OLG Dresden: Feststellung, ob ein Mangel unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S.2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die die Bedeutung des Mangels und seinen Beseitigungsaufwand berücksichtigt

1. Da, wo die Baubeschreibung zu vage ist, schuldet der Bauträger eine fachgerechte Ausführung der Arbeiten, denn er verspricht als Werkunternehmer bei Vertragsschluss stillschweigend die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik. Etwas anderes gilt, wenn die Parteien (wirksam) einen hiervon abweichenden niedrigeren Standard vereinbart haben.

2. Die Feststellung, ob ein Mangel unerheblich ist, so dass der Erwerber nicht vom Vertrag zurücktreten kann, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die die Bedeutung des Mangels und seinen Beseitigungsaufwand berücksichtigt. Allein mit an den Mangelbeseitigungskosten orientierten festen Prozentsätzen kann nicht gearbeitet werden.

3. Sind die Mängel behebbar, kommt es für deren Erheblichkeit auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an. Soweit für die Abgrenzung Prozentsätze (Reparaturkosten im Verhältnis zu Kaufpreis) herangezogen werden, liegt die Erheblichkeitsschwelle bei fünf Prozent des Mängelbeseitigungsaufwands. OLG Dresden, Urteil vom 12.05.2016 – 8 U 438/15
vorhergehend: LG Leipzig, 15.01.2016 – 7 O 1885/11 OLG Dresden, 15.01.2016 – 8 U 438/15 nachfolgend: BGH, Beschluss vom 07.11.2018 – VII ZR 143/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

Gründe:

A.

Die Kläger erwarben 2006 von der damals noch unter H. … GmbH firmierenden Beklagten, die als Bauträgerin tätig war, die Eigentumswohnungen Nr. 3 und 4 in der …-Straße .. in L.. Bei beiden Vertragsabschlüssen wurden die Kläger durch eine Mitarbeiterin des beurkundenden Notars als vollmachtlose Vertreterin vertreten und genehmigten den jeweiligen Vertragsschluss später notariell. Unter II. Vorbemerkung des Angebots heißt es, die Beteiligten erklärten, dass ihnen der Inhalt der Teilungserklärung, Gemeinschaftsordnung und der Baubeschreibung bekannt sei, sie auf Verlesen und Beifügung zu dieser Urkunde verzichteten. Ferner heißt es im Kaufvertrag, der Verkäufer verpflichte sich, das Bauwerk gemäß der Baubeschreibung, Anlage 2 zur Urkunde vom 14.12.2004, UR-Nr…. des Notars L. herzustellen und auszustatten. Seit dem 19.2.2008 sind sie aufgrund Auflassung vom 27.10.2006 hinsichtlich der Wohnung Nr. 3, seit dem 7.8.2007 aufgrund Auflassung vom 14.9.2006 hinsichtlich der Wohnung Nr. 4 im Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Ausweislich der notariellen Verträge war der jeweilige Kaufpreis ein Festpreis, der die Kosten für die nachträgliche schlüsselfertige Herstellung (Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum anteilig) enthielt; in den notariellen Verträgen ist die Zusammensetzung des Kaufpreises jeweils aufgeschlüsselt in Grund und Boden, Altbausubstanz und Sanierungskosten. Die Beklagte hat bestätigt, die Sanierung und Instandsetzung im Rahmen der Denkmalschutzauflagen durchzuführen, so dass die Sonderabschreibungen für die Käufer gewährleistet seien. Im Vertrag wurde für etwaige Mängel die Geltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Werkvertrag gemäß §§ 633 BGB ff. vereinbart; ausgeschlossen wurde das Recht der Selbstvornahme. Am 29.9.2006 wurde die Wohnung Nr. 4 abgenommen, wie die Kläger dem Notar gegenüber bestätigten. Eine Abnahme der Wohnung Nr. 3 ist ebenso wie die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zwischen den Parteien streitig. Am 18.8.2008 schlossen die Kläger mit einer Fa. O. R. eine Vereinbarung (Anl. B 2 GA 22), wonach als vereinbart gilt, dass keinerlei Ansprüche seitens der Kläger weder an die genannte Fa. R. noch an die Beklagte bestünden; die Beklagte sei ihrer Verpflichtung dahin gehend nachgekommen, dass sie die Renovierung in der Wohnung Nr. 4 vorgenommen habe. Die Kläger bedankten sich in diesem Schreiben ausdrücklich für die Zusammenarbeit, die mit dem Kauf der beiden Wohnungen getätigt wurde. Das Landgericht Berlin hat im Berufungsverfahren 85 S 353/10 ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, dass den Klägern der Zahlungsanspruch aus der Erstvermietungsgarantie gemäß § 14 des Kaufvertrages für den Zeitraum 1.6. bis 30.9.2008 noch zustehe. Der Anspruch sei durch die Vereinbarung vom August 2008 endgültig und mit Wirkung für die Zukunft erloschen. Mit Abschluss und Durchführung dieser Vereinbarung seien die dort streitbefangenen Garantiezahlungen erledigt. Die Beklagte hat erstinstanzlich zunächst ausgeführt, zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits sei im August 2008 eine abschließende Vereinbarung über sämtliche Rechtsansprüche aus den streitgegenständlichen Verträgen getroffen worden (GA 16). Mit Schriftsatz vom 29.1.2015 hat sie unter Beweisantritt ausgeführt, dass mit dieser Vereinbarung sämtliche Ansprüche betreffend das Sondereigentum an den Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 abgegolten seien (GA 236). Mit Schriftsatz vom 07.04.2016 trägt sie vor, die Vereinbarung vom August 2008 erfasse sämtliche hier gegenständlichen Ansprüche; beide Parteien der Vereinbarung hätten unter „Wohnung“ sowohl Gemeinschafts- als auch Sondereigentum verstanden. Die Kläger hätten mit der Vereinbarung konkludent auf ihr Rücktrittsrecht verzichtet. Der Rücktritt sei ihnen auch nach Treu und Glauben verwehrt, da sie in einer Email vom 6.6.2010 mitgeteilt hätten, die …-Straße .. habe dieses Mal ansonsten einen ordentlichen Eindruck gemacht. Die Kläger rügen, dass die Beklagte die gemäß der Baubeschreibung geschuldeten Leistungen nicht bzw. nicht vollständig erbracht hätte. Insgesamt werden über 100 Mangelpunkte mit 161 Einzelbeanstandungen gerügt. Es geht insbesondere um Mängel in den folgenden Bereichen des Gemeinschaftseigentums:

– keine Arbeiten an den Außenanlagen

– die hofseitige Fassade sei nicht bearbeitet, zahlreiche Hohlstellen im Putz, Fenstersimse seien nicht ordnungsgemäß überarbeitet (Risse, durch die Wasser eindringen kann),

– ordnungsgemäße Bearbeitung Eingangs- /Wohnungstüren und Treppenhaus sei nicht erfolgt (fehlende oder nicht fachgerecht angebrachte Sockelleisten, Lasur nicht fachgerecht aufgebracht, Hauseingangstür nicht fachgerecht restauriert),

– thermische Hülle entspreche nicht den Anforderungen der DIN 4108, Decke zum Dach ungedämmt.

Hinsichtlich ihres Sondereigentums rügen sie, dass im verglasten Balkon der Wandanschluss rechts an der Fensterfront Farbablösungen über die gesamte Raumhöhe aufweise; die Schäden setzten sich im unteren Bereich bis zur eigentlichen Gebäudewand fort. Die Trockenverkleidung der Fensterseite weise am rechten Abschluss Feuchteschäden insbesondere unterhalb der Fensterbank auf; die Anschlussfuge der Fensterfront sei innenseitig unverschlossen Im Flur und im Arbeitszimmer weise der Dielenboden teilweise klaffende Fugen auf. Im Abstellraum zum Bad befände sich Schimmelpilz. Die Kläger sind, nachdem Mangelbeseitigung endgültig abgelehnt wurde, im Oktober 2010 von dem Kaufvertrag zurückgetreten. Ihre Klage ist am 30.6.2011 beim Landgericht Leipzig eingegangen. Für die weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst zweier Ergänzungen zu den behaupteten Mängeln sowie Mangelbeseitigungskosten – auf die Gutachten wird für die Einzelheiten verwiesen – die Klage abgewiesen. Zwar habe der Sachverständige Mängel festgestellt. Die Kosten für deren Beseitigung betrügen jedoch weniger als 10 Prozent des Kaufpreises. Damit seien die gerügten Mängel unerheblich, so dass gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ein Rücktrittsrecht ausschiede. Das Landgericht hat dabei den auf das Gemeinschaftseigentum entfallenden Aufwand im Verhältnis der Eigentumsanteile auf die klagenden Wohnungseigentümer umgelegt. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird im Übrigen verwiesen. Die hiergegen gerichtete klägerische Berufung wurde fristgerecht eingereicht und begründet. Die Kläger halten die Überlegungen des Landgerichts für von Rechtsfehlern geprägt. So habe das Landgericht verkannt, dass es für die Frage einer erheblichen oder unerheblichen Pflichtverletzung nicht auf starre Prozentsätze sondern auf eine umfassende Interessenabwägung ankomme. Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die vom Sachverständigen angegebenen Mangelbeseitigungskosten lediglich auf einer groben Schätzung beruhten und der tatsächliche Mängelbeseitigungsaufwand mangels Aufmaß und vermaßter Pläne durch die Beklagte nicht abschließend habe festgestellt werden können. Weiter habe das Landgericht den maßgeblichen Zeitpunkt für die Unerheblichkeit, nämlich den Rücktrittszeitpunkt und nicht einen danach liegenden Zeitpunkt, verkannt. Die auf das Gemeinschaftseigentum entfallenden Mangelbeseitigungskosten hätten nicht prozentual auf die einzelnen Wohnungen umgelegt werden dürfen. Damit werde der Anspruch jedes Miteigentümers auf ein insgesamt mangelfreies Gemeinschaftseigentum verkannt. Schließlich habe das Landgericht fälschlich eine Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum angenommen und sei so von einer falschen Beweislastverteilung ausgegangen.

Die Kläger haben im Berufungsverfahren zunächst beantragt, das Urteil des Landgerichts Leipzig – Az 7 O 1885/11 – vom 19.2.2015 im Kostenpunkt aufzuheben und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 195.252 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 28.10.2010 Zug um Zug gegen Rückgabe und lastenfreier Auflassung von 211,14/1.000 Miteigentumsanteil an dem Flurstück Nr. …, …-Straße .., L., verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 3 nebst Kellerraum Nr. 3, eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Leipzig von …, Bl. …, zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 205.350 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 28.10.2010 Zug um Zug gegen Rückgabe und lastenfreier Auflassung von 222,06/1.000 Miteigentumsanteil an dem Flurstück Nr. …, …-Straße …, Leipzig, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr.4 nebst Kellerraum Nr.4 , eingetragen im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Leipzig von …, Bl. …, zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.054,17 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weitergehenden Schäden zu ersetzen, die ihnen aus und im Zusammenhang mit dem Kauf der unter Ziffer 1. und 2. näher bezeichneten Eigentumswohnungen entstanden sind und künftig entstehen werden, soweit diese nicht bereits durch die Rückabwicklung der Kaufgeschäfte gemäß Ziffern 1. und 2. abgegolten sind.

5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurück zu weisen. Sie verteidigt die angegriffenen Urteile. Das Landgericht habe die Unerheblichkeit der gerügten Mängel nicht allein nach starren Prozentsätzen beurteilt, sondern die einzelnen behaupteten Mängel berücksichtigt. Eine vertragliche Verpflichtung, das Dachgeschoss zu dämmen, habe nicht bestanden. Die Berechnungsweise des Landgerichts – prozentuale Berücksichtigung der auf das Gemeinschaftseigentum entfallenden Mangelbeseitigungskosten – sei nicht zu beanstanden. Im Übrigen beruft sie sich weiterhin auf Verjährung. Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.1.2016 keinen Antrag gestellt hat, hat der Senat mit Versäumnisurteil vom 15.1.2016 der Berufung in der Hauptsache stattgegeben und die Beklagte, mit Ausnahme bestimmter Zinsansprüche sowie des geltend gemachten Anspruchs auf Erstattung vorgerichtlich angefallener Anwaltskosten, antragsgemäß verurteilt. Auf das Versäumnisurteil vom 15.1.2016 wird verwiesen. Gegen das Versäumnisurteil hat die Beklagte fristgerecht Einspruch eingelegt und begründet. Sie rügt erstmals, die Kaufverträge seien nicht wirksam, da Teilungserklärung und Baubeschreibung nicht wirksam in den notariellen Vertrag eingezogen worden seien. Die spätere Eigentumsumschreibung heile den Formmangel nicht, da die Auflassungsvormerkung von der Unwirksamkeit des Kaufvertrages erfasst werde. Eine Rückabwicklung habe daher nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen stattzufinden. Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 15.1.2016 aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen. Die Kläger beantragen nunmehr, den Einspruch der Beklagten zurückzuweisen und das Versäumnisurteil vom 15.1.2016 aufrechtzuerhalten. Für die mündliche Verhandlung vom 14.1.2016 war der Sachverständige geladen und erschienen. Die Parteien erklärten, keine Fragen an ihn zu haben. Auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 14.1. und 11.4.2016 wird für die näheren Einzelheiten verwiesen.

B.

Der Einspruch der Beklagten ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Den Klägern steht der mit dem Versäumnisurteil zuerkannte Anspruch gegen die Beklagte zu; er ist auch nicht verjährt.

I.

Die Klage ist nicht deswegen unzulässig, weil bereits vor dem Landgericht Berlin über den hier zu entscheidenden Streitstoffe entschieden worden wäre, wie die Beklagte meint. Die Kläger tragen insoweit vor, beim Landgericht Berlin sei es um Ansprüche aus der Mietgarantie gegangen. Da auch für die Begründetheit der Klage von Bedeutung ist, worüber das Landgericht Berlin entschieden hat, reicht für die Zulässigkeit der Klage der schlüssige Sachvortrag der Kläger, wonach es vorliegend um einen anderen Gegenstand geht.

II.

Zwischen den Parteien bestand ein wirksamer Kaufvertrag mit Sanierungsverpflichtung.

1. Bei Grundstücksgeschäften wie hier unterliegen dem Beurkundungserfordernis alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Vertragsparteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (BGH, Urteil vom 20.12.1974 – V ZR 132/73, BGHZ 63). Da die Parteien im vorliegenden Fall die Baubeschreibung und die Teilungserklärungen zum Inhalt ihrer vertraglichen Vereinbarungen gemacht haben, waren diese Bestandteile des Rechtsgeschäfts mitzubeurkunden. Von einer wirksamen Beurkundung kann aber ausgegangen werden; nicht ersichtlich oder dargetan ist, dass die Voraussetzungen des § 13a Abs. 1 BeurkG nicht erfüllt wären: die Kläger haben die zu notarieller Urkunde abgegebene Erklärung der vollmachtlosen Vertreterin, die Teilungserklärung und die Baubeschreibung seien ihnen bekannt und sie verzichteten auf die Verlesung (vgl. BGH, Urteil vom 18.7.2003 – V ZR 431/02, NZM 2003, 820), genehmigt. Die Baubeschreibung war auch ihrerseits Anlage zur Teilungsgenehmigung; dass sie in diesem Zusammenhang entgegen § 13 BeurkG (BeckOKlitzenburger, BGB, 38. Edition Stand 1.2.2016, § 13 BeurkG Rn. 2) nicht verlesen worden wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

2. Letztlich bedarf aber keiner endgültigen Aufklärung, ob ein Verstoß gegen §§ 125, 311a Abs. 1 S. 1 BGB vorliegt. Eine etwaige Formnichtigkeit ist jedenfalls durch die Auflassung und Eintragung geheilt (§ 311a Abs. 1 S. 2 BGB). Daran ändert nichts, dass die Auflassungsvormerkung das Schicksal der Nichtigkeit teilen mag, worauf sich die Beklagte bezieht – auf diese kommt es für die Heilung nicht an; mit einer Vormerkung ist das endgültige Recht (hier: Eigentum) gerade noch nicht eingetragen.

III.

Die Kläger sind von dem Kaufvertrag mit Sanierungsverpflichtung wirksam zurückgetreten. Die landgerichtliche Auffassung die geltend gemachten Mängel seien unerheblich (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB), da die Reparaturkosten 10% des Kaufpreises nicht überschritten, ist unzutreffend. Zum einen ist nicht erst dann von erheblichen Mängeln auszugehen, wenn die Reparaturkosten 10 % des Kaufpreises erreichen oder überschreiten. Zum anderen wird die landgerichtliche Berechnungsweise im Hinblick auf die lediglich anteilige Berücksichtigung der auf das Gemeinschaftseigentum entfallenden Mangelbeseitigungskosten auf die einzelnen Wohnungseigentümer nicht dem Anspruch jedes einzelnen Erwerbers auf mangelfreies Gemeinschaftseigentum gerecht.

1. Es bestehen umfangreiche, jeweils für sich betrachtet zwar eher geringfügige, in ihrer Menge jedoch erhebliche Mängel am Gemeinschaftseigentum. Diese Feststellung kann der Senat aufgrund des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens und seiner Ergänzungen selbst treffen. Auch das Landgericht ist in seiner Verfügung vom 21.11.2013 davon ausgegangen, die in Anlage 5 zum Sachverständigengutachten vom 10.4.2013 aufgeführten Mängel seien bewiesen; endgültige Feststellungen hat es dann im Urteil nicht getroffen. Die Parteien hatten im Berufungsverfahren Gelegenheit, den Sachverständigen ergänzend zu befragen; sie haben erklärt, keine Fragen an ihn zu haben. Die im Gutachten getroffenen tatsächlichen Feststellungen – die den Senat weit überwiegend überzeugen und denen er sich anschließt – werden von der Beklagten überwiegend nicht angegriffen. Sie erachtet ihre Leistung vielmehr deswegen als mangelfrei, weil unter Berücksichtigung von Lage und Alter des Gebäudes eine höherwertige Sanierung nicht angezeigt gewesen wäre. Der von ihr herangezogene Mindeststandard aber ist nicht der anzusetzende Maßstab, Maßstab ist vielmehr gemäß § 1 Ziffer 4 des Vertrages zwischen den Parteien die Baubeschreibung. Diese vertragliche Festlegung gilt auch dann, wenn die Baubeschreibung nicht ordnungsgemäß mit beurkundet sein sollte (OLG Hamm; Urteil vom 4.3.2003 – 21 U 80/02, ). Da, wo die Baubeschreibung zu vage ist, schuldet die Beklagte eine fachgerechte Ausführung der Arbeiten, denn der Werkunternehmer verspricht üblicherweise stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik (BGH, Urteil vom 7.3.2013 – VII ZR 134/12). Es ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass zwischen den Parteien ein hiervon abweichender niedrigerer Standard vereinbart worden wäre. Die denkmalschutzrechtliche Genehmigung (Anlage B3) stammt vom 1.12.2004, geht also der Baubeschreibung zeitlich voran; die dort niedergelegten Anforderungen hätten in die Baubeschreibung eingearbeitet werden können. Gemessen hieran, ergibt sich folgendes Bild:

a) Im Einzelnen geht der Senat von nachstehenden, das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängeln aus:

– Treppenhaus: Die Bearbeitung der Türen und des Treppenhauses ist nicht nach Ziffern 6 und 7 der Baubeschreibung erfolgt; es erfolgte keine fachgerechte, schreinermäßige Aufarbeitung der Bestandstüren.

– Treppenhaus: Am Zwischenpodest des Dachgeschosses fehlen an den Durchführungen zweier Fallrohre je ca. 30 cm. Die Sockelleiste ist nicht fachgerecht.

– Treppenhaus: Die Oberflächen der Treppenpodeste weisen starke Strukturunterschiede auf; teilweise ist die Holzoberfläche glatt geschliffen, teilweise rau. Der Senat geht mit dem Sachverständigen davon aus, dass die Versiegelung aufgrund des nicht fachgerechten Schliffs nur in die Vertiefungen eingedrungen ist und keine geschlossene Schicht ausbildete. Anders ist nicht zu erklären, dass die Schäden vor allem den Bereich der Zwischenpodeste, insbesondere den Bereich zwischen den Abstellräumen betreffen und gerade die für gewöhnlich am stärksten beanspruchte Lauflinie auf den Treppen kaum Schäden aufweist.

– Treppenhaus: Die Hauseingangstür ist nicht fachgerecht aufgearbeitet; die Ausführung entspricht weder der Baubeschreibung noch der denkmalschutzrechtlichen Genehmigung. Das ist letztlich sogar unstreitig, da die Beklagte meint, die Tür sei eine alte Tür und den Erfordernissen entsprechend aufgearbeitet; die Verhältnismäßigkeit der Sanierung müsse bei diesen Bauteilen gewahrt bleiben. Damit aber behauptet sie selbst nicht, die Aufarbeitung sei fachgerecht – wie vertraglich von ihr geschuldet – ausgeführt worden. Auf die Verhältnismäßigkeit kommt es insoweit nicht an.

– Hoffassade: Das Fallrohr der Dachentwässerung ist nicht fachgerecht in die Grundleitung eingebunden. Es bindet in ein Standrohr aus Stahlguss und dieses in ein Steingutrohr der Grundleitung. Die Einbindung ist mit Mörtel versehen; dieser Mörtelverstrich ist gebrochen. Die Risse stellen einen Ausführungsmangel dar.

– Hoffassade: Am Fallrohr sind keine Haltewulste vorhanden; die Befestigung mit Rohrschellen liegt nicht unter den Verbindungsmuffen. Die vorhandene Ausführung weicht von Fachregeln des Klempnerhandwerkes ab.

– Hoffassade: Die Blechanschlüsse und Verblechungen der Fensterbänke sind nicht fachgerecht, da die erforderlichen Aufkantungen fehlen. Die bloße Versiegelung ist nicht ausreichend. Da die fachgerechte Ausführung geschuldet war und nicht eine bloße Funktionsfähigkeit, stellt das einen Mangel dar.

– Hoffassade: Die Holzverkleidung der Balkone ist nicht sach- und fachgerecht gestrichen – Altanstrich wurde vor dem Aufbringen des Neuanstrichs nicht vollständig entfernt oder überspachtelt.

– Hoffassade: Die sichtbaren Doppel-T-Träger im Bereich des Erdgeschosses sind nur an der Vorderseite gestrichen; Unter- und Rückseite der Träger nicht entrostet und nicht gestrichen, was zum Schutz vor Korrosion technisch erforderlich gewesen wäre. Die Beklagte hält zwar dagegen, Doppel-T-Träger seien tragende Bauteile und erfüllten nach ihrer Behandlung alle an sie gestellten Anforderungen. Das ist jedoch unerheblich, da sie die Feststellung des Sachverständigen zum fehlenden Korrosionsschutz nicht angreift und nicht darlegt, weshalb auf einen vollständigen Anstrich hätte verzichtet werden dürfen.

– Hoffassade: Teilweise fehlen die Rahmenabdeckungen.

– Hoffassade: An der rechten Ecke des Treppenvorbaus ist der unterste Mauerziegel des Sichtmauerwerks lose; die vorgefundene Situation lässt darauf schließen, dass der Ziegel bereits zur Sanierung locker war.

– Hoffassade: Der obere Abschluss der Sockelverblendung ist nicht angeschrägt, so dass das Niederschlagswasser nicht gezielt abgeführt wird; im rechten Bereich der Hoffassade befinden sich vereinzelt unverschlossene oder beschädigte Stoßfugen, durch die Wasser eindringen kann. Das entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik.

– Hoffassade: An beiden linken Fenster sind die Anschlussfugen als Dichtstofffugen erstellt, beim rechten Fenster sind die Fugen vollständig vermörtelt. Mineralisches Vermörteln ist hier nicht sachgerecht, da es aufgrund der zu erwartenden Bewegungen zu Abrissen kommen wird. Die Dichtstofffuge nicht fachgerecht ausgeführt (Dreiecksfuge).

– Hoffassade: Beim Erdgeschossfenster rechts vom Treppenhaus ist die Dichtstofffuge nicht fachgerecht ausgeführt (Dreiecksfuge).

– Hoffassade: Der untere Abschnitt der Verblechung des Brandgiebels ist nicht fachgerecht ausgeführt (Putzabschluss nicht überdeckt, keine Tropfkante, fachgerechte Verankerung nicht erkennbar).

– Hoffassade: Der Riss im Scheitel des Türbogens stellt einen optischen Mangel dar.

– Hoffassade: Ein weiterer optischer Mangel liegt darin, dass die Hoftür ungleichmäßig lasiert wurde.

– Hoffassade: Betonfensterbänke wurden zwar gestrichen, vorher aber nicht gespachtelt und Beschädigungen ausgebessert.

– Hoffassade: Die Fensterbänke wurden nicht fachgerecht aufgearbeitet, teilweise behindern Auswaschungen und Erosionen das Ablaufen von Niederschlagswasser.

– Hoffassade: Fünf Fensterbänke weisen größere Beschädigungen auf, die nicht ausgebessert wurden.

– Hoffassade: Die äußere Wandanschlussfuge der Hoftür wurde mineralisch erstellt. Der mineralische Verschluss der vorhandenen Bewegungsfuge kann die erforderliche Schlagregendichtigkeit jedoch nicht gewährleisten.

– Hoffassade: Die vorhandenen Löcher im Holzsturz des EG-Balkons hätten vor Anstrich gespachtelt werden müssen.

– Hoffassade: Der Anschluss zwischen Verblechung und Holzbrüstung ist nicht fachgerecht erfolgt; er kann Wassereindringen auf Dauer nicht verhindern.

– Hoffassade: Die Fallleitung weist entgegen der DIN 1986 keine Reinigungsöffnung auf. Der Senat schließt sich der Feststellung des Sachverständigen an. Die Beklagte meint zwar, Reinigungsöffnungen seien nicht zwingend gefordert und ihr Fehlen damit kein Mangel, führt aber nicht näher aus, weshalb das so sein soll. Damit setzt die Beklagte ohne weitere Begründung ihre Meinung gegen die des Sachverständigen. Im Hinblick darauf, dass die DIN zwar keine zwingenden Erfordernisse aufstellen, im Allgemeinen aber den Stand der Technik zutreffend widerspiegeln (BGH, Urteil vom 24.5.2013 – V ZR 182/12; ibr-online Kommentar Bauvertragsrecht/Kniffka, Stand 28.7.2015, § 633 BGB B.IV.4), wäre eine nähere Begründung für die Auffassung der Beklagten jedoch erforderlich gewesen.

– Außenanlage: Das im Bestand erhaltene Ziegelpflaster weist, insbesondere um den Gully und am Müllplatz, starke Unebenheiten auf, die zu Stolpergefahr führen. Die Beklagte kann sich nicht auf denkmalschutzrechtliche Aspekte berufen, um die Nichtausführung von Arbeiten zu rechtfertigen. Diese Auflagen bezogen sich nur auf die Verwendung gelber Klinker, möglichst aus dem Bestand, standen aber einer Überarbeitung nicht entgegen.

– Außenanlage: Nach der Baubeschreibung war die Neugestaltung der Freiflächen vereinbart. Das hätte Erneuerung oder fachgerechte Instandsetzung der Treppe erfordert. Diese wurde aber nur unvollständig und unsachgemäß instandgesetzt.

– Außenanlage: Die im Bestand enthaltene Stützmauer ist verformt und weist Setzungen und Risse auf. Risse und Fugen sind vereinzelt unsachgemäß vermörtelt; diese Vermörtelung weist bereits erneut Schäden auf. Nach Baubeschreibung war Neugestaltung der Freiflächen vereinbart; die geschädigte Stützwand hätte zumindest fachgerecht überarbeitet werden müssen.
– Außenanlage: Das Mauerwerk der Stützmauer wurde nicht gereinigt; auf der Oberseite wurden eingelassene Stahlrohre abgeschnitten, deren Reste im Mauerwerk verblieben sind. Eine fachgerechte Überarbeitung der Stützmauer liegt damit nicht vor.

– Außenanlage: Die Grundstückseinfriedung ist mit Ausnahme von 2 Zaunfeldern links vom Gebäude und eines Zaunfeldes in der hinteren linken Ecke des Grundstücks im unsanierten, stark baufälligen Zustand belassen. Die Betonpfeiler weisen Ausbrüche, freiliegende Bewehrung und korrodierte Befestigungen auf; Stahlpfosten sind korrodiert, Maschendraht verschlissen und heruntergetreten. Zum benachbarten Grundstück rechts ist Einfriedung nur mit einem transportablen Bauzaun erstellt. In der Baubeschreibung heißt es: „Die Grundstückseinfriedung wird dem Stil des Hauses entsprechend wieder hergestellt bzw. erneuert“. In der Abweichung von dem danach vertraglich Geschuldeten liegt ein Mangel. Die Auffassung der Beklagten, die Einfriedung aus dem Bestand erfülle vollumfänglich ihren Zweck und eine Erneuerung sei nicht angemessen, ist deswegen unerheblich: Maßgeblich ist nicht die Funktionsfähigkeit, sondern das, was vertraglich vereinbart wurde.

– Außenanlage: Das Fallrohr für die Dachentwässerung auf der Hofseite ist zu klein dimensioniert (kann nur 145 m² entwässern, die zu entwässernde Fläche beträgt ca. 200 m²). Die Beklagte meint ohne nähere Ausführungen, die Fallrohre sowie die Dachentwässerung seien im Bestand und damit kein Mangel. Im Hinblick auf die geschuldete Sanierung vermag dieser Einwand nicht zu überzeugen. Die Dimensionierung selbst wird nicht angegriffen. Der Senat geht daher von einem Mangel aus.

– Treppenhaus: Die Durchführung zweier Fallrohre durch das Zwischenpodest ist nicht ordnungsgemäß geschlossen, es sind breite Fugen vorhanden. Offene Leitungsführung in einem denkmalgeschützten Treppenhaus stellt nach Auffassung des Sachverständigen, der der Senat sich anschließt, an sich bereits einen Mangel dar. Rohrdurchführungen sind ordnungsgemäß zu verschließen.

– Treppenhaus: Auf dem Zwischenpodest zum Dachboden wurde die Dielung an zwei Fallrohren unsachgemäß ausgebessert. Die Dielung erfolgte mit ungleichmäßig zugesägten Brettern; die Breite der Bretter entspricht nicht der Breite der vorhandenen Bretter; nach dem optischen Eindruck des Sachverständigen wurde auch anderes Holz verwendet. Die Ausbesserung weist offene Fugen auf; die Verschraubung ist sichtbar. Zu erwarten gewesen wäre die Verwendung gleicher Brettbreiten und gleichen Holzes sowie die Verdeckung der Befestigung. Die Fugen sind nicht hinnehmbar. Die Ausführung erweist sich insoweit als mangelhaft.

– Treppenhaus: Links neben der Wohnungstür 2. OG wurde eine Lücke im Bestandsparkett unsauber mit Kitt o.ä. verschlossen.

– Treppenhaus: Links der Wohnung im 2. OG wurden neue Sockelleisten montiert, die in Profilierung und Lasur von den Bestandssockelleisten abweichen. Das stellt keine fachgerechte Sanierung dar.

– Treppenhaus: Auf dem Zwischenpodest im 1. OG weist das Parkett mehrfach offene Fugen bis 2 mm auf; bei fachgerechter Aufarbeitung sind Fugen vor Feinschliff und Versiegelung mit Holzkitt zu schließen.

– Treppenhaus: Unmittelbar vor dem untersten Treppenlauf der Holztreppe weist der Sockelanstrich auf einer Fläche von ca. 0,3m x 0,3 m Ausblühungen und Farbablösungen auf; diese folgen nach den Feststellungen augenscheinlich den Rändern einer Ausbesserung des Bestandsputzes. Hierin liegt ein Ausführungsfehler (zu zeitig über die Ausbesserung gestrichen).

– Treppenhaus: Die Holztür zum Keller weist am Türbeschlag eine Fehlstelle auf, die bei einer fachgerechten, tischlergemäßen Aufarbeitung ausgebessert hätte werden müssen.

– Treppenhaus: Das Kabel der Schließanlage der Eingangstür wurde offen auf der Innenseite der Tür verlegt und mit genagelten Kabelhaltern befestigt. Damit ist ein Kabelschutz im Bereich der Türfalz nicht vorhanden; das Kabel in diesem Bereich ist beschädigt. Eine fachgerechte Verlegung wäre demgegenüber verdeckt erfolgt; im Falzbereich ist Schutz des Kabels vor mechanischer Beschädigung erforderlich.

– Treppenhaus: Die innere Glashalteleiste des Standflügels der Eingangstür wurde mit einer Kreuzschlitzschraube mit dem Türblatt verschraubt; der Schraubenkopf ist sichtbar. Bei fachgerechter Aufarbeitung der Tür hätte die Schraube versenkt und gespachtelt werden müssen.

– Treppenhaus: Der im Bestand erhaltene Fliesenbelag weist Beschädigungen und Fehlstellen auf. Eine Fehlstelle ist unsauber mit Mörtel verschlossen; die Beschädigungen im Muster wurden nicht ausgebessert. Soweit die Beklagte wiederum darauf hinweist, dass die Funktionsfähigkeit des Bodenbelags und des Treppenhauses maßgeblich seien, ist das unerheblich. Sie hat sich vertraglich zu einer fachgerechten Sanierung verpflichtet, nicht zu einer bloßen Herstellung der Funktionsfähigkeit des Bodenbelags und des Treppenhauses. An dieser von ihr übernommenen Verpflichtung muss sie sich festhalten lassen.

– Treppenhaus: Zwischen den beiden obersten Treppenstufen im Eingangsbereich ist die Fuge zwischen Tritt- und Setzstufe nicht geschlossen.

– Treppenhaus: 4 Spiegel der Wandverkleidung im Eingangsbereich sind wurmstichig. Form und Größe der Löcher weisen auf einen Befall durch Nagekäfer hin. Da die Ausschlupflöcher überstrichen sind und kein Neubefall feststellbar ist, ist Holzschutzbehandlung nicht erforderlich; die Löcher hätten aber bei Sanierung überspachtelt werden müssen. Insofern ist von einem optischen Mangel auszugehen.

– Keller: Der Handlauf am Treppenabgang zum Kellergeschoss fehlt. Ein fester und sicherer Handlauf ist aus Unfallschutzgründen erforderlich und wird auch von der sächsischen Bauordnung verlangt.

– Keller: Im Bereich des Kellergangs befinden sich Absenkungen und Unebenheiten; vor dem Heizungsraum bis zu 4 cm hohe Stolperfallen. Vorhandene Schäden im Kellerfußboden hätten im Rahmen der Sanierung behoben werden müssen. Die Beklagte kann sich hier nicht erfolgreich darauf berufen, dass eine Kellersanierung nicht geschuldet war. Das übersieht, dass die größte Absenkung / Stolperfalle nicht bereits im Bestand vorhanden war, sondern durch die örtlich begrenzte Absenkung des Kellerfußbodens im Zusammenhang mit der Öffnungsrichtung der Tür zum Heizungsraum verursacht wurde.

– Keller: In den Kellerraum reinragende Absperrarmaturen stellen ein Verletzungsrisiko dar; dies hätte durch seitliche Anordnung leicht vermieden werden können.

– Keller: Eine Beschilderung der Rohre fehlt. Die Beschriftung der Medienleitungen ist aber erforderlich, um im Schadensfall die betroffene Leitung rasch abstellen zu können.

– Straßenfassade: Über den beiden rechten Fenstern des 3. OG hängt ein ca. 2m breites Kabel lose herab, vermutlich ein altes Antennenkabel. Da der betroffene Bereich ohne Gerüst nicht zugänglich ist, wird davon ausgegangen, dass es bereits bei Sanierung vorhanden war und im Rahmen der Sanierung hätte entfernt werden müssen.

– Straßenfassade: An der Straßenfassade sind 10 Metallteile (überwiegend alte Kabelbehälter) vorhanden. Gemäß denkmalschutzrechtlicher Genehmigung war die Straßenfassade fachgerecht aufzuarbeiten; das beinhaltet Entfernung alter Metallteile und Kabelbehälter, da diese durch Korrosion zu Schäden an der Klinkerfassade führen.

– Straßenfassade: Die Verblechung des 1. Gurtsimses stellt keinen fachgerechten Anschluss des Gesimsbleches an die Putzfassade dar.

– Straßenfassade: Das Gurtgesims zwischen Erdgeschoss und 1. Obergeschoss weist vor allem auf der linken Fassadenseite starke Risse auf, augenscheinlich im Bereich von Fugen des Gesimses. Anscheinend wurden die Fugen des Gesimses starr überspachtelt, anstatt die vorhandenen Fugen aufzunehmen und zu schließen.

– Straßenfassade: Im 1. Obergeschoss weisen die Fensterbekrönungen vom 2. bis 6. Fenster Risse auf, im 2. Obergeschoss ist die Bekrönung des 4. Fensters gerissen. Gemäß denkmalschutzrechtlicher Genehmigung waren die Bekrönungen original zu erhalten und fachgerecht aufzuarbeiten. Dazu hätten die Risse aufgeweitet und anschließend mit geeignetem Material geschlossen werden müssen; erneute Rissbildungen waren dann nicht zu erwarten.

– Straßenfassade: Im 1. Obergeschoss ist die Fensterbank des 3. Fensters durchgerissen, im 2. Obergeschoss betrifft dies 2. bis 6. Fenster. Die im Bestand vorhandenen Risse hätten aufgeweitet und anschließend mit geeignetem Material geschlossen werden müssen, Anzeichen für eine solche fachgerechte Bearbeitung hat der Sachverständige nicht gefunden und wurden von der Beklagten nicht aufgezeigt.

– Straßenfassade: Die Entwässerungsöffnungen der Fensterrahmen weisen keine Abdeckungen auf. Diese dienen der Optik und sollen ordnungsgemäße Rahmenentwässerung bei Winddruck gewährleisten.

– Straßenfassade: Die Fuge zwischen Fensterbank und Fensterrahmen wurde mit elastischem Dichtstoff geschlossen, aber nicht als fachgerechte Dichtstofffuge sondern als Dreiecksfuge, die zu Rissen neigt und auch bereits vielfach gerissen ist.

– Straßenfassade: Im Anschluss an das Sockelgesims weist der Putz teilweise Ablösungen auf, am linken Gebäudeabschluss über dem Sockelgesims finden sich Risse größerer Rissbreite und beginnende Ausbrüche.

– Straßenfassade: Das Sockelgesims weist vielfach Risse auf, vor allem an Fugen des Gesimses. Diese wurden mit einer elastischen Fugenmasse verschossen und überstrichen; eine fachgerechte Aufweitung und eine Fugenausbildung erfolgten nicht.

– Straßenfassade: Die Türzarge zwischen Haustür und Putzleibung ist angeputzt worden, der Putzanschluss angebrochen. Der Laibungsputz wurde augenscheinlich im Rahmen der Sanierung erneuert oder überarbeitet; dabei hätte eine elastische Fuge ausgebildet werden müssen.

– Straßenfassade: An 3 Kellerfenstern weisen die Fensterbänke breite Risse auf. Die im Bestand vorhandenen Risse hätten aufgeweitet und anschließend mit geeignetem Material geschlossen werden müssen, Anzeichen für eine solche fachgerechte Bearbeitung sind nicht ersichtlich.

– Straßenfassade: Am linken Kellerfenster ist der Sockel unterbrochen; Fehlstellen der Werksteinteile wurden entgegen der denkmalschutzrechtlichen Genehmigung nicht ersetzt.

– Straßenfassade: Der Sockel des Gebäudes weist starke Risse auf. Betroffen sind vor allem Fugenbereiche links und rechts der Kellerfenster. Die im Bestand vorhandenen Risse hätten aufgeweitet und anschließend mit geeignetem Material geschlossen werden müssen, Anzeichen für eine solche fachgerechte Bearbeitung sind nicht ersichtlich.

– Straßenfassade: Das Fallrohr ist mit weißer Farbe verdreckt. Aufgrund des Zustandes des Erdgeschossbereichs der Fassade ist davon auszugehen, dass seit der Sanierung kein Neuanstrich vorgenommen wurde; die Verschmutzung muss also noch daher rühren.

– Straßenfassade: Im 1. und 2. OG weisen die Oberseiten der Fensterbänke Risse und stark erodierte Oberflächen auf; auch im 3. OG sind die Oberflächen der Fensterbänke stark gerissen und geschädigt. Die vorhandenen Schäden an den Fensterbänken hätten im Rahmen der Sanierung beseitigt werden müssen. Gemäß denkmalschutzrechtlicher Genehmigung waren die Fensterbänke fachgerecht aufzuarbeiten und vorhandene Fehlstellen zu ergänzen. Dass das erfolgt wäre, konnte der Sachverständige nicht feststellen; er hat vielmehr festgehalten, dass dies offensichtlich nicht erfolgt sei.

– Straßenfassade: In den Fensterlaibungen des 1. OG sind alte korrodierte Metallteile vorhanden. An diesen ist der Laibungsputz gerissen. Die Metallteile haben keine Funktion mehr und hätten im Rahmen der Sanierung entfernt werden müssen.

– Wärmeschutz: Die thermische Hülle ist nicht, wie in der Baubeschreibung vorgesehen, in die Dachsparren verlegt, sondern befindet sich wegen des nicht ausgebauten Dachgeschosses in der Deckenkonstruktion des 3. Obergeschosses. Die Beklagte meint, der Dachgeschossausbau sei nicht geschuldet, in der Altbausanierung komme es oftmals zu einer gegenüber der Planung veränderten Ausführung, insbesondere aus denkmalschutzrechtlichen Gründen. Deswegen habe die thermische Hülle auch nicht in das Dach gelegt werden müssen. Maßgeblich sei, dass das Ziel der Sanierung erreicht werde. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zum Einen waren die denkmalschutzrechtlichen Auflagen (Denkmalschutzrechtliche Genehmigung vom 1.12.2004) bereits bei Vertragsschluss bekannt und damit bei Festlegung des vertraglich geschuldeten Soll-Zustands berücksichtigungsfähig. Zum Anderen standen die denkmalschutzrechtlichen Auflagen dem nach der Baubeschreibung geschuldeten Soll auch nicht entgegen. Ausweislich der Baubeschreibung sollte das Dachgeschoss für eine 7. Wohneinheit ausgebaut und zwischen und gegebenenfalls unter den Dachsparren entsprechend der gültigen Energiesparverordnung eine Wärmedämmung eingebaut werden. Die denkmalschutzrechtlichen Auflagen legten für diesen Fall allein fest, das Dach mit bestimmten vorgegebenen Ziegeln einzudecken. Damit war die Dämmung des Dachgeschosses sowie der Ausbau des Dachgeschosses vertraglich geschuldet. Insoweit liege eine Abweichung von der Baubeschreibung vor (ebd. Punkt 78).

– Baubeschreibung: An den Kellerfenstern erfolgte augenscheinlich keine Leistung; es sind alte Holzfenster mit Einscheibenverglasung und verschlissenen Anstrichen vorhanden; die Fenstergitter aus Stahlrahmen mit Maschendrahtfüllung wurden ebenfalls nicht überarbeitet. Gemäß Baubeschreibung war vereinbart „Alle Fenster sind Kunststofffenster mit Isolierverglasung, straßenseitig und hofseitig.“ Gemäß denkmalschutzrechtlicher Genehmigung waren die vorhandenen schmiedeeisernen Fenstergriffe instand zu setzen bzw. wiederherzustellen. Ausgeführt hat die Denkmalschutzbehörde dort weiterhin, dass die eingebauten Kunststofffenster nicht genehmigungsfähig und bei Ersatz gegen Holzfenster mit historischer Teilung auszutauschen seien; der Erhalt der alten Fenster wurde nicht verlangt. Selbst dann aber wäre zumindest fachgerechte Überarbeitung und Einbau von Isolierglas erforderlich gewesen.
– Wärmeschutz: Der Wärmeschutznachweis und Berechnung nach EnEV 2002 liegen nicht vor; diese Unterlagen gehören zur Dokumentation des Bauobjekts und hätten bei Verkauf übergeben werden müssen.

– Wärmeschutz: Grundsätzlich ist zwar der Mindestwärmeschutz nach DIN 4108 eingehalten, es bestehen jedoch örtliche Teilbereiche, in denen unzulässige Wärmebrücken vorliegen. Hierin liegt ein Mangel.

– Wärmeschutz: Die Steigleitungen in den Wohnungen sind nicht wärmegedämmt; eine Wärmedämmung ist aber gemäß EnEV erforderlich. Die Beklagte hält das nicht für einen Mangel; es sei energetisch unbedeutend, wenn Heizungsrohre innerhalb der thermischen Hülle keine vollumfängliche Dämmung aufwiesen; praktisch stellten solche Leitungen keine Belästigungen dar. Auch sei das regelmäßig Normalzustand in Altbauwohnungen. Dieser Einwand ist unerheblich, weil es hier gerade um eine Sanierung geht. Ausweislich der Baubeschreibung sollten alle Miet- oder Eigentumsbereiche eine neue Zentralheizungsversorgung erhalten; dann aber kann nicht auf einen „Normalzustand“ von Altbauwohnungen verwiesen werden, sondern sind die Anforderungen an eine neue Heizungsversorgung einzuhalten.

b) Entgegen der Auffassung der Kläger stellt hingegen keinen Mangel dar, dass die Unterläufe der Treppenhäuser nicht gestrichen wurden. Der Sachverständige hat im Ergänzungsgutachten vom 30.4.2014 festgestellt, dass alle Unterläufe gestrichen sind, die Wiederherstellung der Bemalung jedoch nur bis zum 2. OG durchgeführt wurde. In der Baubeschreibung heißt es hierzu, es würde ein Restaurator kontaktiert und dann die weitere Vorgehensweise festgelegt. Daraus lässt sich nicht entnehmen, dass die Bemalung der Unterseite in allen Stockwerken geschuldet war. Für das Bausoll sind die Kläger, die sich auf den Mangel berufen, beweispflichtig. Ebenfalls nicht als Mangel bewertet der Senat, dass im Keller keine Brandschutztür eingebaut wurde. Die Kläger haben auch insoweit nicht bewiesen, dass diese zum Bausoll gehörte. Der Sachverständige führt aus, nach seiner Erfahrung würde eine solche Brandschutztür auch bei Sanierungen verlangt. Die Beklagte meint, die Tür sei ausreichend, weil die Heizleistung im Keller hinter der Leistung zurückbliebe, ab der eine Brandschutztür erforderlich sei. Die Baugenehmigung liegt nicht vor.

c) Die Einwände der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten hindern die Feststellung der aufgeführten Mängel nicht. Ohne Erfolg verweist die Beklagte darauf, dass die Denkmalschutzbehörde eine Sanierung entsprechend den Auflagen bestätigt hat (Anlage B2). Das ist zwar zutreffend; vertraglich geschuldet war allerdings eine Leistung gemäß der Baubeschreibung. Ebensowenig Erfolg hat sie, wenn wie ausführt, die Baubeschreibung sei, wie die meisten einem solchen Bauträgervertrag zugrunde liegenden Baubeschreibungen, eher ungenau. Dass eine hochwertige Sanierung dem Gebäude aufgrund seiner Substanz, aber auch seiner Lage nicht angemessen gewesen sei, habe auch den Käufern klar gewesen sein müssen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Weshalb den Käufern, die sämtlich nicht aus L. stammen, klar gewesen sein musste, dass die Immobilie in einer eher schwierigen Gegend L. liegt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr heißt es im Exposé, das Objekt befinde sich in einem Ortsteil, der einerseits durch gründerzeitliche Bebauung mit drei- bis fünfgeschossigen Gebäuden und andererseits durch Wohnanlagen der 20er und 30er Jahre, die neuzeitlich ergänzt wurden, geprägt sei, so dass ein gepflegtes Wohngebiet entstanden sei. Die Anbindung an die öffentlichen Verkehrsmittel sei sehr gut. Die Innenstadt erreiche man in 5 Minuten mit dem Auto, die A 14 innerhalb kürzester Zeit. Das Gebiet werde im Süden von einem Landschaftsschutzgebiet, dem … und dem … mit Kleingärten tangiert. … und … seien nördlich; Schule und Einkaufsmöglichkeiten in unmittelbarer Nähe. Diese Beschreibung klingt vielmehr nach einer guten Wohnlage mit entsprechend erzielbaren höheren Mieten. Auch wenn ein Exposé immer werbend gestaltend ist und etwaige Käufer einer solchen Lagebeschreibung nur eingeschränkt vertrauen dürfen, kann sich die Beklagte als Verkäuferin bei dieser Beschreibung dennoch nicht darauf berufen, den Klägern hätte aufgrund der Lage klar sein müssen, dass sie keine zu hohen Erwartungen an die Sanierung haben dürften. Das gilt umso mehr, als die Baubeschreibung immer da, wo sie konkret wird, eine höherwertige Sanierung durchaus nahe legt. So heißt es z.B., die Stuckdecken seien „liebevoll restauriert“ worden; hinsichtlich bestimmter Arbeiten werde ein Restaurator kontaktiert. Die Vorderfassade sei unter denkmalschützerischen Aspekten wertvoll; sie sei nach historischem Vorbild wiederhergestellt worden. Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren nunmehr meint, die vertraglich geschuldeten Bauleistungen erschöpften sich in punktuellen Instandsetzungen und Reparaturarbeiten dort, wo es notwendig war, ist das unter Berücksichtigung der vorliegenden Vertragsdokumente nicht nachvollziehbar. Im notariellen Kaufvertrag heißt es, der Verkäufer verpflichte sich, „den Kaufgegenstand nach den anerkannten Regeln der Baukunst und technisch einwandfrei errichten bzw. instandsetzen zu lassen unter Verwendung normgerechter Baustoffe“.

d) Da die hier unter a) aufgelisteten Mängel danach bewiesen sind, kommt es insoweit auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage nach der Abnahme des Gemeinschafts- und des Sondereigentums nicht an. Eine Abnahme in Kenntnis bestimmter Mängel – mit der Folge eines entsprechenden Gewährleistungsausschlusses – vermag der Senat nicht festzustellen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass ein Kennenmüssen nicht ausreicht; nur die positive Kenntnis von Mängeln führt zum Verlust der Gewährleistungsrechte. Ob der Erwerber eine Prüfung der Mangelhaftigkeit grob fahrlässig unterlassen hat, ist unerheblich (OLG Karlsruhe, Urteil vom 29.5.2009 – 4 U 160/08, Rn. 51; OLG Dresden, Urteil vom 28.2.2002 – 4 U 2123/01, Rn. 29). Dass im Rahmen des Abnahmetermins tatsächlich das Gemeinschaftseigentum so vertieft in Augeschein genommen wurde, dass gemessen am dargestellten Maßstab von einer Abnahme in Kenntnis bestimmter Mängel auszugehen wäre, ist nicht ersichtlich. Es ist schon nicht ersichtlich, inwieweit die Außenanlagen in Augenschein genommen oder eine Begehung des Hauses im Ganzen stattfand.

2. In ihrer Gesamtheit können die Mängel nicht, wie das Landgericht annimmt, als unerheblich angesehen werden. Die Feststellung, ob ein Mangel unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S.2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung, die die Bedeutung des Mangels und seinen Beseitigungsaufwand berücksichtigt (Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 636 Rn. 12). Dabei gelten aufgrund des Gleichlaufs von Rücktritt und Schadensersatz die gleichen Fallgruppen wie für den großen Schadensersatz (Jaensch, jM 2015, 15, 17).

a) Danach kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, weshalb mit allein an den Mangelbeseitigungskosten orientierten festen Prozentsätzen (an sich) nicht gearbeitet werden kann (OLG Hamm, Urteil vom 12.9. 2013 – 21 U 35/13, Rn. 104). Unabhängig davon ist allerdings bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen (OLG Hamm, ebd., Rn. 107). Soweit für die Abgrenzung Prozentsätze (Reparaturkosten im Verhältnis zu Kaufpreis) herangezogen werden, liegt die Erheblichkeitsschwelle nicht, wie vom Landgericht angenommen, bei 10 Prozent des Mangelbeseitigungsaufwandes sondern bei 5 Prozent.

aa) In einer Entscheidung, die den Kauf beweglicher Güter betrifft (BGH, Urteil vom 28.5.2014 – VIII ZR 94/13), hat der Bundesgerichtshof die Grenze, ab der von einer Erheblichkeit auszugehen ist, bei jedenfalls 5 Prozent gesetzt und dies damit begründet, Sinn und Zweck des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei es, zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit namentlich bei geringfügigen Mängeln die für den Verkäufer in der Regel mit erheblichen Nachteilen verbundene Rechtsfolge der Rückabwicklung des Vertrages auszuschließen. Bei Sachmängeln in einer Größenordnung von bis zu zehn Prozent könne indes in der Regel nicht mehr angenommen werden, dass das Leistungsinteresse des Käufers – wie dies in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/6040, S. 187) als Rechtfertigung dafür, den Käufer trotz Sachmangels am Vertrag festzuhalten, angeführt werde – „im Grunde nicht gestört“ sei (s. auch Palandt/Grüneberg, BGB, ab der 15. Aufl., § 323 Rn. 32; PKAlpmann, BGB, 7. Aufl., § 323 Rn. 59).

bb) Soweit in der diesem Urteil zeitlich vorhergehenden Rechtsprechung z.T. auf 10 Prozent abgestellt wurde (u.a. OLG Bamberg, Beschluss vom 18.9.2008 – 8 W 60/08, ; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.11.2008 – 9 U 150/08, , Rn. 17), ist das nur eingeschränkt aussagekräftig. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat diesen Prozentsatz nicht näher begründet und am Ende selbst einen erheblichen Mangel unterhalb dieser Schwelle angenommen. Und das Oberlandesgericht Bamberg hat zwar entschieden, dass dann, wenn sich die Mangelbeseitigungskosten auf mindestens 10 Prozent der vereinbarten Gegenleistung belaufen, jedenfalls von einem erheblichen Mangel auszugehen ist – da im konkreten Fall diese Kosten bei 12,7 Prozent lagen, lässt sich der Entscheidung jedoch nichts dafür entnehmen, wie es sich bei Mangelbeseitigungskosten von unter 10 Prozent verhält.

cc) Die vom Landgericht unter Bezugnahme auf einen Aufsatz von Mehring (ZGS 2009, 310 ff.) getroffene pauschale Annahme, beim Werkvertrag müsse die Erheblichkeitsschwelle höher liegen als beim Kaufvertrag, wurde – soweit ersichtlich – von der Rechtsprechung bislang nicht aufgegriffen. Vor allem übersieht das Landgericht, dass vorliegend kein klassischer Werkvertrag zwischen den Parteien abgeschlossen wurde, sondern ein Kaufvertrag mit Sanierungsverpflichtung. Und jedenfalls hierfür ist die Auffassung Mehrings nicht überzeugend. Mehring begründet den unterschiedlichen Maßstab für Werk- und Kaufverträge damit, dass bei der Verbindung von Bauleistungen mit einem bestehenden Gebäude bzw. Grundstück ein Rückbau in einer Vielzahl von Fällen nicht nur die erbrachte Arbeitsleistung des Werkunternehmers, sondern auch ein erheblicher Teil der von ihm eingebrachten Stoffe völlig unbrauchbar werde (Mehring a.a.O, S. 313). Das gilt aber für einen Bauträgervertrag wie den hier vorliegenden nicht. Der Bauträgervertrag ist kein reiner Werk- sondern ein Vertrag eigener Art, der neben werkvertraglichen Elementen auch kaufrechtliche Elemente (z.B. bzgl. des Grundstückserwerbs) sowie Elemente des Geschäftsbesorgungsvertrages enthält (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13.6.2013 – 12 U 162/12 , Rn. 97). Bei einer Rückabwicklung bleiben die Eigentumswohnungen erhalten, die Beklagte kann sie anderweitig veräußern. Ein Rückbau ist nicht erforderlich. Die eingebauten Stoffe werden nicht durch den Rücktritt sondern gegebenenfalls im Rahmen von Nachbesserungsarbeiten unbrauchbar. Auf die Frage, ob dann, wenn man mit dem Landgericht der Auffassung Mehrings folgen wollte, Anknüpfungspunkt für die Erheblichkeit nicht anstelle des Kaufvertragspreis einschließlich des Preises für Grund und Boden der vertraglich einzeln ausgewiesene Werklohnanteil, sein müsste, kommt es daneben nicht an.

b) Das Ausgeführte zugrunde gelegt, kann nicht von unerheblichen Mängeln ausgegangen werden.

aa) Der Sachverständige hat die erforderlichen Mangelbeseitigungskosten auf über 8,7 % bzw. 9,2 % des Erwerbspreises der jeweiligen Wohnung geschätzt, wobei er die insgesamt anfallenden Kosten anteilig auf die Eigentümer umgelegt hat. Schon diese Schätzung des Sachverständigen führt nicht zur Annahme einer unerheblichen Pflichtverletzung. Unabhängig davon ist die Berechnung unter Aufteilung der geschätzten Kosten auf das Gemeinschaftseigentum unzutreffend. Vielmehr sind diese Kosten bei jedem Erwerber anzusetzen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 23.11.2010 – 7 U 8/09, NZB mit Beschluss des BGH vom 28.7.2011 [VII ZR 218/10] zurückgewiesen), weil jedem Erwerber für sich ordnungsgemäßes Gemeinschaftseigentum geschuldet wird und es hier nicht um die Umlage der Kosten für die erforderlichen Arbeiten geht – diese sind, wenn sie erst mal angefallen sind oder als Vorschuss geltend gemacht werden, im Verhältnis aufzuteilen; der Verkäufer muss sie nur einmal tragen. Anders, als die Beklagte meint, kann dieses Urteil des Kammergerichts vorliegend herangezogen werden, obwohl es noch zur alten Rechtslage (Rückabwicklung eines Wohnungskaufvertrages im Wege des „großen Schadensersatzes“ nach §§ 634, 635 a.F.) ergangen ist. Das Kammergericht setzt sich in seiner Entscheidung mit der Frage, wann der Mangel den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes nur unerheblich mindert (§ 634 Abs. 3 BGB a.F.), auseinander und begründet seine Auffassung – Ansatz der das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängel bei jedem Erwerber – damit, dass jeder Wohnungseigentümer aus seinem Erwerbsvertrag einen eigenen Anspruch auf die mangelfreie Herstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums habe, weshalb bei der Beurteilung der Gewichtigkeit der Mängel auf sämtliche zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Mängel abzustellen sei. Diese Erwägung und das Abstellen auf das jedem einzelnen Erwerber vertraglich Geschuldete gilt aber nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ebenso (vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 30.5.2014 – 1 U 1899/13). Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.2.2016 – VII ZR 156/13 ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung betrifft den kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch; auf die ungefähr 3 Jahre nach Errichtung veräußerten Wohnungen, die in der Zwischenzeit vermietet waren, kommt nach der Entscheidung Kaufrecht zur Anwendung; eine Errichtungsverpflichtung könne dem Vertragszweck nicht mehr entnommen werden (BGH ebd. Rn. 25). Im hier vom Senat zu entscheidenden Fall hat die Beklagte aber gerade vertraglich die Errichtungsverpflichtung übernommen. Die Auffassung der Beklagten, diese Rechtsansicht verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes und gegen das in der Charta der Grundrechte verankerte Verbot der Diskriminierung aufgrund des Vermögens, weil hierdurch die Eigentümer kleinerer Wohnungen gegenüber den Eigentümern größerer Wohnungen privilegiert würden, teilt der Senat nicht.

bb) Die Kosten der Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum betragen laut Sachverständigem, berechnet im Ergänzungsgutachten vom 30.4.2014, insgesamt 64.940 Euro. Hiervon abzuziehen sind neben den für die beiden oben erörterten Positionen (Unterlauf Treppenhaus, Kellertür) im Gutachten veranschlagten 10.460 Euro weitere insgesamt 2.040 Euro für kleinere Positionen, bei denen der gerichtlich bestellte SV einen Mangel nicht festgestellt hatte, sondern den vom Privatgutachter W. der Kläger angenommenen Mangel „verpreist“ hat, abzuziehen, sowie 460 Euro für Türdrücker, die im Beweisbeschluss fälschlich dem Gemeinschaftseigentum zugewiesen wurden. Diese Abzüge führen von Kosten für die Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum von 51.980 Euro. Rechnet man die beklagtenseits in Abrede gestellten Kosten von 4.450 Euro für den Anstrich der Hoffassade heraus (die war laut Baubeschreibung nicht geschuldet) und setzt man beim Pflaster der Außenanlagen nur die im Gutachten vom 30.4.2014 angesetzten Kosten von 2.970 Euro anstelle der im Gutachten vom 30.9.2014 veranschlagten Kosten von 6.700 Euro an, ergeben sich für die Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum Kosten von insgesamt 43.800 Euro. Der Ansatz der geringeren Kosten bei der Pflasterung der Außenanlage erscheint deswegen geboten, weil sich die höheren Kosten, die der Sachverständige im späteren Gutachten zugrunde legt, aus einer Betonverbundpflasterung ergeben. Die war zwar in die Baugenehmigung aufgenommen, vom Denkmalschutz allerdings nicht zugelassen. Im Hinblick darauf, dass in der Baubeschreibung Modifizierungen aufgrund denkmalschutzrechtlicher Auflagen vorgesehen waren, sind möglicherweise nur die geringeren Kosten, die für das Aufnehmen des Bestandspflasters, Ausgleichen der Unebenheiten und Wiederverlegen des Bestandspflasters anzusetzen. Ganz unzweifelhaft ist das deswegen nicht, weil die denkmalschutzrechtliche Genehmigung lange bekannt war, als die hiervon abweichende Baubeschreibung zum Vertragsgegenstand gemacht wurde.

Letztlich bedarf die Frage keiner Entscheidung, weil auch unter Berücksichtigung des geringeren Betrages nicht von einer geringfügigen Pflichtverletzung ausgegangen werden kann. Die für die Frage der Erheblichkeit der Mängel zu berücksichtigenden Mangelbeseitigungskosten allein für das Gemeinschaftseigentum belaufen sich damit auf 11,2 % des Kaufpreises von 397.602 Euro für die beiden Wohnungen; der Mangel ist damit nicht unerheblich. Dabei erachtet der Senat für sachgerecht, diese Kosten hier nur einmal anzusetzen, weil die Kläger zwar 2 Wohnungen erworben haben, sie aber dennoch nur einmal Anspruch auf mangelfreies Gemeinschaftseigentum haben.
Damit bedarf keiner Entscheidung, ob die Vereinbarung der Kläger mit der Fa. O. R. auch Gewährleistungsansprüche des Sondereigentums erfasst hat. Soweit die Beklagte wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erstmals ausführt, diese Vereinbarung habe auch die Rechte der Kläger hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums erfasst, ist sie hiermit gemäß § 525 S.1 i.V.m. § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO in entsprechender Anwendung nicht zu hören. Da die Kläger bereits der Auffassung sind, die Vereinbarung erfasse Baumängel am Sondereigentum nicht, ist der neue Vortrag der Beklagten nicht unstreitig. Ihn zu berücksichtigen würde eine Entscheidung verzögern, da über diese Frage Beweis zu erheben wäre. Und vor dem Hintergrund, dass die Beklagte erstinstanzlich selbst vorgetragen hat, durch die Vereinbarung seien die Ansprüche betreffend das Sondereigentum erfasst, ist grob nachlässig, erst unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung abweichend hiervon vorzutragen, es sei auch das Gemeinschaftseigentum von der Vereinbarung erfasst.

cc) Gegen die Annahme einer bloß unerheblichen Pflichtverletzung spricht schließlich – ohne dass es hierauf noch ankäme – , dass die vom Sachverständigen festgestellten Mängel u.a. kleinflächige unzulässige Wärmebrücken im ersten Obergeschoss umfassen, jeweils untere Ixel der Fensterlaibungen straßen- und hofseitig, die baulicherseits zu Schimmelpilzbildung führen können (Gutachten vom 10.04.2013 S. 24) – und Mängel, die Schimmelpilzbildungen nach sich ziehen können, sind nicht ohne weiteres als unerheblich anzusehen. Vielmehr spricht einiges dafür, dass Undichtigkeiten des Baukörpers – gerade wegen des unmittelbar bestehenden Risikos einer Ausbreitung von gesundheitsgefährdendem Schimmel – nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als erheblicher und ernster funktionaler Mangel angesehen werden und entsprechende Schäden auch Auswirkungen auf den Verkehrswert haben können (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.9.2013 – 21 U 35/13). Soweit die Beklagte meint, die Schimmelpilz- und Feuchtigkeitsprobleme der Mieter, die gekündigt haben, seien auf unsachgemäße Nutzung zurück zu führen und hierfür Sachverständigengutachten anbietet, setzt sich das mit den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht auseinander; dies stellt dessen Feststellungen zum Vorliegen des baulichen Mangels nicht in rechtserheblicher Weise in Frage.

3. Die Kläger haben, nachdem sie mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 4.5.2010 der Beklagten eine Frist zur Nachbesserung bis zum 21.5.2010 gesetzt haben, die jeweils ergebnislos verstrichen ist, mit Schreiben vom 19.10.2010 den Rücktritt erklärt und der Beklagten eine Frist bis zum 27.10.2010 zur Rückzahlung des Kaufpreises gesetzt. Sie durften sich dabei auf das Privatgutachten beziehen; der Beklagten wurde hinreichend verdeutlicht, was genau beanstandet wurde. Der Rücktritt ist nicht – wie die Beklagte meint – deswegen unwirksam, weil er nicht mit Einschreiben erklärt wurde. Zum einen haben die Kläger Einlieferungs- und Auslieferungsbeleg des Einwurfeinschreibens in Ablichtung zur Akte gereicht; die Beklagte hat deren Echtheit nicht bestritten. Damit aber ist der Zugang erwiesen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 130 Rn. 21). Zum anderen stellt die Übermittlung per Einschreiben nicht im eigentlichen Sinn ein Formerfordernis im Sinne von § 125 BGB auf – die Schriftform ist bei einfachem Brief und Einschreiben gleichermaßen gewahrt.

4. Die Kläger waren auch nicht wegen eines Gewährleistungsausschlusses in den notariellen Verträgen vom Rücktritt ausgeschlossen. Soweit es in § 7 des Vertrages – den nach ihrem eigenen Vortrag die Beklagte gestellt hat – heißt, das Recht, wegen eines Sachmangels zurückzutreten, werde ausgeschlossen außer bei schweren Sachmängeln, die den vertragsgemäßen Gebrauch ausschlössen oder erheblich beeinträchtigten, ist die Klausel wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 8 b) bb) BGB unwirksam. Bei dem Kaufvertrag mit Sanierungsverpflichtung handelt es sich jedenfalls hinsichtlich der übernommenen Herstellungsverpflichtungen der Beklagten um einen Werkvertrag (BGH, Urteil vom 26.4.2007 – VII ZR 210/05; OLG Hamm, Urteil vom 12.9.2013 – I-21 U 35/13) – wovon ja auch der Vertrag, der auf das werkvertragliche Leistungsstörungsrecht verweist, ausgeht.

5. Die Beklagte ist mit ihrer Behauptung, die Kläger hätten Mieteinnahmen erzielt, die sie ihrerseits an die Beklagte auskehren müssten, nicht zu hören. Dabei kann offenbleiben, ob der Vortrag verspätet oder aber, weil das Landgericht die Klage abgewiesen hat, ohne dass es auf Mieteinnahmen angekommen wäre, gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO, zuzulassen ist. Erstmals im Zusammenhang mit dem Einspruch gegen das Versäumnisurteil hat die Beklagte vorgetragen, im Rahmen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung seien diese Mieteinnahmen zu berücksichtigen. Klägerseits ist bestritten, dass die Wohnung durchgehend vermietet und die Mieter Miete gezahlt hätten; sie, die Kläger hätten erhebliche Verluste hinnehmen müssen. Die für den erzielten und auszugleichenden Vorteil der Kläger darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat weder Beweis angeboten noch behauptet, die Darlegung der Kläger, Verluste gemacht zu haben, sei unrichtig; sie habe die nicht umlegbaren Nebenkosten, das Hausgeld und sonstige mit der Wohnung verbundene Kosten erzielt. Sie hat auch nicht dargelegt, weshalb ihr hier solche Angaben etwa nicht möglich seien – im Hinblick darauf, dass sie selbst Miteigentümerin ist, ist auch nicht auf der Hand liegend, dass sie insoweit keine näheren Erkenntnisse hätte. Damit kann nicht von einer stärkeren sekundären Beweislast auf Klägerseite ausgegangen werden. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 7.4.2016 auf eine Verpflichtung der Kläger zum Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen verweist (§ 347 Abs. 1 BGB), fehlt es an Vortrag dazu, dass und inwiefern die Kläger objektiv gegen die Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verstoßen hätten. Das gilt umso mehr, als nach § 347 Abs. 1 S. 2 BGB im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts der Berechtigte hinsichtlich der Nutzungen nur für die Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

6. Die zugesprochenen Zinsen auf den Kaufpreis stehen den Klägern als Rechtshängigkeitszinsen zu.

III.

Den Klägern steht der geltend gemachte Anspruch, festzustellen,die Beklagte habe ihn von allen künftig eintretenden Schäden freizustellen, ebenfalls zu. Konkret befürchten sie, bei einer vorzeitigen Rückzahlung der jeweils zur Finanzierung aufgenommenen Darlehen Vorfälligkeitsentschädigung zahlen zu müssen.

1. Vorliegend sind die Kläger von den Verträgen zurück getreten (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 323 BGB) und können unter diesem Aspekt, nicht dem eines Schadensersatzes, die Rückabwicklung der Verträge verlangen. Durch den wirksam erklärten Rücktritt hat sich das Schuldverhältnis zwischen den Parteien jeweils in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt (Prütting/Wegen/ Weinreich/ Leupertz /Halfmeier, BGB, 10. Auflage, § 634 Rn. 12). Die Erklärung der Kläger in dem von ihrem Prozessbevollmächtigten verfassten Schriftsatz ist eindeutig eine Rücktrittserklärung, keine Geltendmachung von (großem) Schadensersatzanspruch.

2. Dieser Rücktritt schließt grundsätzlich nicht aus, dass die Kläger daneben auch Schadensersatzansprüche geltend machen (§ 325 BGB); trotz Rücktritts kann danach Schadensersatz statt der Leistung, Ersatz des Verzögerungsschadens oder aber des Begleitschadens verlangt werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, § 325 Rn. 2 f.). Der Ersatz der ggfs. zu leistenden Vorfälligkeitsentschädigung stellt sich als Schadensersatz anstelle der Leistung dar. Die Pflichtverletzung liegt in der mangelhaften Durchführung der Sanierungsarbeiten; Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

3. Die Kläger haben schließlich auch das erforderliche Feststellungsinteresse dargetan. Maßstab hierfür ist bei reinen Vermögensschäden – um die es vorliegend geht – ob ein auf die Verletzungshandlung zurückzuführender Schadenseintritt wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 24.1.2006 – XI ZR 384/03, Rn. 27; Urteil vom 19.1.2006 – IX ZR 232/01, Rn. 11). Insoweit ist nach der Rechtsprechung des BGH ein etwas anderer Maßstab anzulegen als im Zusammenhang mit der Verletzung absoluter Rechte. Dort besteht ein Feststellungsinteresse bereits dann, wenn die Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht und kann nur dann verneint werden, wenn aus der Sicht des Geschädigten bei verständiger Würdigung kein Grund gegeben ist, mit dem Eintritt eines Schadens wenigstens zu rechnen (BGH, Beschluss vom 9.1.2007 – VI ZR 133/06 -, Rn. 5, ). Diesen Anforderungen – Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes – wird die Klage mit dem Hinweis auf die ggfs. zu entrichtende Vorfälligkeitsentschädigung gerecht. Nicht ersichtlich ist, dass sich diese vor tatsächlich erfolgter Darlehensablösung bereits beziffern ließe.
IV. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf Verjährung.

1. Das Rücktrittsrecht selbst kann, da es ein Gestaltungsrecht ist, nicht verjähren; der Rücktritt ist allerdings gemäß § 634a Abs. 4 i.V.m. § 218 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, wenn er nicht innerhalb der Mangelgewährleistungsfrist erklärt wurde. Für die Frage, ob das Gestaltungsrecht rechtzeitig geltend gemacht worden ist, kommt es dabei allein auf seine Erklärung, nicht aber auf die gerichtliche Geltendmachung an. Entscheidend ist, dass das Gestaltungsrecht ausgeübt wurde, bevor der (vermeintliche) Mangelanspruch verjährt war. Der durch das Gestaltungsrecht entstandene Anspruch verjährt seinerseits in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB(Erman/Schwenker, BGB, Kommentar, § 634 BGB, Rn. 7a). Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (Oktober 2010) war Verjährung noch nicht eingetreten. Ausweislich des Kaufvertrages gelten für Mängel am Gebäude hinsichtlich der Bauleistungen (nicht der Altbausubstanz) die gesetzlichen Bestimmungen. Damit verjähren die Ansprüche auf Mängelgewährleistung bei einem Bauwerk in 5 Jahren nach Abnahme, andere Mängel in 2 Jahren. Bei den hier gegenständlichen Mängeln handelt es sich einheitlich um Mängel des Bauwerks.

a) Unter einem Bauwerk wird nach gefestigter Rechtsprechung – ohne dass es auf die sachenrechtliche Einordnung ankäme – eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden. Erfasst sind damit nicht nur Gebäude, sondern auch andere von Menschen aus Material geschaffene, in vergleichbarer Weise ortsfest angebrachte Sachen. Der Ausdruck „Bauwerk“ beschreibt nach der Auslegung, die er durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs erfahren hat, überdies nicht nur die Ausführung eines Baus als ganzen, sondern auch die Herstellung der einzelnen Bauteile und Bauglieder, und zwar unabhängig davon, ob sie als äußerlich hervortretende, körperlich abgesetzte Teile in Erscheinung treten. Das bedeutet, dass Gewährleistungsansprüche wegen der Herstellung einer Sache aus verschiedenen Gründen der fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegen können, nämlich auch dann, wenn sie Bauteil oder Bauglied einer Sache ist, die ihrerseits die Kriterien eines Bauwerks erfüllt (BGH, Urteil vom 20.5. 2003 – X ZR 57/02 , Rn. 8; Urteil vom 24.2.2016 – VIII ZR 38/15, Rn 45, ). Dafür, dass vorliegend insgesamt oder teilweise eine kürzere als die fünfjährige Verjährungsfrist gilt, ist nach allgemeinen Grundsätzen die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 24.2.2016 – VIII ZR 38/15, Rn 43, ). Gemessen hieran, stellen sich die Mängel sämtlich als bauwerksbezogen dar. Soweit die Beklagte für einzelne Arbeiten der Auffassung ist, diese unterfielen der kürzeren Frist, verkennt sie, dass diese Arbeiten vorliegend nicht isoliert zu betrachten sondern ein Teil des insgesamt geschuldeten Bauwerks sind und damit einheitlich mit den anderen Arbeiten verjähren.

b) Die Verjährung beginnt mit der Abnahme zu laufen. Am 29.9.2006 wurde die Wohnung Nr.4 abgenommen. Ob damit auch das Gemeinschaftseigentum abgenommen wurde, kann dahinstehen; das Vorbringen der Beklagtenseite, es sei an diesem Tag auch die Wohnung Nr. 3 abgenommen worden, kann unterstellt werden. Denn auch bei einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums an diesem Tag ist der Rücktritt im Jahr 2010 innerhalb der fünfjährigen Gewährleistungsfrist erfolgt.

2. Im Hinblick auf die Klageerhebung weniger als ein Jahr nach dem Rücktritt kommt eine Verjährung des hier geltend gemachten Anspruchs nicht in Betracht.

3. Die weiteren Schadensersatzansprüche, derentwegen Feststellungsklage erhoben ist, waren bei Klageerhebung ebenfalls nicht verjährt. Bei Abnahme am 29.9.2006 lief auch hier die Verjährungsfrist bis zum 29.9.2011. Bei den in Rede stehenden befürchteten Schäden handelt es sich um kausal auf die Mängel zurück zu führende Schäden, so dass die Verjährungsfrist des § 634a BGB hierfür gilt.

V. Die Ansprüche der Kläger bzw. ihr Rücktrittsrecht sind auch nicht verwirkt. Die Beklagte nimmt Verwirkung im Hinblick auf die Vereinbarung vom August 2008 an, da sie 2 Jahre nach dieser Vereinbarung nicht mehr hiermit hätte rechnen müssen. Bereits das Zeitmoment für Verwirkung hat die Beklagte jedoch nicht schüssig dargelegt – ein Zeitraum von 2 Jahren mag Verwirkung kaum zu begründen. Hinzu kommt, dass die Beklagte selbst an anderer Stelle ausführt (GA 153), bis Herbst 2009 (also weniger als 2 Jahre nach Abschluss der Vereinbarung) seien keine Mängel gerügt worden – was nicht dafür spricht, dass die Kläger den Eindruck vermittelt hätten, sie würden keine Mängel mehr rügen.

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziffer 10, § 711 ZPO. Veranlassung, die Revision zuzulassen, bestand nicht.