OLG Celle: Unterzeichnet ein Mitarbeiter des Auftraggebers das Abnahmeprotokoll mit „i.A.“ übernimmt er keine Verantwortung für den Inhalt des Abnahmeprotokolls

vorgestellt von Thomas Ax

Unterzeichnet ein Mitarbeiter des Auftraggebers das Abnahmeprotokoll mit „i.A.“, bringt er dadurch zum Ausdruck, dass er keine Verantwortung für den Inhalt des Abnahmeprotokolls übernimmt. In einem solchen Fall erfolgt die Abnahme erst durch die Abnahmeerklärung bzw. -bestätigung des Auftraggebers. Wird der Auftragnehmer lediglich mit der Lieferung und Installation einer Wärmepumpe („erster Baustein“) beauftragt, liegt trotz unzureichender Heizleistung kein Mangel vor, wenn dem Auftragnehmer die für eine funktionstauglichen Heizungsanlage erforderlichen weiteren Komponenten nicht in Auftrag gegeben werden. Die Erstattung von Ersatzvornahmekosten setzt voraus, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer zuvor eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat.
OLG Celle, Urteil vom 19.09.2019 – 6 U 37/19
vorhergehend:
LG Lüneburg, 05.02.2019 – 9 O 277/13
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 26.08.2020 – VII ZR 226/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

A)

Die Klägerin, die von der Beklagten mit verschiedenen Bauleistungen für den Neubau von vier Produktionshallen in B., P., unter Einbeziehung der VOB/B beauftragt wurde, verlangt restlichen Werklohn aus drei Schlussrechnungen:

I.

Fußbodenheizung und Sanitär

Mit Angebot 2120187 vom 8. Mai 2012 (Anlage K 1, Bl. 9 – 23 d. A.) bot die Klägerin der Beklagten Sanitär- und Heizungsarbeiten für netto 540.431,21 Euro nach Einheitspreisen an. Mit „Bestellung“ vom 28. Juni 2012 (Anlage K 2, Bl. 24 – 42 d. A.) erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag für Flächenheizungssystem, Medienversorgung und Sanitärinstallation gemäß vorgenannten Angebots zum „Festpreis, pauschal ohne Aufmaß“ von netto 520.000 Euro (Bl. 26 d. A.), worauf die Klägerin der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2012 (Anlage K 3, Bl. 43 d. A.) erteilte. Die Parteien vereinbarten noch einen Nachtrag für den Duschplatz mit Duschrinne (Anlagen K 4 bis K 6, Bl. 44 – 49 d. A.). Mit Endrechnung vom 21. August 2013 (Anlage K 10, Bl. 56 – 76 d. A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten für diesen Teil der Arbeiten 620.246,84 Euro (= 521.215,83 Euro + 19 % Umsatzsteuer) und nach Abzug der geleisteten Abschläge Zahlung von noch 94.266,84 Euro brutto.

II.

Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3

Für die Zu- und Abluft-Führung im Meisterbüro der Halle 3 schlossen die Parteien im August 2012 den „Nachtrag zum Hauptauftrag“ für brutto 7.497,00 Euro (Anlagen K 14 – K 16, Bl. 82 – 89 d. A.), wofür die Klägerin mit Endrechnung vom 18. Juni 2013 (Anlage K 17, Bl. 90 d. A.) von der Beklagten 7.497,00 Euro verlangte.

III.

Wärmepumpe

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten das Angebot vom 5. September 2012 (Anlage K 20, Bl. 93 – 99 d. A.) für

Titel 2 Wärmepumpe

Titel 3 Multifunktionsspeicher als Puffer und Warmwasserbereiter,

Titel 5 Verteiler und Pumpen sowie

Titel 6 Rohrleitung und Isolierung

zum Festpreisangebot 162.435,00 Euro brutto (Bl. 93 d. A.). Mit Bestellung vom 7. September 2012 (Anlage K 21, Bl. 100 f. d. A.) erteilte die Beklagte der Klägerin unter Einbeziehung des unstreitigen (LGU 5 unter Hinweis auf Bl. 1607 Bd. IX d. A.) Gesprächsprotokolls vom 31. August 2012 (Anlagen K 26 und 35, Bl. 114 und 219 d. A.) den Auftrag als „Nachtrag zum Hauptauftrag … Erstellung einer kompletten, funktionsfähigen Heizungsanlage für den 1. Bauabschnitt, inklusive Lieferung einer Schnittstelle zum übergeordneten Leitstand gemäß Schnittstellenbeschreibung PL 1006“ zum Festpreis von brutto 162.435,00 Euro, worauf die Klägerin der Beklagten die Auftragsbestätigung vom 19. Oktober 2012 übersandte (Anlage K 22, Bl. 102 d. A.). Mit Endrechnung vom 26. März 2013 (Anlage K 23, Bl. 103 f. d. A.) verlangte die Klägerin von der Beklagten für diesen Teil der erbrachten Arbeiten brutto 162.435,00 Euro und nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen restliche 19.635,00 Euro brutto. Hierauf zahlte die Beklagte am 12. April 2013 Euro 7.735,00, sodass ein Restbetrag in Höhe von 11.900,00 Euro offen ist.

Nachdem die Parteien festgestellt hatten, dass der Wärmeplattentauscher der im November 2012 in Betrieb genommenen Wärmepumpe defekt war, tauschte die Klägerin diesen aus. Die Beklagte, die aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Bedenkenanzeigen der Klägerin vom 11. Dezember 2014, 18. Dezember 2014, 2. Februar 2015 und 6. Februar 2015 (Bl. 611, 613, 615 und 621 Bd. IV d. A.) Schäden an der Wärmepumpe befürchtete, ließ die Wärmepumpe im Februar 2015 – nach Austausch des Wärmeplattentauschers – durch die Streithelferin abschalten. Die Beheizung der Produktionshallen erfolgt seitdem mit einem zwischenzeitlich von der Beklagten installierten Gasbrennwertkessel.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Bl. 632 – 634 Bd. IV d. A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin die

„Teilkündigung in Bezug auf die

– Teilleistung Wärmepumpenanlage

– Teilleistung Erbringung eines Energiekonzeptes

hiermit aus wichtigem Grund bzw. unter Hinweis auf den bestehenden Verzug mit der Vertragserfüllung wie auch betreffend der Nacherfüllung. Wir halten ausdrücklich fest, dass es sich hierbei nicht um eine ordentliche freie Kündigung handelt“

Mit der Klage vom 17. Oktober 2013 hat die Klägerin von der Beklagten restlichen Werklohn nebst Zinsen, vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Mahnkosten nach folgender Berechnung verlangt:

Fußbodenheizung und Sanitär 94.266,84 Euro

Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3 7.497,00 Euro

Wärmepumpe 11.900,00 Euro

Summe 113.663,84 Euro

Sie hat geltend gemacht, die installierte Wärmepumpe sei nur eine Teilleistung einer funktionsfähigen Anlage, welche die Winterbeheizung 2012/2013 habe sicherstellen sollen, u. a. damit der Bau der Produktionshallen während der Wintermonate habe fortschreiten können. Die Produktion habe frühestens 2014 aufgenommen werden sollen (Bl. 2684 d. A.). Es habe noch ein Energiekonzept entwickelt werden sollen, bei dem u. a. die Abwärme der Produktion habe genutzt werden sollen. Vom zusätzlichen Erfordernis eines Spitzenlastkessels sei selbst die Beklagte ausgegangen, was sich aus ihrer E-Mail vom 10. Januar 2012 (Bl. 224 R Bd. II d. A.) ergebe. Ein Anschluss für ein Pufferspeichersystem sei unstreitig in dem Rohrleistungssystem vorgesehen gewesen, installiert und mit Absperrventilen versehen (Bl. 320 Bd. II d. A.). Die weitere Ausbauphase sei deshalb nicht begonnen worden, weil die Beklagte die entsprechenden Daten nicht geliefert und den Auftrag nicht erteilt habe. Entsprechende Angebote, u. a. für einen Pufferspeicher, seien der Beklagten unstreitig unterbreitet worden. Sie, die Klägerin, habe ihre Leistungen – soweit beauftragt – ordnungsgemäß erbracht und die Beklagte habe die Leistungen gemäß Protokoll vom 29. August 2013 insgesamt abgenommen. Die in dem Abnahmeprotokoll angezeigten Mängel habe sie, die Klägerin, vollständig am gleichen Tag nachgebessert. Die Heizungsanlage sei nicht fertiggestellt, weil die Beklagte an der Erstellung des weiteren Konzepts nicht mitgewirkt und die weiteren Komponenten nicht abgerufen habe. Die gelieferte Anlage sei mängelfrei. Ein Gewährleistungseinbehalt stehe der Beklagten nicht zu. Die unter § 13 AGB der Beklagten getroffene Regelung zum Gewährleistungseinbehalt sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt, hilfsweise mit Gegenansprüchen in Höhe von 2.154,59 Euro (Kosten der Spülung), 3.895,40 Euro (Abschaltkosten für Wärmepumpe), 25.514,00 Euro Planungskosten, 302.062,00 Euro Mängelbeseitigungskosten und 50.000 Euro wegen einer Geheimhaltungsvereinbarung aufgerechnet sowie im Wege der Hilfswiderklage 58.529,06 Euro nebst Zinsen verlangt (= 50.000 Euro Geheimhaltungsvereinbarung + 8.529,06 Euro Kosten für Sachverständigen H.).

Sie hat geltend gemacht, das Heizkonzept der Klägerin sei fehlerhaft und unbrauchbar. Die installierte Heizung sei nicht geeignet, die geschuldete Beheizung der Produktionshallen sicherzustellen. Es sei ein zusätzlicher Schichtspeicher erforderlich, der auf der Wärmeerzeugerseite die vorhandene Wärmepumpe sinnvoll einbinde. Auch sei die von der Klägerin ermittelte Heizlast fehlerhaft. Der für den Betrieb der Wärmepumpe benötigte Mindestvolumenstrom könne bei deren derzeitiger Anbindung nicht dauerhaft sichergestellt werden. Die Klägerin habe einen ungeeigneten monovalenten Einsatz der Wärmepumpe geplant. Sie müsse mehr Volumen an Warmwasser erzeugen und durch Rohrleitungen pumpen, als benötigt werde. Dies führe dazu, dass die Wärmepumpe in kurzen Abständen große Wassermengen in Bewegung setze und danach wieder zum Stillstand komme. Die Taktung sei Auslöser des Schadens an dem Wärmeplattentauscher. Die Klägerin habe keine Versuche zur Nacherfüllung unternommen, sondern lediglich die Wärmepumpe repariert. Aufgrund der fehlerhaften Heizungsanlage sei eine völlige Neuherstellung erforderlich. Sollte das Gericht von der Fälligkeit der Werklohnforderung ausgehen, stünde ihr, der Beklagten, ein Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung zu, der von der Klageforderung in Abzug zu bringen sei. Zur vollständigen Herstellung eines geeigneten Heizungskonzeptes seien Gesamtkosten in Höhe von 302.260,00 Euro erforderlich (Aufstellung vom 5. Dezember 2013, Bl. 155 Bd. I d. A.) und Planungskosten in Höhe von 24.514,00 Euro (Bl. 154 Bd. I d. A.). Der Nacherfüllungsversuch der Klägerin sei gescheitert. Da die Reparatur der Wärmepumpe das Problem nicht löse und der Schaden erneut aufzutreten drohe, habe sie die reparierte Wärmepumpe von der Streithelferin vom Netz nehmen lassen, was Kosten in Höhe von 3.895,40 Euro brutto verursacht habe, womit sie hilfsweise aufrechne. Die Leistung der Klägerin sei nicht abnahmereif wegen der 13 Mängel, die im Tatbestand des angefochtenen Urteils (LGU 9 – 11) aufgelistet seien. Ihr stehe ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 39.508,94 Euro (= 5 % von 790.178,80 Euro) zu, den die Klägerin auf ihrem Formular vorgeschlagen habe. Sie, die Beklagte, rechne zudem mit einem Anspruch aus einem Vertragsstrafenversprechen in Höhe von 50.000 Euro auf. Die Klägerin habe gegen eine Geheimhaltungsverpflichtungserklärung vom 23. Januar 2012 verstoßen (Bl. 623 Bd. IV d. A.). Hilfsweise für den Fall, dass der Klägerin keinerlei Ansprüche zuständen, mache sie diesen Betrag in Höhe von 50.000 Euro im Wege der Widerklage nebst Zinsen geltend und verlange Zahlung von 8.529,06 Euro nebst Zinsen wegen der Hinzuziehung einer sachverständigen Beratung.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung der schriftlichen Gutachten des Sachverständigen T. R. vom 8. Oktober 2015, 13. November 2015 und 26. April 2017 sowie durch dessen persönliche Anhörung in den mündlichen Verhandlungen vom 16. März 2016 und 17. Oktober 2017.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen und unter Klagabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 109.989,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

auf 8.225,19 Euro ab dem 27. April 2013,

auf 7.497,00 Euro ab dem 19. Juli 2013 und

auf 94.266,84 Euro ab dem 22. September 2013 zu zahlen.

Den zuerkannten Betrag hat es wie folgt errechnet:

Fußbodenheizung/Sanitär 94.266,84 Euro

Meisterbüro 7.497,00 Euro

Wärmepumpe 11.900,00 Euro

Summe 113.663,84 Euro

Mehr-/Minderleistung gem. Gutachten R. vom

26. April 2017 -3.674,81 Euro

berechtigte Klageforderung 109.989,03 Euro

Gegen dieses – durch Beschluss des Landgerichts vom 15. April 2019 berichtigte – Urteil, auf das der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, wendet die Beklagte sich mit der Berufung.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und hilfsweise die Klägerin auf Widerklage zu verurteilen, an die Beklagte 50.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

B)

Die Berufung ist unbegründet.

I.

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 631 Abs. 1 BGB restlichen Werklohn in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 109.989,03 Euro (s. o.) verlangen.

1. Der Werklohn ist fällig.

a) Im vereinbarten Termin für eine förmliche Abnahme der Arbeiten (Anlage K11, Bl. 77 d. A.) wurde am 29. August 2013 ein Abnahmeprotokoll erstellt, das aus 5 Blättern bestand, deren Vorderseiten jeweils mit Seiten 1 – 5 nummeriert wurden:

„Seite 1 von 5“ mit Rückseite (Anlage K12, Bl. 78 und 79 d. A.) betreffend die „Gesamtabnahme“ für Hauptauftrag mit Nachtrag Duschrinnen mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln„.

„Seite 2 von 5“ (Anlage K24, Bl. 105 d. A.) betreffend Gesamtabnahme für Be- und Entlüftung Sozialräume mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln“.

„Seite 3 von 5“ (Anlage K19, Bl. 92 d. A.) betreffend die Gesamtabnahme zum Auftrag Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3 mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln“.

„Seite 4 von 5“ (Anlage K25, Bl. 106 d. A.) mit Rückseite (Bl. 107 d. A.) betreffend die Gesamtabnahme Heizungsanlage für ersten BA EGV 400021 mit angekreuzter Rubrik: „Die Abnahme wird verweigert.“

„Seite 5 von 5“ (Bl. 108 d. A.) betreffend Mängelliste: „Die installierte Wärmepumpenanlage ist zur Beheizung des Gebäudes ohne weitere Installation nicht geeignet. Grundsätzlich ist eine Beheizung nur bei Außentemperaturen bis ca. -10 °C gewährleistet. Zudem muss laut J. ein entsprechender Pufferspeicher nachgerüstet werden (Angebot liegt vor).

Die Seiten 1 bis 5 sind von den Parteien unterzeichnet, für die Beklagte jeweils von deren Mitarbeiter R. mit dem Zusatz „i. A.“.

Mit der Erklärung, Herr R. sei zur Abnahme nicht zeichnungsberechtigt gewesen, übersandte der Geschäftsführer B. B. der Beklagten mit Schreiben vom 30. September 2013 (Bl. 210 – 213 d. A.) der Klägerin die von ihm unterzeichneten Abnahmeprotokolle, in denen er handschriftliche Änderungen gegenüber der Unterzeichnung am 29. August 2013 vorgenommen hatte. Die Bezeichnungen „Gesamtabnahme“ hatte er gestrichen und die Rubriken „Teilabnahme“ angekreuzt.

b) Die Arbeiten für das Gewerk Fußbodenheizung und Sanitär hat die Beklagte am 29. August 2013 abgenommen (Anlage K 12, Bl. 78 f. Bd. I d. A.).

Ihr Mitarbeiter R. hat diesen Teil des Abnahmeprotokolls mit der vorgedruckten Erklärung „Die Abnahme erfolgt mit nachstehend aufgeführten Mängeln …“ und dem Zusatz „i. A.“ unterzeichnet.

Gegen diese Abnahmeerklärung hat der damalige Geschäftsführer der Beklagten B. B. mit Schreiben vom 30. September 2013 (Bl. 210 R Bd. II d. A.) keine Einwendungen erhoben, sondern diesen Teil der Abnahme bestätigt.

c) Gleiches gilt für die Abnahme vom 29. August 2013 des Gewerks Zu- und Abluft Meisterbüro Halle 3, die der Mitarbeiter R. der Beklagten gleichlautend unterzeichnet hat (Anlage K 19, Bl. 92 Bd. I d. A.), wogegen der Geschäftsführer B. B. der Beklagten keine Einwendungen erhoben hat (Bl. 212 Bd. II d. A.).

d) Der restliche Werklohn für die Wärmepumpe in Höhe von 8.225,19 Euro (= 11.900,00 Euro – 3.674,81 Euro Minderleistung gemäß Gutachten, siehe oben) ist spätestens seit der Teilkündigung vom 9. Februar 2015 fällig, weil die Beklagte insoweit keine Erfüllung durch die Klägerin mehr verlangt, sondern ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist.

Mit Schreiben vom 9. Februar 2015 (Bl. 632 – 634 Bd. IV d. A.) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin unter Darstellung des Sachverhalts (insbesondere zu den erfolgten Bedenkenanzeigen, zu der Nichterstellung des geschuldeten Energiekonzeptes trotz fruchtloser Fristsetzung der Beklagten und zu funktionellen Mängel der Heizung)

„ausdrücklich in Anbetracht der Tatsache, dass die Werkleistung bzw. Planungsleistung noch nicht erbracht und abgenommen worden ist – die Teilkündigung in Bezug auf die

– Teilleistung Wärmepumpenanlage

– Teilleistung Erbringung eines Energiekonzeptes

hiermit aus wichtigem Grund bzw. unter Hinweis auf den bestehenden Verzug mit der Vertragserfüllung wie auch betreffend der Nacherfüllung.

Wir halten ausdrücklich fest, dass es sich hierbei nicht um eine ordentliche freie Kündigung handelt.“

Dementsprechend hat die Geschäftsführerin K. B. in der mündlichen Verhandlung vom 16. März 2016 (Bl. 1497 Bd. VIII d. A.) erklärt:

„Ich möchte diese Anlage nicht mehr in Betrieb nehmen. Mir wäre am liebsten, wenn die Klägerin die Wärmepumpe wieder zurücknimmt. Ich habe auch von meinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht.“

Danach steht fest, dass die Beklagte die Leistungen Wärmepumpenanlage und Erbringung eines Energiekonzeptes von der Klägerin nicht mehr haben will, sondern insoweit eine Abrechnung des Vertrages zu erfolgen hat.

e) Im Übrigen gelten die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Fälligkeit des Werklohns, insbesondere war und ist die Beklagte nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigt, weil allenfalls noch geringfügige Mängel vorlagen.

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil unter überzeugender Beweiswürdigung über alle Mängeleinreden mit dem Ergebnis entschieden, dass die von der Klägerin gelieferte und installierte Wärmepumpe den ersten Teil eines technisch und wirtschaftlich sinnvollen Konzeptes einer Heizungsanlage darstellt, die insoweit lediglich ein beauftragter Teil des Gesamtkonzeptes ist und keine wesentlichen Mängel aufweist. Die dagegen mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung.

aa) Zum einen trifft der Berufungseinwand der fehlerhaften Vertragsauslegung nicht zu. Das Landgericht ist nicht von einem Provisorium für eine Winterbeheizung ausgegangen, sondern hat zutreffend darauf abgestellt, dass die „Erstellung einer kompletten, funktionsfähigen Heizungsanlage für den 1. Bauabschnitt geschuldet war“, also die Lieferung und Installation einer Wärmepumpe der erste Baustein für eine komplette Heizungsanlage sein sollte (LGU 16), also die Installation der Wärmepumpe lediglich ein Teil der noch mit/nach Produktionsbetrieb fertig zu stellenden Heizungsanlage sein sollte (LGU 18).

Der erteilte Auftrag umfasste noch nicht die restlichen Bausteine, was das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Berufungsbegründung nicht berücksichtigt wird. Erster Baustein bedeutet nicht Provisorium für die Winterbeheizung. Die Beklagte hat den ersten Schritt für die Beheizung in Auftrag gegeben und den zweiten Schritt verweigert, indem sie der Klägerin nicht die erforderlichen Informationen gegeben und den erforderlichen weiteren Auftrag nicht erteilt hat. Ein erheblicher Mangel der für den ersten Schritt erbrachten Arbeiten liegt nicht vor und wird von der Berufungsbegründung auch nicht aufgezeigt.

Die Anhörung der Geschäftsführerin B. und des Geschäftsführers J. der Parteien in der mündlichen Verhandlung am 3. September 2019 vor dem Senat hat die Feststellungen des Landgerichts zum Vertragsinhalt bestätigt, insbesondere dass die Beauftragung der Wärmepumpe „lediglich ein erster Baustein für eine komplette Heizungsanlage sein sollte“. (LGU 16). Die Parteien waren sich einig, dass die erfolgte Beauftragung noch nicht den zweiten Baustein für die angedachte komplette Heizungsanlage der vier Hallen umfasste. Insbesondere fehlte noch die „Einbeziehung von Prozesswärme aus der Produktion“, der „zusätzliche Energieerzeuger“ (Bl. 2684 f. Bd. XIII d. A.) und der für das „noch zu erstellende Wärmekonzept“ passende Pufferspeicher. Der beauftragte „Multifunktionsspeicher als Puffer und Warmwasserbereiter“ war Teil des ersten Bausteins. Der erforderliche weitere Pufferspeicher hing vom zu erstellenden Wärmekonzept aufgrund der Einbeziehung von Prozesswärme aus der Produktion ab. Insoweit war es erforderlich, dass die Beklagte der Klägerin die erforderlichen Informationen für die Erstellung des Wärmekonzepts erteilt und die weiteren Bausteine der Heizungsanlage beauftragt. Beides hat die Beklagte verweigert.

Die Ausführungen der Beklagten zu ihrem Verständnis der Formulierung „1. Bauabschnitt“ im Schriftsatz vom 30. August 2019 sind daher unerheblich.

Auch der Sachverständige hat die Unterlagen dahingehend verstanden, dass eine Heizungsanlage „Schritt für Schritt erstellt“ werden sollte, die Wärmepumpe, um die es vorliegend geht, mithin nur ein Teil dieser – letztlich nicht vereinbarten – Gesamtleistung sein sollte.

Für die Beweiswürdigungen des Landgerichts sprechen auch folgende Feststellungen:

In der „Anlage zum Auftrag an Firma J.“ (Bl. 25 – 29 d. A.) heißt es unter Nr. 10 (Bl. 29 d. A.):

„Folgende Zusätze werden vereinbart: Die angebotenen Leistungen sind nur Teilleistungen (Teilauftrag) zur Erbringung einer funktionsfähigen Anlage. Kostenlose Erstellung eines Energiekonzepts als Grundlage für die weitere Ausführungsplanung …“

In dem Gesprächsprotokoll vom 31. August 2012 heißt es unter Nr. 2 (Bl. 114 f. d. A.):

„Gesprächsinhalt

1. Es erfolgte eine Durchsprache des Konzepts für die Wärmepumpe. Folgendes kann dazu festgehalten werden:

Für die erste Heizperiode Winter 2012/13 ist nur die Abnahme von Wärme vorgesehen. …

2. Angebot:

Die Wärmepumpe ist der größte Investposten des gesamten Klimakonzepts.

Alternativposition 4.3, Kupferrohreinlage als Wärmetauscher für die Direktverflüssigung wird derzeit nicht beauftragt. Eine Nachrüstung kann problemlos durchgeführt werden, wenn die Pufferspeicher kommen.

In der derzeitigen Angebotssumme sind Montagekosten bis zur fertigen Übergabe, Kran- und Fundamentkosten enthalten. Ebenso ist die Schnittstelle zum übergeordneten Leitstand gemäß Schnittstellenbeschreibung PLC 06 zu liefern und im Angebotspreis enthalten …“

Dem Gespräch vom 31. August 2012 ging eine Kommunikation der Parteien voran, wie aus dem E-Mail-Verkehr ersichtlich (Bl. 228 – 238 Bd. II d. A.).

Kurz nach der Auftragserteilung erläuterte die Klägerin in einem Schreiben vom 24. Oktober 2012 noch einmal das Heizungskonzept. In diesem Schreiben heißt es (Bl. 116 d. A.):

„Bezugnehmend auf unser Gespräch vom 23.10.2012 möchte ich Ihnen kurz die Beheizung des Objektes für die Winterperiode 2012/2013 bis zur Weiterführung bzw. Start der Produktion darstellen. Die Aufgabenstellung bestand darin, die Beheizung der Produktionshalle für die Wintermonate sicherzustellen. Die Nutzung des Gebäudes mit Sozialtrakt wird sich voraussichtlich auf die Lagerung von Produkten auf Paletten sowie die weiteren Montagen beschränken. Aufgrund noch zu klärender Schnittstellen zu den heizungsrelevanten Maschinen (Halle 1 und 2 sowie Kältetechnik Halle 3 und Abluft) haben wir auf jegliche Form von Pufferspeichern verzichtet. Ebenfalls haben wir auch keine Form eines Spitzenlastkessels berücksichtigt, welche nur bei laufendem Betrieb erforderlich werden könnten. Demzufolge kann es unter folgenden Bedingungen zu Einschränkung bei der Raumtemperatur in diesem Zeitraum führen.

„Außentemperaturen unter -12°C (Normaußentemperatur) über mehrere Tage:

Ca. 30 % der Heizkreise sind permanent geöffnet, um ein Mindestvolumenstrom für die WB zu gewährleisten.

Das Heizsystem ist so ausgelegt, dass wir bis -12°C eine Raumtemperatur in allen Bereichen von 20°C erreichen können, was als Lagerhalle sicherlich nicht ausgeschöpft werden muss. …“

bb) Zum anderen sind die mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwände zu den Mängeln vor der Kündigung unerheblich, weil die Beklagte die Fertigstellung der Anlage nicht ermöglicht hat und keine Mängel vorlagen, die einen Wechsel des Heizungskonzepts auf eine Heizung ohne Wärmepumpe oder eine andere Wärmepumpe rechtfertigten. Nach der Teilkündigung ist ein Abrechnungsverhältnis insoweit entstanden und die Beklagte kann konkrete Gegenrechte geltend machen.

2. Die von der Beklagten erklärte Teilkündigung hat nicht zur Folge, dass der Werklohnanspruch der Klägerin für die Wärmepumpe entfallen ist. Denn die Beklagte war nicht zur Kündigung berechtigt, weil – wie vom Landgericht ausgeführt – weder ein Verzug der Klägerin noch wesentliche Mängel der Anlage vorlagen. Vielmehr hatte es die Beklagte zu vertreten, dass eine Fertigstellung des Heizungskonzepts nicht erfolgt ist:

Die Wärmepumpe wurde Ende November 2012 in Betrieb genommen. Anschließend fragte die Beklagte mit E-Mail vom 30. November 2012 bei der Klägerin an, wie nunmehr rückgewonnene Wärme in das Heizkonzept eingebunden werden könne und was für eine Installation hierfür erforderlich sei (Bl. 228 Bd. II d. A.). Im weiteren Verlauf forderte die Klägerin von der Beklagten erfolglos Unterlagen für die weitere Erarbeitung des Energiekonzepts u. a. mit E-Mail vom 20. März 2013 (Bl. 215- 218 Bd. II d. A.). Nach Inbetriebnahme der Wärmepumpe kam es zu Störungen. Die Klägerin wies die Beklagte mehrfach darauf hin, dass die dauerhafte Inbetriebnahme der Wärmepumpe ohne Installation eines Pufferspeichers nicht geeignet ist, u. a. am 29. September 2013. Sie forderte die Beklagte zudem mehrfach vergeblich auf, diverse Daten, u. a. zur Abwärme pp. zu ermitteln, um ein Konzept zur Fertigstellung der Anlage zu erstellen.

3. Ersparte Aufwendungen der Klägerin aufgrund einer freien Teilkündigung sind nicht dargelegt.

4. Die Berechnung der Werklohnforderung in Höhe von restlichen 113.663,84 Euro ist nicht im Streit.

5. Gegen die vom Landgericht abgezogenen Mehr-/Minderleistungen gemäß Gutachten R. vom 26. April 2017 in Höhe von 3.674,81 Euro werden von der Berufungsbegründung keine Einwendungen erhoben.

6. Die Beklagte ist nicht berechtigt, einen Gewährleistungseinbehalt vorzunehmen.

Zum einen hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die von der Beklagten gestellte AGB-Regelung unwirksam ist.

Zum anderen kommt es auf den Einwand des „Prinzips der Kongruenzgeltung“ (S. 47 der Berufungsbegründung, Bl. 2557 d. A. i. V. m. Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 305 Rn. 54) nicht an, weil die fünfjährige Gewährleistungsfrist – soweit wirksam vereinbart (Bl. 38 d. A.) – inzwischen abgelaufen ist, nachdem die Klägerin hinsichtlich der berechtigten Mängelrügen nachgebessert hat und im Übrigen keine berechtigten Mängeleinreden erhoben sind.

Im Hinblick auf den Gewährleistungseinbehalt hat der Senatsvorsitzende durch Schreiben vom 29. August 2019 (Bl. 2663 – 2665 Bd. XIII d. A.) auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist hingewiesen, wogegen die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. August 2019 keine Einwendungen erhoben hat (Bl. 2678 – 2683 Bd. XII d. A.).

II.

Die danach verbliebene Restwerklohnforderung in Höhe von 109.989,03 Euro ist nicht durch Hilfsaufrechnungen der Beklagten ganz oder teilweise erloschen.

1. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung aus der Grobkostenschätzung in Höhe von 302.260,00 Euro verlangen (Bl. 399 Bd. III d. A.). Wie bereits vom Landgericht zutreffend ausgeführt (LGU 32), wogegen die Berufungsbegründung keine erheblichen Einwendungen erhebt, handelt es sich nicht um Kosten der Mängelbeseitigung, sondern um Kosten, die von der Beklagten im Rahmen der erforderlichen weiteren Beauftragung ohnehin allein zu tragen waren. Die Grobkostenschätzung enthält Beträge für Lieferung und Montage des Pufferspeichers und des Brennwertkessels mit Änderung der Regelkreise und Neuanbindung der Wärmepumpe, also ausschließlich Arbeiten, die zur Vervollständigung des ursprünglichen Heizungskonzepts erforderlich sind.

2. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung für Planungskosten verlangen, die sie in Höhe von 25.514,00 Euro geltend macht.

Zwar sah der Vertrag der Parteien die kostenlose Erstellung eines Energiekonzepts als Grundlage für die weitere Ausführungsplanung durch die Klägerin vor (Bl. 29 d. A.), was nicht mehr umgesetzt worden ist.

Doch ist diese fehlende Umsetzung nicht an der Klägerin gescheitert, sondern daran, dass die Beklagte der Klägerin nicht die erforderlichen Daten geliefert hat, wie bereits ausgeführt.

3. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung verlangen, welche die Beklagte i. H. v. 50.000 Euro geltend macht.

a) Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Geheimhaltungsvereinbarung nicht mit der Beklagten geschlossen worden ist (LGU 32).

b) Hiergegen enthält die Berufungsbegründung keinen erheblichen Einwand.

Zwar hat die Beklagte geltend gemacht, sie handele insoweit in Prozessstandschaft (S. 48 der Berufungsbegründung, Bl. 2558 Bd. XIII d. A.).

Doch hat die Beklagte insoweit in der Berufungsbegründung nur ausgeführt, dass sie, wenn ein rechtzeitiger Hinweis des Landgerichts erfolgt wäre, zum Sachverhalt der Prozessstandschaft ergänzend vorgetragen und erforderlichenfalls auch die abgeschlossenen Abtretungs- bzw. Ermächtigungserklärung vorgelegt hätte (Bl. 49 der Berufungsbegründung, Bl. 2559 d. A.). Solche Erklärungen hat sie aber mit der Berufungsbegründung weder vorgetragen noch vorgelegt.

c) Mit Schreiben vom 29. August 2019 hat der Senatsvorsitzende die Beklagte darauf hingewiesen, dass es zur Prozessstandschaft weiterhin an Vortrag fehlt und Unterlagen nicht vorgelegt worden sind. Weder mit Schriftsatz vom 30. August 2019 noch in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2019 ist hierzu weiterer Vortrag erfolgt.

4. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der Spülung der Trinkwasserleitungen verlangen, wofür sie 2.154,59 Euro geltend macht.

a) Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass die Beklagte nicht mit Substanz vorgetragen hat, inwieweit die Klägerin eine vertragliche Pflicht schuldhaft verletzt hat, zudem fehle es an einer Fristsetzung vor Beauftragung der Drittfirma (LGU 33).

b) Die Beklagte macht mit der Berufungsbegründung geltend (S. 45, Bl. 2555 d. A.), dass sie mit Schriftsatz vom 27. Mai 2014 vorgetragen habe, sie habe die Klägerin wegen der von ihr nicht ordnungsgemäß ausgeführten Spülung und der Verstopfung der Eckventile unter Fristsetzung bis zum 9. Mai 2014 zur Nachbesserung aufgefordert, und dazu vorgetragen, die Kaltwasserleitung sei nicht wie in den Zeichnungen ausgewiesen als Ringleitung, sondern als Stichleitung ausgeführt worden, so dass nach dem ersten Spülvorgang noch Verschmutzungen bzw. Verstopfungen der Eckventile zurückgeblieben seien, worauf die Klägerin mit Schreiben vom 8. Mai 2014 (Bl. 267 Bd. II d. A.) die Nachbesserung und die hierfür erforderliche weitere Spülung ausdrücklich verweigert habe.

c) Die Kosten für diese weitere Spülung hat die Klägerin schon deshalb nicht zu tragen, weil die Beklagte vor der Aufforderung an die Klägerin durch Beauftragung eines Drittunternehmens in dieses Gewerk eingegriffen hat und daher Verschmutzungen oder Verstopfungen nicht der Klägerin zugerechnet werden können (Schreiben der Klägerin vom 8. Mai 2014, Anlage E 6, Bl. 266 d. A.).

5. Die Beklagte kann von der Klägerin keine Zahlung wegen der in Höhe von 3.895,40 Euro geltend gemachten Abschaltungskosten verlangen.

a) Das Landgericht hat ausgeführt (LGU 34), dass eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung der Beklagten an die Streithelferin wegen der Abschaltung der Wärmepumpe nicht ersichtlich sei. Die Beklagte habe die Wärmepumpe nach dem Austausch des Wärmeplattentauschers aus eigenem Entschluss außer Betrieb nehmen lassen, weil sie deren Einsatz nicht mehr gewünscht habe und zwischenzeitlich ein anderes Heizkonzept verfolge.

b) Mit der Berufungsbegründung (S. 46, Bl. 2556 d. A.) wendet die Beklagte ein, die Beklagte habe die Abschaltung der Anlage nicht aus eigenem Entschluss durchführen lassen, sondern infolge der bereits oben erwähnten unstreitigen Anzeige von Bedenken seitens der Klägerin. Die Kosten der Abschaltung seien nach der verweigerten Nachbesserung seitens der Klägerin als Schadensersatz ersatzfähig.

c) Diese Schadensersatzforderung ist nicht berechtigt, weil, wie bereits ausgeführt, die Beklagte die Vervollständigung des Heizungskonzepts nicht in Auftrag gegeben hat.

III.

Über die Hilfswiderklage in Höhe von 50.000 Euro wegen Verstoßes gegen die Geheimhaltungsvereinbarung hatte der Senat nicht zu entscheiden, weil diese Widerklage nur für den Fall erhoben ist, dass der Senat nicht bereits im Rahmen der Klage aufgrund Hilfsaufrechnung über diesen Anspruch zu entscheiden hatte.

Wie bereits ausgeführt, hatte der Senat vorrangig über die Hilfsaufrechnung zu entscheiden. Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin ist insoweit nicht gegeben und daher nicht mehr über die Hilfswiderklage zu entscheiden.

IV.

Die Widerklage hinsichtlich der Kosten H. in Höhe von 8.529,06 Euro hat das Landgericht abgewiesen. Dies wird von der Berufungsbegründung nicht angegriffen.

V.

Gegen die Zinsentscheidung des Landgerichts werden von der Berufungsbegründung keine Einwände erhoben.

VI.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1, § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

VII.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren war auf 301.542,05 Euro festzusetzen (= 109.989,03 Euro Klage + 191.553,02 Euro Hilfsaufrechnungen).

1. Für den hier vorliegenden Fall, dass die beklagte Partei „hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend (macht), erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht“ (§ 45 Abs. 3 GKG). Danach erhöhen die Hilfsaufrechnungen den Streitwert in folgendem Umfang:

a) Grobkostenschätzung in Höhe von 302.260,00 Euro 109.989,03 Euro

b) Planungskosten 25.514,00 Euro

c) Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung 50.000,00 Euro

d) Spülung der Trinkwasserleitung 2.154,59 Euro

e) Abschaltungskosten 3.895,40 Euro

Summe 191.553,02 Euro

2. Die Hilfswiderklage hat den Streitwert des Berufungsverfahrens nicht erhöht, weil, wie bereits ausgeführt, über die Hilfswiderklage keine Entscheidung ergangen ist (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG).

Verkündet am 19.09.2019