) schrieb die Antragsgegnerin die Vergabe der Abbruch- und Rohbauarbeiten für das Projekt „Kinderklinik-Somatik“ im offenen Verfahren europaweit aus (vgl. Anlage BF 2). Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Schlusstermin für den Eingang der Angebote sollte zunächst – was später geändert wurde – der 7. Juli 2015 sein.

Die Antragstellerin, deren Gesellschafter und Geschäftsführer ebenfalls R. M. und I. G. sind, und die unter derselben Anschrift wie die MGP ansässig ist, nahm am 1. Juli 2015 – so die Antragstellerin – oder 2. Juli 2015 – so die Antragsgegnerin -, vertreten durch I. G., Kontakt zu der zentralen Vergabestelle der Antragsgegnerin auf und forderte die Unterlagen an. Innerhalb der Angebotsphase versandte die Antragsgegnerin Bieter-Informationsschreiben vom 2. und 7. Juli 2015, mit denen sie die Angebotsfrist zunächst bis zum 14. Juli und später bis zum 21. Juli 2015 verlängerte. Am 7. Juli 2015 erschien I. G. zu dem ursprünglich vorgesehenen Submissionstermin, um das Angebot der Antragstellerin einzureichen, was wegen der inzwischen erfolgten Verlängerung der Frist dann aber unterblieb. Stattdessen forderte die Antragstellerin mit E-Mail-Schreiben vom selben Tag die ihr noch fehlenden Zusatzinformationen an.

Im Submissionstermin lagen neben den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen Angebote dreier weiterer Bieter vor. Das Angebot der Antragstellerin war mit 2.545.574,00 Euro das preislich günstigste Angebot, das der Beigeladenen mit 2.588.853,00 Euro das Zweitgünstigste.

Ende August 2015 teilte die Antragsgegnerin dem von ihr beauftragten Projektsteuerer mit, aus ihrer Sicht sei die Antragstellerin aufgrund der im Vorfeld erfolgten Einbeziehung der MGP in das Projekt vom Vergabeverfahren auszuschließen. Wegen der personellen Überschneidungen zwischen der Antragstellerin und der MGP befürchte sie, die Antragstellerin habe einen Wissensvorsprung vor den anderen Bietern gehabt. Es sei nicht möglich, den weiterhin an der Ausschreibung beteiligten Bietern, Informationen zur Verfügung zu stellen, um einen gleichen Wissens- und Kenntnisstand herzustellen.

Am 21. September 2015 erkundigte sich die Antragstellerin, diesmal vertreten durch den Geschäftsführer M., per E-Mail nach dem Stand des Verfahrens. Der Mitarbeiter des (Hoch-)Bauamts der Antragsgegnerin, M., teilte ihm daraufhin mit, ihr Angebot habe „von der Wertung zurückgenommen werden müssen“, weil eine Vorteilsnahme durch Einsicht in Planungsunterlagen festgestellt worden sei. Hierauf reagierte der Geschäftsführer M. mit E-Mail-Schreiben vom selben Tag, in dem er ausführte, ein offizielles Schreiben zum Ausschluss habe die Antragstellerin sie nicht erhalten. Er sei nicht der alleinige Gesellschafter der Antragstellerin, weshalb der – problematische – Ausschlussgrund durch den zweiten Gesellschafter geprüft werden müsse. Die Antragstellerin sei eine selbständig operierende Gesellschaft und nicht an eine andere Gesellschaft gebunden, daran beteiligt oder anderweitig abhängig.

Nachdem die Bieter zunächst um Zustimmung zur Zuschlagsverlängerung ersucht worden waren, teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 20. Oktober 2015 (vgl. Anlage BF 15 bzw. Vergabeordner 1/3, vorgeheftet) gem. § 101a GWB mit, ihr Angebot sei von der Wertung ausgeschlossen worden, weil sie ein vorbefasster Bieter gem. § 6 EG Abs. 7 VOB/A und § 16 Abs. 1 Nr. 1 VgV sei; der Zuschlag solle am 2. November 2015 auf das Angebot der Beigeladenen erfolgen. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 (Vergabeordner 1/3, vorgeheftet) und forderte die Antragsgegnerin auf, bis 30. Oktober 2015 mitzuteilen, dass ihr Angebot weiter Berücksichtigung finde. Am 29. Oktober 2015 wies die Antragsgegnerin die Rüge zurück. Wegen der Geschäftsführeridentität sei davon auszugehen, dass bei Überprüfung der Kostenschätzung erlangtes Wissen auch für die Erstellung des Angebots der Antragstellerin genutzt worden sei und sie ferner einen Zeitvorteil für die Abgabe ihres Angebots gehabt habe (Vergabeordner 1/3, vorgeheftet).

Dagegen richtet sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin. Sie hat geltend gemacht, ihr Angebotsausschluss sei zu Unrecht erfolgt, denn sie sei mit der Sache nicht vorbefasst gewesen. Bei der MGP handele es sich um ein von ihr zu unterscheidendes eigenständiges Unternehmen. Sie hat behauptet, zwischen den Geschäftsführern bestehe eine formelle Aufgabenteilung. Während der Geschäftsführer M. intern für die Abläufe der MGP zuständig sei, verantworte der Geschäftsführer G. die Geschäfte der Antragstellerin. Eine Unterstützung der Antragstellerin durch die MPG sei bei der Erstellung des Angebots nicht erfolgt. Die – in Abrede gestellte – Kenntnis des bepreisten Leistungsverzeichnisses hätte ihr auch keinen Vorteil gebracht. Dass ein Wettbewerbsvorteil nicht bestanden habe, belege schon ein Vergleich mit den abgegebenen Angeboten. Soweit die Antragstellerin ihr Angebot innerhalb eines „relativ überschaubaren Zeitrahmens“ abgegeben habe, stelle dies kein Indiz für einen Wettbewerbsvorteil dar. Eine Kalkulation in der vorliegenden Größenordnung sei im Regelfall innerhalb eines Arbeitstages möglich. Der größte Aufwand liege in der Verpreisung von Nachunternehmerangeboten, die kurzfristig hätten vorgelegt werden können, weil die in der Region ansässigen Nachunternehmer entsprechende Kalkulationen bereits für andere Bieter erstellt hätten. Statt das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, hätten mildere Mittel – wie die Information der anderen Bieter – zur Verfügung gestanden.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegengetreten.

Die Antragsgegnerin hat behauptet, die MGP habe auf Nachfrage auch die Stahllisten erhalten. Die MGP habe die Vorstellungen der Antragsgegnerin gekannt und gewusst, welche Preise sie als realistisch ansehe. Die Antragstellerin habe wegen ihrer Kenntnis von der Kostenschätzung davon ausgehen können, dass ein Angebot knapp unter 2,8 Mio. Euro gute Chancen auf den Zuschlag haben würde. Dafür, dass sie ihren Wettbewerbsvorteil genutzt habe, spreche auch, dass sie die Angebotsunterlagen erst ca. eine Woche vor Ende der Angebotsfrist angefordert habe und ein Leistungsverzeichnis von ca. 200 Seiten in Anbetracht der Größe des Unternehmens der Antragstellerin in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht ohne Vorkenntnisse hätte gefertigt werden können. Mildere Mittel, die man erwogen habe, habe es nicht gegeben.

Die Beigeladene hat die von der Antragstellerin erhobene Rüge bereits für unzulässig gehalten, weil sie nicht unverzüglich i. S. v. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erhoben worden sei. Sie hat geltend gemacht, die MGP sei mit der Angelegenheit vorbefasst gewesen und habe Einfluss auf die Ausschreibungsbedingungen genommen. Die MGP habe nach Beginn des Vergabeverfahrens in Person ihres Geschäftsführers M. als Beauftragte des Auftraggebers mitgewirkt und zugleich die Antragstellerin bei der Erstellung ihres Angebots beraten, jedenfalls aber durch Nutzung der ihr bereits aus dem Auftragsverhältnis bekannten Informationen unterstützt, wobei die Beigeladene auf die auf der Homepage der MGP veröffentlichte Referenzliste Bezug (Anlage BEI 9, Bl. 355 f. VgK II) nimmt. Die frühzeitige Kenntnis der Antragstellerin von dem gesamten Leistungsverzeichnis mit Leistungsinhalten, Vordersätzen und den von der Antragstellerin erwarteten Preisen habe es ihr ermöglicht, eine umfassende Prüfung sämtlicher ausgeschriebener Massen vorzunehmen. Hierdurch lasse sich feststellen, ob bei bestimmten Leistungspositionen die ausgeschriebenen Vordersätze zu hoch oder zu niedrig angesetzt seien, was sich naturgemäße auf die Kalkulation der angebotenen Einheitspreise und dementsprechend auf den Angebotspreis auswirke. Jedenfalls habe die Antragstellerin bei einer Reihe im Einzelnen bezeichneter (vgl. Bl. 329 f. VgK II) Leistungspositionen Mengenabweichungen gegenüber der Einschätzung der Antragsgegnerin festgestellt. Auch ihre Kenntnis der von der Antragsgegnerin erwarteten Einheitspreise stelle einen Wissensvorsprung dar, der als Orientierung bei der Preisbildung dienen könne. Darüber hinaus ermögliche ein von der Antragsgegnerin verpreistes Leistungsverzeichnis eine Plausibilitätskontrolle bei der eigenen Preisbildung. Anhand der Stahllisten, von denen auch die Beigeladene behauptet hat, sie hätten der Antragstellerin vorgelegen, ließen sich u. a. die ausgeschriebenen Mengenangaben bei Positionen 1.1.13.010 (Stabstahl) und 1.1.13.020 (Mattenstahl) prüfen und etwaige Abweichungen kalkulatorisch nutzen. Es sei zudem nicht nachvollziehbar, wie die Antragstellerin das Angebot ohne Vorkenntnisse innerhalb der ihr zur Verfügung stehenden Zeit überhaupt habe durchkalkulieren können. Ein milderes Mittel als den Angebotsausschluss habe es nicht gegeben, denn die Preisvorstellungen der Antragsgegnerin hätten nicht offenbart werden können, ohne eine lenkende Wirkung zu entfalten. Auch in zeitlicher Hinsicht hätte der Wissensvorsprung der Antragstellerin durch eine Verlängerung der Angebotsfrist um wenige Tage oder Wochen nicht ausgeglichen werden können.

Mit Beschluss vom 10. Dezember 2015 hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin dazu verpflichtet, die Bewertung der Angebote unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Insbesondere sei die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB rechtzeitig nachgekommen. Die Rügeobliegenheit sei nicht bereits mit der E-Mail-Korrespondenz am 21. September 2015, sondern erst mit Eingang des Informationsschreibens gem. § 101a GWB entstanden. Die sodann innerhalb von 7 Tagen erfolgte Rüge sei unverzüglich i. S. d. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erfolgt. Inhaltlich lasse sich der Angebotsausschluss weder auf § 16 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 VgV noch auf § 6 EG Abs. 7 VOB/A stützen. Das Mitwirkungsverbot des § 16 VgV erstrecke sich nur auf Entscheidungen „in einem Vergabeverfahren“. Davon seien nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nur diejenigen Entscheidungen erfasst, die nach Veröffentlichung der Bekanntmachung und vor Erteilung des Zuschlags bzw. der Aufhebung des Vergabeverfahrens lägen. Ein Angebotsausschluss lasse sich auch nicht auf § 6 EG Abs. 7 VOB/A stützen. Es sei weder ersichtlich noch zu besorgen, dass der vorliegende Wettbewerb durch die Teilnahme der Antragstellerin aufgrund der Plausibilitätsprüfung im Vorfeld des Vergabeverfahrens verfälscht worden sei. Die Teilnahme vorbefasster Unternehmen sei im Regelfall zulässig. § 6 EG Abs. 7 VOB/A stelle keinen automatischen Ausschlusstatbestand dar. Entscheidend sei stets, ob sich aus der Vorbefassung tatsächlich ein Wettbewerbsvorteil ergebe bzw. ob dieser durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen werden könne. Zwar sei ein „ausgleichspflichtiger“ Informationsvorsprung i. S. d. § 6 EG Abs. 7 VOB/A nicht nur bei unmittelbarer Beteiligung des Bieters, sondern auch bei rechtlicher, wirtschaftlicher oder personeller Verflechtung zwischen dem Projektanten und dem Bewerber oder Bieter zu untersuchen. Durch den gemeinsamen Geschäftsführer habe die Antragstellerin auch zumindest potentiell Zugriff auf Informationen über die Kostenansätze gehabt. Gleichwohl rechtfertige der Sachverhalt nicht den Ausschluss der Antragstellerin, denn es sei nicht ersichtlich, dass sie tatsächlich einen Wettbewerbsvorteil oder einen den Wettbewerb verfälschenden Informationsvorsprung erlangt habe. Dagegen spreche schon, dass die Angebotspreise von Antragstellerin und Beigeladener eng – die Differenz betrage weniger als 2 % – beieinander lägen. Daraus, dass die Antragstellerin aufgrund der Vorbefassung in der Lage gewesen sei, sehr schnell und kurzfristig ein Angebot zu kalkulieren, ergebe sich kein wettbewerbsverzerrenden Informationsvorsprung. Die Angebotsfrist sei großzügig bemessen gewesen, weshalb auch die Beigeladene und die übrigen Bieter in der Lage gewesen seien, ein vollständiges und wertbares Angebot fristgerecht zu unterbreiten. Was die Einblicke in die Stahllisten anbelange, habe die Antragsgegnerin den Vortrag der Antragstellerin bestätigt, der MGP hätten im Zeitpunkt ihrer Plausibilitätsprüfung noch gar keine Stahllisten vorgelegen haben können. Eine geprüfte Statik habe der Antragsgegnerin noch nicht einmal zu Beginn der Ausschreibung vorgelegen.

Dagegen wendet sich die Beigeladene mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags begehrt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen zu der ihrer Auffassung nach verspätet erhobenen Rüge sowie zur Vorbefassung des für die Antragstellerin und die MGP tätigen Geschäftsführers M. und beanstandet, die Vergabekammer habe sich mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag nicht genügend auseinandergesetzt. Die Beigeladene behauptet, der MGP habe jedenfalls eine ungeprüfte Statik vorgelegen, auf deren Grundlage sie Abweichungen bei den ausgeschriebenen Mengen an Stahl hätte feststellen und kalkulatorisch nutzen können. Im Übrigen habe der Geschäftsführer M. im Verhandlungstermin eingeräumt, dass einzelne Stahlpositionen aus Anlass der Tätigkeit der MGP besprochen worden seien. Welche gemäß Vermerk der Antragsgegnerin vom 28. August 2015 nicht näher definierten Zeichnungsunterlagen der MGP zur Verfügung gestellt worden seien, sei nicht feststellbar, wodurch die Antragsgegnerin ihre Dokumentationspflicht nach § 20 EG VOB/A verletzt und ihre Stellung als Bieter beeinträchtigt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung vom 28. Dezember 2015 Bezug genommen.

Die Beigeladene und die Antragsgegnerin beantragen,

den Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 10. Dezember 2015 (Az. VgK-46/2015) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

hilfsweise: das Vergabeverfahren in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsangabe zurückzuversetzen und es – bei fortbestehender Vergabeabsicht – ab diesem Zeitpunkt zu wiederholen mit der Maßgabe, dass die Bieter von der Antragsgegnerin sämtliche Informationen und Unterlagen zur Angebotslegung erhalten, die der M. & G. Projektdienstleistungen GmbH (MGP GmbH) aus Braunschweig im Rahmen ihres Prüf-/Beratungsauftrags zum verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt worden waren;

weiter hilfsweise: die Vergabekammer zu verpflichten, unter Zugrundelegung der Auffassung des Beschwerdegerichts neu zu entscheiden.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer.

II.

Die gem. § 117 Abs. 1 bis 3 GWB frist- und formgerecht eingelegte zulässige sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist unbegründet. Zu Recht hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben.

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

a) Der Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB ist erreicht. Denn für die ausgeschriebenen Leistungen – Abbruch und Rohbauarbeiten – ist gem. § 2 Abs. 1 VgV i. V. m. Art. 7 der Richtlinie 2004/18/EG in der seit 1. Januar 2014 geltenden Fassung der Wert der Gesamtmaßnahme maßgeblich (vgl. Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl., § 2 VgV Rn. 14; Wieddekind, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 2 VgV Rn. 14), der den Schwellenwert von 5.186.000 Euro übersteigt. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Der Antrag genügte überdies den inhaltlichen Erfordernissen des § 108 GWB. Ergänzend wird auf die Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen.

b) Die Rüge der Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin ist nicht gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig.

In Betracht zu ziehen ist allenfalls eine Verletzung der Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, die aber nicht eingreift. Dabei kann dahinstehen, ob bereits in der Reaktion des Geschäftsführers M. auf die Mitteilung, das Angebot der Antragstellerin habe von der Wertung zurückgenommen werden müssen, gemäß E-Mail-Schreiben vom 21. September 2015 die Rüge eines Vergaberechtsverstoßes zu erblicken sein kann. Dem Schreiben ist weiter zu entnehmen, dass Rainer M. erwartete, die Antragstellerin werde noch ein „offizielles“ Schriftstück zum Ausschluss zu erhalten, worauf die Antragsgegnerin im Folgenden nicht reagiert hat. Die Annahme, es müsse neben einer beiläufigen Antwort auf eine E-Mail-Anfrage auch eine „offizielle“ Benachrichtigung geben, ist jedenfalls nicht fernliegend. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die in dem E-Mail-Schreiben im Übrigen geäußerten Bedenken gegen den Ausschluss durfte die Antragstellerin annehmen, dass die Entscheidung noch einmal überprüft werden würde. Eine positive Kenntnis der Antragstellerin von einer abschließenden Entscheidung ist daher zu verneinen.

Es braucht mithin nicht abschließend geklärt zu werden, ob nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union grundsätzliche Bedenken an der Europarechtskonformität der in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB vorgesehenen Pflicht zur „unverzüglichen“ Rüge von vom Antragsteller erkannten Vergaberechtsverstößen bestehen (vgl. EuGH, Urteile vom 28. Januar 2010 – C-456/08, VergR 2010, 457 ff., und C-406/08, NZBau 2010, 183 ff.; vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 26. April 2010 – 13 Verg 4/10, VergR 2010, 715 ff.).

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Vorschrift des § 16 VgV ist, wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat, bereits nicht einschlägig. Der Wertung des – preislich günstigsten – Angebots der Antragsteller steht auch nicht § 6 EG Abs. 7 VOB/A entgegen. Die Möglichkeit, dass die Teilnahme der Antragstellerin an dem Vergabeverfahren den Wettbewerb verfälscht haben könnte, ist im Nachprüfungsverfahren ausgeräumt worden.

a) Gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VgV dürfen bestimmte – dort näher bezeichnete – Personen an einem Vergabeverfahren nicht mitwirken, wenn sie etwa selbst Bieter oder bei einem solchen beschäftigt sind, Organmitglied, Mitarbeiter oder Beauftragte eines Auftraggebers in dem Verfahren sind, wobei deren Voreingenommenheit teils unwiderleglich, teils widerleglich vermutet wird.

aa) Die MGP ist zwar beratend auf Seiten der Antragsgegnerin tätig geworden, indem sie die von den Architekten gefertigte Kostenschätzung überprüft hat. Zugleich sind die Geschäftsführer der MGP Gesellschafter und Geschäftsführer der Antragstellerin, was ein Näheverhältnis beinhaltet.

bb) Zutreffend hat die Vergabekammer angenommen, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 16 VgV schon deshalb nicht eröffnet ist, weil sich das Mitwirkungsverbot nur auf Entscheidungen „in einem Vergabeverfahren“ und nicht auf vorgelagerte Zeiträume erstreckt. Während des Vergabeverfahrens ist eine voreingenommene Person nicht tätig geworden.

In Rechtsprechung und Literatur ist der Begriff des Vergabeverfahrens allerdings in Bezug auf seine zeitliche Dimension umstritten (vgl. Greb, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 16 VgV, Rn. 14; Dippel, in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, § 16 VgV, Rn. 50.). Bei einem materiell-rechtlichen Verständnisses des Vergabeverfahrens kommt es auf den internen Beschaffungsbeschluss des Auftraggebers an (vgl. Greb, a. a. O., Rn. 14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Juni 2001 – Verg 3/01, VergabeR 2001, 329 ff.; OLG Hamburg, Beschluss vom 4. November 2002 Verg 3/02, VergabeR 2003, 40 ff.; Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 24. April 2012 – VK 2-169/11 Rn. 144), während bei einem formellen Verständnis auf den Zeitpunkt der Ausschreibung abzustellen ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 5. September 2002 – 1 Verg 2/02, VergabeR 2002, 617 ff,; OLG Jena, Beschluss vom 8. April 2003 – 6 Verg 9/02, VergabeR 2003, 577 ff.; Rechten, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 16 VgV Rn. 19; Ganske, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Aufl. § 16 VgV Rn. 12; Müller, in: Byok/Jäger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 16 VgV Rn. 28).

Der Senat folgt dem – auch von der Vergabekammer vertretenen – formellen Verständnis vom Beginn des Vergabeverfahrens.

Für eine materielle Sichtweise spricht zwar, dass auch vorbereitende Handlungen die Gefahr der rechtswidrigen Einflussnahme eröffnen können. Damit ließe sich grundsätzlich auch die Gesetzesbegründung (BR-Drs. 455/00, Seite 20) in Einklang bringen, wonach Auftraggeber dafür Sorge zu tragen habe, dass voreingenommene Personen nicht auf für das Vergabeverfahren relevante Entscheidungen einwirkten. Dies könnten z.B. die Entscheidungen über die Auswahl der Bewerber oder über das wirtschaftlichste Angebot, aber u.U. auch bereits die Festlegung der Leistungsbeschreibung, sein. Die nachfolgenden Überlegungen und die weitere Entwicklung der Gesetzeslage lassen sich jedoch eher mit einem formellen Verständnis des Vergabeverfahrens vereinbaren.

Teilnehmer am Wettbewerb sind Bieter und Bewerber, mithin im Fall der Ausschreibung im Offenen Verfahren die Unternehmen, die nach öffentlicher Bekanntmachung die Vergabeunterlagen anfordern. Bieter ist, wer bereits ein Angebot abgegeben hat (OLG Koblenz, Beschluss vom 5. September 2002 – 1 Verg 2/02, VergabeR 2002, 829 ff.). Im Stadium der Vorbereitung einer Ausschreibung im Offenen Verfahren gibt es noch keine um den Auftrag konkurrierenden Unternehmen und folglich mangels Wettbewerbs auch keine Teilnehmer an einem solchem (OLG Koblenz, a. a. O., Rn. 58). Zu diesem Zeitpunkt ist nicht bekannt, welches Unternehmen sich überhaupt um den Auftrag bewerben wird.

Auch die vorstehend in Bezug genommene Gesetzesbegründung zwingt zu keinem anderen Schluss, zumal sich der Gesetzgeber ersichtlich nicht hat festlegen lassen wollen, als er die Festlegung der Leistungsbeschreibung nur als eine unter Umständen [Hervorhebung durch den Senat] relevante Entscheidung angesehen hat. Daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, die Festlegung der Leistungsbeschreibung oder ähnliche vorbereitende Handlungen gehörten ungeachtet der förmlichen Bekanntmachung stets zu dem Vergabeverfahren dazu. Vielmehr hängt die Frage, ob § 16 VgV auch für die Mitwirkung an der Erarbeitung der Vergabeunterlagen gilt, von der Art des Vergabeverfahrens ab. Entscheidet sich der Auftraggeber für ein nichtoffenes Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb (§ 3a Nr. 1 Abs. 1 i. V. m. § 3 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A), muss die Leistungsbeschreibung bei Bekanntmachung der Aufforderung, Teilnahmeanträge zu stellen, noch nicht fertiggestellt sein und kann geändert werden, bis ausgewählte Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden (OLG Koblenz, a. a. O., Rn. 63).

Gegen eine Ausweitung des Regelungsbereichs spricht ferner, dass sich § 16 VgV an den Auftraggeber wendet, der dafür Sorge zu tragen hat, dass voreingenommene Personen nicht auf für das Vergabeverfahren relevante Entscheidungen einwirken (BR-Drs., a. a. O.). Diesen Auftrag kann der Normadressat erst erfüllen, wenn er weiß oder bei gebotener Sorgfalt wissen könnte, dass er einen Mitarbeiter oder Beauftragten hat, der kraft gesetzlicher Vermutung als voreingenommen gilt. Abgeleitet wird diese Vermutung aus einer objektiven Gefährdungslage, von der eine Vergabestelle frühestens Kenntnis haben kann, wenn der Wettbewerb durch Beteiligung von Unternehmen tatsächlich begonnen hat (OLG Koblenz, a. a. O., Rn. 66). Ob ein öffentlicher Auftraggeber in dem einen oder anderen Fall vorhersehen oder vermuten kann, welches die Gefährdungslage (mit-)begründende Unternehmen als mehr oder weniger wahrscheinlicher Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt, muss bei Auslegung einer abstrakt-generellen Norm unberücksichtigt bleiben (OLG Koblenz, a. a. O.). Eine andere Sichtweise würde das Vergabeverfahren regelmäßig unangemessen behindern, weil der Kreis von möglicherweise begünstigten Unternehmen schon angesichts des weit gefassten Angehörigenbegriffs in § 16 Abs. 2 VgV unübersehbar wäre (vgl. OLG Koblenz, a. a. O., Rn. 67).

Eine weite materiell-rechtliche Betrachtungsweise würde überdies die Grenzen des Wortlauts der Vorschrift überschreiten und verkennen, dass der dem § 16 VgV zugrundeliegende Interessenkonflikt vor der formalen Einleitung eines Vergabeverfahrens nicht vorliegen kann. Denn erst mit der Bekanntmachung des Auftrags kann es zu einer Doppelbeteiligung auf Seiten der Vergabestelle und auf Seiten des Bieters kommen (Dippel, a. a. O., Rn. 43; OLG Jena, a. a. O.). Hinzu kommt, dass sich Umfang der relevanten Vorbereitungshandlungen – hier geht es beispielsweise nicht einmal um die Erstellung einer Leistungsbeschreibung, sondern die Überprüfung einer Kostenschätzung – kaum abgrenzen lässt.

Die Problematik ist zudem durch das Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom 1. September 2005 (BGBl. I, 2676 ff.), durch das die Vorschrift des § 4 Abs. 5 VgV a. F., deren Nachfolgebestimmungen u. a. in § 6 EG Abs. 7 VOL/A zu finden sind, eingefügt worden ist (vgl. BT-Drs. 15/5668, S. 4), abschließend geklärt worden. Dieser Änderung bzw. Ergänzung des Gesetzes hätte es nicht bedurft, hätte der Gesetzgeber angenommen, § 16 VgV beziehe sich auch auf Mitwirkungshandlungen im Vorfeld einer öffentlichen Ausschreibung (so auch Ganske, in: Reidt/Stickler/Glahs, VergabeR, 3. Aufl., § 16 VgV Rn. 9).

Vorgelagerte Mitwirkungshandlungen wie etwa das Ausarbeiten der Leistungsbeschreibung oder – wie hier – die Überprüfung einer bereits erstellten Kostenschätzung unter Vorlage der vorhandenen Unterlagen, insbesondere des bepreisten Leistungsverzeichnisses – sind vielmehr allein mithilfe von gem. § 6 EG Abs. 7 VOL/A (sog. Projektantenproblematik) zu lösen (Dippel, a. a. O.).

b) Gem. § 6 EG Abs. 7 VOB/A hat, wenn ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat, der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Eine solche Verfälschung ist vorliegend nicht eingetreten. Davon ist der Senat nach Einsicht in die Vergabeunterlagen und nach Anhörung der Beteiligten im Termin zur mündlichen Verhandlung überzeugt.

aa) Durch Teilnahme eines Unternehmens am Vergabeverfahren, das den Auftraggeber bereits in dessen Vorfeld beraten oder unterstützt hat, droht eine erhebliche Wettbewerbsverzerrung, denn dieses kann in der Regel die an die ausgeschriebenen Leistungen gestellten Anforderungen besser beurteilen und sein Angebot deshalb leichter an die Bedürfnisse des Auftraggebers anpassen als andere, vorher unbeteiligte Bieter. Ferner kann sich ein Wettbewerbsvorteil daraus ergeben, dass das vorbefasste Unternehmen als Berater des Auftraggebers den Gegenstand und die Bedingungen des Auftrags mit Rücksicht auf seine eigene spätere Bieterstellung beeinflusst hat (Hausmann/von Hoff, in: Kulartz/Marx/Portz/Pries, Kommentar zur VOB/A, 2. Aufl., § 6 EG Rn. 88).

Eine entsprechende Situation kann – wie die Vergabekammer zu Recht angenommen hat – auch bei rechtlichen, wirtschaftlichen oder personellen Verflechtungen zwischen den Projektanten und dem Bewerber oder Bieter anzunehmen sein (vgl. Schranner, in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 6 EG VOB/A Rn. 34 für den Beispielsfall, dass der Inhaber eines Ingenieurbüros für den Auftraggeber die Vergabeunterlagen erstellt und sich dann ein Unternehmen, bei dem der Inhaber dieses Ingenieurbüros als Geschäftsführer tätig ist, um den Auftrag bewirbt), wie sie auch hier vorliegen.

bb) Trotz dieser Gefahren ist die Teilnahme vorbefasster Unternehmen an dem Vergabeverfahren grundsätzlich zulässig. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union wäre ein genereller Ausschluss unverhältnismäßig und gemeinschaftswidrig (EuGH, Urteil vom 3. März 2005 – C 21/03 und C 34/03 „Fabricom“, Tz. 34 ff.; Urteil vom 19. Mai 2005 – C – 538/07, VergabeR 2009, 756 ff., Tz. 28 ff.). Dies würde dazu führen, dass Personen, die bestimmte vorbereitende Arbeiten ausgeführt haben, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, ohne dass ihre Beteiligung daran eine Gefahr für den Wettbewerb unter den Bietern bedeuten würde (EuGH, Urteil vom 3. März 2005, a. a. O., Tz. 35). Entscheidend ist vielmehr, ob sich aus der Vorbefasstheit tatsächlich ein Wettbewerbsvorteil ergibt bzw. ob dieser durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen werden kann (Hausmann/von Hoff, a. a. O.; OLG München, Beschluss vom 10. Februar 2011 – Verg 24/10).

cc) Es ist daher unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bewerten, ob bei einer Beteiligung des Projektanten der Grundsatz des fairen Wettbewerbs gewahrt wird oder nicht. Grundsätzlich steht es im pflichtgemäßen Ermessen, welche Maßnahmen der Auftraggeber zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs gem. § 6 EG Abs. 7 VOB/A ergreift (Schranner, a. a. O., Rn. 34). Erst wenn eine Chancengleichheit aller Teilnehmer nicht durch andere Maßnahmen – etwa durch Zurverfügungstellung weiterer Informationen an die anderen Bieter, um den Wissensvorsprung auszugleichen, oder die Verlängerung der Angebotsfrist – hergestellt werden kann, wird das Ermessen des Auftraggebers auf null reduziert, was einen zwingenden Ausschluss des Projektanten vom Wettbewerb zur Folge hat (vgl. Schranner, a. a. O., Rn. 34).

(1) Dem Auftraggeber obliegt es dabei im Rahmen des Zumutbaren aufzuklären, ob ein Sachverhalt vorliegt, der die Chancengleichheit aller Teilnehmer beeinträchtigen könnte (Schranner, a. a. O., Rn. 33), wobei der Bewerber oder Bieter u.U. dazu verpflichtet sein kann, von sich aus seine Vorbefassung oder seine Beziehung zu einem Projektanten im Sinne einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht zu offenbaren (Schranner, a. a. O.). Dem Projektanten muss vor dem Ausschluss grundsätzlich die Möglichkeit gegeben werden, zum Vorliegen der Wettbewerbsverzerrung Stellung zu nehmen und gegebenenfalls darzulegen und zu beweisen, dass nach den Umständen die von ihm erworbene Kenntnis den Wettbewerb nicht hat verfälschen können (vgl. EuGH, Urteil vom 3. März 2005, a. a. O., Leitsatz und Tz. 36; Hausmann/von Hoff, a. a. O., Rn. 92). Erscheint eine konkrete Wettbewerbsverfälschung bei sachlicher Betrachtung der ausgeschriebenen Leistung möglich, so obliegt dem betreffenden Unternehmen der Nachweis, dass ihm durch die Vorbefassung kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen ist (OLG Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2007 – Verg W 13/06 Rn. 113; dass., Beschluss vom 19. Dezember 2011 – Verg W 17/11, Rn. 50; OLG München, Beschluss vom 10. Februar 2011 – Verg 24/10, Rn. 53).

(2) Eine Wettbewerbsverfälschung muss bei objektiver Betrachtung der Leistung möglich erscheinen. Dies ist dann der Fall, wenn sich aufgrund beliebiger Beratungs- oder Unterstützungsleistungen eine Wettbewerbsverfälschung ergeben kann, weil diese einen Bezug zum aktuellen Vergabeverfahren aufweist, wobei im Interesse eines geordneten Wettbewerbs keine zu engen Maßstäbe anzulegen sind (OLG München, a. a. O., Rn. 55).

Schon wegen der Einsicht in das bepreiste Leistungsverzeichnis, dessen Plausibilität die MGP zu überprüfen hatte, ist auch im vorliegenden Fall eine Wettbewerbsverfälschung als objektiv möglich anzusehen.

(3) Es wäre Aufgabe der Antragsgegnerin gewesen, den Sachverhalt vor Ausschluss der Antragstellerin als Bieterin aufzuklären und insbesondere der Antragstellerin zuvor Gelegenheit zu geben, zu einem etwaigen Wissensvorsprung und den darauf ggf. beruhenden Vorteilen und Maßnahmen zur Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen Stellung zu nehmen. Obwohl dies nicht geschehen ist, ist der Senat nicht dazu gezwungen, das Verfahren in den Stand vor Ausschluss der Antragstellerin zurückzuversetzen, sondern kann – nach weiterer Aufklärung des Sachverhalts in der mündlichen Verhandlung – selbst entscheiden.

Der Senat hält die Angaben der Antragstellerin, einen Wissensvorsprung, etwa durch Einsicht in die der MGP im Zusammenhang mit dem Auftrag, die Kostenschätzung zu überprüfen, überlassenen Unterlagen, nicht erlangt zu haben, für glaubhaft. Zum einen lässt sich schon nicht feststellen, dass die MGP neben dem bepreisten Leistungsverzeichnis überhaupt wesentliche Informationen erhalten hat, die den Bietern nicht mitgeteilt worden sind, oder im Besitz maßgeblicher Schriftstücke oder sonstiger Datenträger war oder noch ist. Zum anderen spricht der Vergleich des Angebots der Antragstellerin mit denen der Beigeladenen und der sonstigen Bieter gegen die Überlassung von wettbewerbsbeeinflussenden Informationen.

Im Einzelnen:

(a) Der auf Seiten der Antragsgegnerin mit dem Projekt befasste Mitarbeiter M. hat bestätigt, dass der Geschäftsführer M. für den der MGP erteilten Auftrag das von dem Architekturbüro erarbeitete verpreiste Leistungsverzeichnis erhalten hat, aus dem sich die Schätzpreise und die angenommenen Gesamtkosten von 2,1 Mio. Euro ergaben. Weitere Unterlagen sind hiernach – von der nachstehend erwähnten CD abgesehen – nicht übergeben worden, insbesondere keine gesonderte Kostenberechnung und -erfassung oder eine Tabelle mit Kennwerten (d.h. ortsüblichen Preisen bzw. Preiskorridoren). Von Letzteren seien – so der Mitarbeiter M. – im Gespräch nur Ansätze erwähnt worden. Auch das der Antragsgegnerin zur Verfügung stehende Budget von 2,1 Mio. Euro ist Herrn M. – so Herr M. – nur mündlich mitgeteilt worden. Als sog. Zeichnungsunterlagen wurden – wie im Verhandlungstermin vor dem Senat unstreitig geblieben ist – dem Geschäftsführer M. ferner eine CD mit Bodengutachten und Bauzeichnungen ausgehändigt. Diese Unterlagen haben später jedoch – wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung weiter ergeben hat – auch die Bieter erhalten. Der Mitarbeiter M. hat schließlich erneut bestätigt, dass es Stahllisten und eine geprüfte Statik damals nicht gab und auch heute noch nicht gibt. Er habe Herrn M. auch keine ungeprüfte Statik übergeben. Dieser habe nur die Ansätze in dem Leistungsverzeichnis gekannt. Der Mitarbeiter M. hat vor dem Senat zudem erklärt, über konkrete Bewehrungsgehalte sei nicht gesprochen worden.

(b) Ein Vorteil konnte daher nur aus der Kenntnis des bepreisten Leistungsverzeichnisses, das Aufschluss über die Preisvorstellungen der Antragsgegnerin gibt, sowie aus den Arbeitsergebnissen der MGP folgen. Die MGP hat – wie sich aus der am 13. Mai 2015 erstellten „Checkliste“ entnehmen lässt – jedenfalls eine Prüfung der Angebots- und Ausschreibungsunterlagen samt zumindest stichprobenartiger Massenprüfung vorgenommen, um die von den zuvor mit der Angelegenheit befassten Architekten abgegebene Kostenschätzung zu überprüfen.

Der Geschäftsführer M. hat dazu erklärt, er habe mit Ausnahme seiner eigenen Arbeitsergebnisse keine Unterlagen der Antragsgegnerin mehr in Besitz, sondern habe sie an jene zurückgegeben, was mit dem Hinweis auf Anlagen in dem an die Antragsgegnerin übermittelten Übersendungsschreiben vom 13. Mai 2015 (Anlage BF 7) übereinstimmt. Daten habe er nicht gespeichert. Er habe weder (Kopien der) Unterlagen noch seine eigenen Prüfergebnisse an die Antragstellerin weitergeleitet. Mitarbeiterinnen der beiden Gesellschaften seien die beiden Ehefrauen der Geschäftsführer, die jeweils nur für eines der beiden Unternehmen tätig seien. Es habe daher auch auf dieser Ebene keine Überschneidungen gegeben. Im Übrigen hätten die beiden Gesellschafter ihre Verantwortung für die Antragstellerin einerseits und die MGP andererseits so untereinander aufgeteilt, dass der Geschäftsführer M. vor allem mit den Geschäften der MGP befasst sei und der Geschäftsführer G. mit jenen der Antragstellerin. Ungeachtet dessen, dass eine strikte Trennung nicht vollständig durchgehalten worden ist, wie sich daraus ergibt, dass es der Geschäftsführer M. war, der sich am 21. September 2015 an die Antragsgegnerin gewandt und nach dem Sachstand angefragt sowie seine Bedenken an einem Ausschluss der Antragstellerin geäußert hat, ist diese Einlassung glaubhaft. Dem Angebot der Antragstellerin lassen sich keine Hinweise auf einen bei ihr bestehenden Wissensvorsprung entnehmen. Soweit die Vergabekammer angenommen hat, es erscheine lebensfremd, wollte man erwarten, dass ein Geschäftsführer, der aus seiner Tätigkeit für ein Projektdienstleistungsbüro Informationen über ein konkretes Projekt erlangt, diese bewusst ignoriert, wenn sich das von ihm als Geschäftsführer geleitete weitere Unternehmen als Bieter an dem entsprechenden Vergabeverfahren beteiligt, stellt dies lediglich eine Vermutung dar, die gerade widerlegt werden kann. Es ist beratenden Unternehmen grundsätzlich möglich, das Risiko eines späteren Ausschlusses dadurch zu verringern, dass sie durch effektive und glaubwürdige interne Organisationsmaßnahmen die Berater von denjenigen trennen, die für die Erstellung der Angebote zuständig sind (Summa, in: jurisPK Vergaberecht, § 6 EG VOB/A Rn. 128). Was für ein und dasselbe Unternehmen anzunehmen ist, muss erst recht für zwei getrennte personell miteinander verflochtene Unternehmen gelten.

Der Senat hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der Angaben des Geschäftsführers M. zu zweifeln. Denn ein auf den ihm übermittelten Informationen beruhender konkreter Wissensvorsprung spiegelt sich in dem Angebot der Antragstellerin nicht wider. Soweit die Antragstellerin in einzelnen Positionen günstigere Preise geboten hat als ihre Konkurrenten, ist dies weder in Art und Ausmaß besonders auffällig noch lässt sich dies allein durch die Kenntnis des Leistungsverzeichnisses und dessen – im Ergebnis überschläglicher – Überprüfung durch die MGP erklären.

(aa) Bereits die Vergabekammer hat darauf hingewiesen, dass die Differenz zwischen den Angeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen weniger als 2 % – tatsächlich sind es nur 1,6 % – beträgt. Schon dies spricht gegen einen Wissensvorsprung. Das Angebot der Antragstellerin lag im Übrigen – sowohl bei Los 1 als auch bei Los 2, ebenso wie die Gebote der anderen Bieter – deutlich über dem Schätzpreis. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin nur bei Los 1 das günstigste Angebot abgegeben hatte, nicht jedoch bei Los 2.

Des Weiteren konnten weder der Geschäftsführer M. noch die Antragstellerin wissen, von welchem Budget die Antragsgegnerin im Ergebnis tatsächlich ausgehen würde. Der Geschäftsführer M. hat – wie er angegeben hat – selbst kein konkretes Budget ermittelt, sondern ist nur zu dem Arbeitsergebnis gelangt, dass die von den Architekten abgegebene Kostenschätzung – nicht hinsichtlich der Massen, sondern hinsichtlich der Preise – zu gering war. Dies ist schon deswegen plausibel, weil er nur mit der überschläglichen Prüfung betraut war und ihm dafür verhältnismäßig wenig Zeit zur Verfügung stand, weshalb er nur einige wesentliche Positionen als Stichproben herausgegriffen hat (vgl. Tabelle Anlage BF 7), ohne Details zu prüfen, was zu einer genauen Ermittlung der Kosten aber erforderlich gewesen wäre. Dass es unwahrscheinlich ist, dass er über die vorgelegten Arbeitsergebnisse hinaus weitere – der Antragsgegnerin nicht zur Verfügung gestellten – Ermittlungen zugunsten der Antragstellerin vorgenommen hat, zeigt sich auch an dem in Rechnung gestellten Nettobetrag von nur 1.653,60 Euro. Soweit dem eine Arbeitsleistung von insgesamt 24 Stunden gegenübersteht (vgl. Stundenauflistung, Anlage BF 4), entfallen davon auf die Massenermittlung einschließlich Besprechung der Ergebnisse nur 4,5 Stunden und ggf. ein (nicht genauer abgegrenzter) Teil von zwei Stunden, die im Übrigen für die Sichtung von Unterlagen aufgewendet worden sind. Die restlichen Stunden beziehen sich auf die Start- und Abschlussbesprechung, die Sichtung der Unterlagen, Durchsicht der Leistungsverzeichnisse, Durchsicht der Vertragsbedingungen u.ä..

Darüber hinaus hat der Geschäftsführer M. nicht einmal – wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in diesem Zusammenhang erklärt hat – die Einschätzung der Antragsgegnerin, die tatsächlichen Kosten würden sich auf 2,8 Mio. Euro belaufen, gekannt, was der anwesende Bauamtsmitarbeiter M. nicht in Abrede gestellt hat. Vielmehr hat jener ausgeführt, nach der Beauftragung von MGP habe man im Haus den Betrag von 2,8 Mio. Euro grob überschlagen. Allerdings habe man der Ausschreibung gleichwohl die ursprüngliche Kostenschätzung zugrunde gelegt, weil man für die Baumaßnahme nicht mehr habe ausgeben können und man auf günstige Angebote hoffte.

(bb) Hätte die Antragsgegnerin einen Wissensvorsprung ausnutzen wollen, wäre zu erwarten gewesen, dass sie bei tatsächlich zu niedrig angegebenen Massen besonders hohe Preise angeboten hätte und bei zu hoch angegebenen besonders niedrige, wobei eine solche Überlegung im ersteren Fall mit dem Risiko behaftet gewesen wäre, ein höheres Angebot als die anderen Bieter abzugeben.

Ein solches Verhalten der Antragstellerin lässt sich aber nicht feststellen. Das Ergebnis der Auswertung der Angebote bleibt im Vergleich zu den Schätzpreisen und den von der MGP überschlägig ermittelten Massen indifferent. Dies spricht gegen einen Wissensvorsprung.

Die überschlägliche Massenprüfung der MGP hat bei sechs Positionen ergeben, dass im Leistungsverzeichnung zu hohe Angaben gemacht worden sind, und bei vier Positionen zu geringe. Dabei hat die Antragstellerin bei den sechs Positionen mit „Zuviel-Angaben“ im Vergleich zu den Schätzpreisen der Antragsgegnerin viermal höhere und zweimal niedrigere Preise angeben, was sich mit dem Ziel, einen Wettbewerbsvorsprung erlangen zu wollen, bereits nicht vereinbaren lässt, sondern vielmehr zufällig erscheint. Bei den vier Positionen mit den „Zuwenig- Angaben“ hat die Antragstellerin im Verhältnis zu den Schätzpreisen dreimal einen höheren und einmal einen niedrigeren Preis angegeben. Auch dies stimmt mit den eingangs angestellten Überlegungen nicht hinreichend überein. Die Beigeladene ihrerseits hat teilweise höhere und teilweise niedrigere Preise als die Antragstellerin angeboten.

Vorstehende Überlegungen lassen sich an folgenden – im Termin zu mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Einzelnen erläuterten – Beispielen belegen:

So hat die Antragstellerin etwa bei der Position 1.1.07.050 – die die MGP offengelassen hatte, weil ein Erdaushubplan fehlte, weshalb die Antragstellerin ohnehin keine besonderen Anhaltspunkte hätte haben können – gerade nicht das günstigste Angebot abgegeben, sondern ein dritter Bieter. Bei Position 1.1.07.070 war die Beigeladene Bestbietende und lag damit ihrerseits deutlich unter dem Schätzpreis. Bei den Positionen 1.1.07.100, 1.1.08.010 und 020 sowie 1.1.10.080 und 100 bzw. 1.1.12.340 war das Angebot der Antragstellerin zwar günstiger als das der Beigeladenen, aber auch hier waren dritte Bieter günstiger. Des Weiteren lag das Angebot der Antragstellerin jeweils über dem Schätzpreis. Soweit die Antragstellerin etwa bei den Positionen 1.1.12.020, -080, -310 und -320 günstiger war als die Konkurrenten und – bei zwei der Positionen – unter der Schätzpreis geblieben ist, liegt dies innerhalb der gewöhnlichen Schwankungsbreite und ist angesichts des vorstehend geschilderten sonstigen Bieterverhaltens nicht weiter auffällig.

(cc) Den Vorsprung gegenüber der Beigeladenen von ca. 43.000,00 Euro – nicht aber gegenüber den übrigen Bietern, die insoweit niedrigere Gebote abgegeben haben – dürfte die Antragstellerin im Wesentlichen dadurch erzielt haben, dass sie die Position 1.1.01.010 (allgemeine Baustelleneinrichtung für An- und Abfuhr, eine Pauschalposition) mit 187.679,39 Euro deutlich günstiger als die Beigeladene mit 258.434,85 Euro angeboten hat. Dass das Angebot der Antragstellerin hier günstiger als das der Beigeladenen war, kann nicht auf eine bessere Kenntnis der Planung der Antragsgegnerin zurückgeführt werden. Denn das Angebot der Antragstellerin lag erheblich über dem Schätzpreis des Leistungsverzeichnisses, der sich auf 100.000 Euro belief. Ein anderer Bieter hat diese Position sogar unterhalb des Schätzpreises angeboten.

Rückschlüsse auf einen relevanten Wissensvorsprung lässt all dies nicht zu.

(dd) Den Vortrag aus den Schriftsätzen vom 6. und 9. November 2015, die Angebote der Antragstellerin für Beton hätten bei etwa 500.000 Euro und damit 200.000 Euro unter den Werten, die die MGP nach ihrer Prüfung der Ausschreibungsunterlagen als realistisch angegeben habe, gelegen, hat die Antragsgegnerin auf Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr aufrecht erhalten. Dies trifft auch etwa auf die Position Nr. 1.1.12 „Beton- und Stahlbeton“ von vornherein nicht zu, die die Antragstellerin zu einem Gesamtbetrag von 643.964,75 Euro – gegenüber einem Schätzpreis von 537.368,06 Euro – angeboten hat. Auch die Position 1.1.13 „Bewährung und Einbauteile“, die die Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von 410.703,91 Euro in ihr Angebot eingestellt hat, gibt letztlich nichts für einen Wissensvorsprung her, auch wenn der Leistungsverzeichnisschätzpreis mit 449.411,08 Euro etwas über diesem Angebot lag. Dass die Antragstellerin nähere Kenntnisse hatte, ist schon deswegen nicht anzunehmen, weil die MGP weder Stahllisten noch eine – geprüfte oder ungeprüfte – Statik vorliegen hatte (vgl.o.). Hinzu kommt, dass das Angebot der Beigeladenen in dem Titel 1.1.13 mit 271.162,17 Euro. noch deutlich darunter lag. Dies zeigt sich auch bei den Einzelpositionen der Stahlbewehrungen, vor allem den von der Beigeladenen besonders hervorgehobenen Punkten 1.1.13.010 „Stabstahl“ und 1.1.13.020 „Mattenstahl“, bei denen sie selbst mit bedeutendem Abstand Bestbietende gewesen ist.

(ee) Schließlich ist ein konkreter Zeitvorteil, den die Antragstellerin, die das Angebot binnen kurzer Frist von nur einer Woche vollständig erstellt hat, obwohl es u. a. einen umfassenden Leistungskatalog vorsah, gehabt haben könnte, nicht erkennbar. Dass die Antragstellerin die Unterlagen nicht zumindest am 2. Juli 2015, sondern später erhalten hat, lässt sich nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht feststellen. Soweit die MGP für die von ihr erbrachte Leistung einen Zeitaufwand von 24 Stunden abgerechnet hat, ist dies mit dem Aufwand der Antragstellerin nicht zu vergleichen, denn darin waren auch andere Leistungen wie etwa Besprechungen enthalten. Auch die anderen Bieter haben fristgerecht wertbare Angebote abgeben können. Hinzu kommt, dass der ursprüngliche Schlusstermin für die Einreichung der Angebote zweimal verlängert worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 GWB i. V. m. § 78 GWB. Die Beigeladene hat die Kosten ihrer erfolglos gebliebenen sofortigen Beschwerde zu tragen. Daran ist die Antragsgegnerin, die das Rechtsmittel unterstützt hat, gleichermaßen zu beteiligen. Billigkeitsgesichtspunkte, die eine abweichende Kostenverteilung rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich.

Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist im Beschwerdeverfahren – ohnehin ein Anwaltsprozess – nicht gesondert auszusprechen (Summa, in: jurisPK, § 120 GWB Rn. 53).

Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.