OLG Dresden: Unter einer Position des Leistungsverzeichnisses (LV) für die Reparatur einzelner Schadstellen unter Verwendung kunststoffmodifizierten PCC-Mörtels kann nicht ein schwindfreier, keine PCC-Komponente enthaltender Mörtel abgerechnet werden

vorgestellt von Thomas Ax

Soll der Auftragnehmer nach einer Position des Leistungsverzeichnisses (LV) für die Reparatur einzelner Schadstellen kunststoffmodifizierten PCC-Mörtel verwenden, kann unter dieser LV-Position ein schwindfreier, keine PCC-Komponente enthaltender Mörtel nicht abgerechnet werden. Mit der Prüfung und Bezahlung einer (Abschlags-)Rechnung wird die Abrechnung des Auftragnehmers nicht als richtig bzw. berechtigt anerkannt.
OLG Dresden, Urteil vom 20.10.2017 – 22 U 273/17 nachfolgend: BGH, Beschluss vom 08.08.2019 – VII ZR 160/17 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung Ansprüche aus einem Werkvertrag betreffend das Bauvorhaben TU … in Höhe von 69.700,24 Euro weiter. Zwischen den Parteien steht dabei zum einen im Streit, ob die Klägerin berechtigt ist, die Position 6.1.120 zum Einheitspreis von 25,22 Euro in der Teilschlussrechnung (Betrag 21.068,59 Euro) sowie in der Schlussrechnung (Betrag 9.594,84 Euro) zu berechnen. Zum anderen streiten die Parteien um Forderungen aus Nachträgen. Die Klägerin unterbreitete mit Schreiben vom 04.07.2012 den Nachtrag 14 (14.1N 1.297,89 l zum Einheitspreis von 25,22 Euro); mit Schreiben vom 26.06.2012 den Nachtrag 16 (16.1N 816 l zum Einheitspreis von 25,22 Euro) sowie mit Schreiben vom 12.07.2012 den Nachtrag 17 (17.1N 816 l zum Einheitspreis von 25,22 Euro). Diese Nachträge wies die Streithelferin – F. … GmbH mit Schreiben vom 07.08.2012 zurück. Für die Nachträge 16.1 und 17.1 unter Abzug der Nachträge 23.1 und 23.2 berechnete die Klägerin in der Schlussrechnung 39.036,81 Euro. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Chemnitz hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage mit Urteil vom 09.01.2017 im Wesentlichen abgewiesen und sich zur Begründung auf das Sachverständigengutachten des Prof. Dr. Ing. V. M. (GA 126 ff) gestützt. Aufgrund der Beweisaufnahme habe es sich bei dem Verschließen der Fugen nicht um eine Sonderleistung gehandelt, die einen gesonderten Vergütungsanspruch nach Pos. 6.1.120 begründe. Vor diesem Hintergrund seien die Aufmaßkorrekturen, die die Streithelferin vorgenommen habe, zu Recht erfolgt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die die Zahlung weiterer 69.700,24 Euro begehrt. Aus der Teilschlussrechnung macht die Klägerin einen Betrag von 21.068,59 Euro und aus der Schlussrechnung von 48.631,65 Euro geltend (vgl. GA 244). Die Klägerin beruft sich auf das Vorliegen einer Rechtsverletzung. Die Voraussetzungen für eine Abrechnung der Position 6.1.120 seien gegeben, denn das Leistungsverzeichnis sei bezüglich dieser Position dahingehend auszulegen, dass „PCC“ eine Falschbezeichnung sei; statt PCC sei schwindfreier Mörtel geschuldet, so dass der verarbeitete Pagel Injektionsmörtel unter dieser Position zum Einheitspreis von 25,22 Euro abgerechnet werden könne.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe sich nicht kritisch mit dem Inhalt des Sachverständigengutachtens auseinandergesetzt. Insbesondere zeige das Schreiben der Streithelferin zur Rechnungsprüfung, dass alle am Bau Beteiligten davon ausgegangen seien, dass es sich bei den streitgegenständlichen Rechnungspositionen um eine höherwertige vertragliche Leistung gehandelt habe, auch wenn diese aus Sicht der Streithelferin nicht erforderlich gewesen sei. Dies widerspreche der Grundaussage des Sachverständigen, dass genau die Leistung erbracht worden sei, die in der streitgegenständlichen Rechnungsposition vorgesehen gewesen sei.

Daher habe das Landgericht entsprechend dem Antrag der Klägerin ein Obergutachten einholen müssen. Die Bezeichnung des Mörtels als schwindfrei sei eine andere Beschreibung als druckfest. Demzufolge sei zwischen beiden Werkstoffen zu unterscheiden, was auch entsprechend im Leistungsverzeichnis der Beklagtenseite deutlich werde. In der Pos. 6.2.100 sei nur druckfest geschuldet, nicht jedoch schwindarm. Die Beklagte habe mit der Zahlung des auf diese Position entfallenden Betrages auf die Teilschlussrechnung ein Teilanerkenntnis über einen Betrag von 21.068,59 Euro erklärt, an welchem sie sich festhalten lassen müsse. Demzufolge sei sie nicht berechtigt, diesen Betrag von der Zahlung auf die Schlussrechnung in Abzug zu bringen. Ferner sei das Verhalten der Beklagten treuwidrig, da aufgrund der zunächst in der Zahlung liegenden Billigung der Berechnung in der Teilschlussrechnung bei der Klägerin ein entsprechendes Vertrauen in die Richtigkeit ihres Verständnisses vom Leistungsverzeichnis aufgebaut worden sei. Schließlich gehe aus der E-Mail vom 19.04.2012 hervor, dass allen Beteiligten die Problematik des Fugenverschlusses mit dem teureren schwindfreien Mörtel bekannt gewesen sei. Entsprechend sei die Klägerin aufgefordert worden, einen Nachtrag zur Prüfung und Beauftragung einzureichen.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 69.700,24 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 05.06.2014 zu bezahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 1.093,50 Euro netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 02.04.2014 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Streithelfer stellen Kostenantrag, zudem beantragt die Streithelferin zu 2), die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und verweist auf den Vortrag der Streithelferin. Die Streithelferin -F. … GmbH- ist der Auffassung, dass die Leistung der Klägerin bereits vollständig vergütet sei. Es seien nicht -wie von der Klägerin behauptet- alle am Bau Beteiligten hinsichtlich der streitgegenständlichen Leistungsposition davon ausgegangen, dass es sich bei der streitgegenständlichen Abrechnungsposition um eine höherwertige vertragliche Leistung handelte, die auch erbracht worden sei. Vielmehr habe der Bauteilfugenverschluss sowohl an der Nord als auch an der Südfassade mittels des ausgeschriebenen Verpressmörtels erfolgen sollen und nicht mittels eines -teureren- Reparaturmörtels, der für diese Art der Bauleistung aus technischer Sicht vollkommen ungeeignet gewesen sei. Da die Klägerin nicht den im Leistungsverzeichnis unter Position 6.1.120 bzw. 6.2.110 ausgeschriebenen schwindarmen, kunststoffvergüteteten Reparaturmörtel verwendet habe, könne dieser auch nicht abgerechnet werden. Vielmehr sei der vertraglich geschuldete Bauteilfugenverschluss unter den hierfür im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Abrechnungspositionen 6.1.100/6.1.110 sowie 6.2.90/6.2.100 abzurechnen. Aufgrund der von Beklagtenseite so vorgenommenen Abrechnung sei das Bauvorhaben vom Beklagten vollständig bezahlt worden.

Die auf die Teilschlussrechnung erfolgte Zahlung stelle kein Anerkenntnis dar, denn die Zahlung habe lediglich vorläufigen Charakter. Es sei für jeden Bieter aus der Leistungsbeschreibung erkennbar gewesen, dass die Verwendung des kunststoffmodifizierten PCC-Mörtels auf die Reparatur einzelner Schadstellen an den Bestandsstützen beschränkt gewesen sei, was sich auch aus der vorgesehenen Ausführungsmenge (1,9 Liter) ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2017 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig (§ 511 ZPO), insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 519, 517, 520 ZPO). Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, denn im Ergebnis hat das Landgericht Chemnitz die Klage zu Recht abgewiesen. Ein Anspruch der Klägerin auf weitere Zahlungen aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

1. Die Klägerin kann die Leistungen nicht -wie mit der Teilschlussrechnung und Schlussrechnung geltend gemacht- unter der Position 6.1.120 zum Einheitspreis von 25,22 Euro abrechnen, da die Voraussetzungen für eine solche Abrechnung nicht vorliegen. Die Abrechnung wie von der Klägerin vorgenommen und mit der Klage begehrt unter der (teureren) Position 6.1.120 (Teil-Schlussrechnung und Schlussrechnung  in der Schlussrechnung rechnet die Klägerin erneut 6.1.120 ab, obwohl sie sich selbst auf 6.2.110 stützt  vgl. Hinweis Streithelfer GA 301) setzt ausweislich des Wortlautes des Leistungsverzeichnisses voraus, dass Mörtel verwendet wird, der schwindfrei und kunststoffvergütet (PCC) ist. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. V. M. und des nunmehr unstreitigen Vortrages hat die Klägerin keinen Mörtel verwendet, der eine PCC-Komponente enthält, so dass schon allein aus diesem Grund eine Abrechnung unter dieser Position nicht möglich ist. Unter diesem Gesichtspunkt bedarf es der Einholung eines Obergutachtens also schon nicht.

2. Eine Abrechenbarkeit unter dieser Position ergibt sich auch nicht aus einer Auslegung des Leistungsverzeichnisses.

a) Zum einen liegt keine Falschbezeichnung vor, denn die Position stellte eine Bedarfsposition für den Fall dar, dass Reparaturen beim Fugenverschluss erfolgen müssen, was bereits aus der vorgesehen Masse folgt.

Das Leistungsverzeichnis ist im Zusammenspiel mit den Bauplänen wie von der Klägerin geltend gemacht- nicht dahingehend auszulegen, dass statt der PCC Komponente schwindfreier Mörtel geschuldet ist. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses setzt voraus, dass eine Lücke bzw. eine Unstimmigkeit vorhanden ist. An einer solchen Lücke im Leistungsverzeichnis fehlt es hier bereits. Denn der dort vorgesehene Mörtel mit einer PCC-Komponente ist für die Reparaturarbeiten gut geeignet und bereits die vorgesehenen Massen sprechen dafür, dass gerade nicht eine großflächige Verfugung mit diesem Material erfolgen sollte, sondern es sich um eine Bedarfsposition handelt, soweit Reparaturen schadhafter Stellen erforderlich sein sollten.

b) Selbst für den Fall, dass im Zusammenspiel zwischen Leistungsverzeichnis und Bauplänen eine Unklarheit gegeben wäre, würde dies nicht zu einer Abrechenbarkeit unter der Position 6.1.120 führen. Grundsätzlich sind Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung einer Auslegung zugänglich, wobei auf den objektiven Empfängerhorizont, also die Sicht des potentiellen Bieters abzustellen ist (vgl. Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 13.12.2016, 21.VK-3194-36/16). Der Senat ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen davon überzeugt, dass für jeden sachkundigen Bieter erkennbar war, dass die Position 6.1.120 bzw. 6.1.120 eine Reparatur ermöglichen soll, was bereits aus den geringen Massenansätzen folgt. Auch im Zusammenspiel mit den anderen, die Verfugung betreffenden Positionen, ergibt sich dieser Zweck. Es hätte nämlich anderenfalls der Positionen 6.1.100 und 6.1.110 bzw. 6.2.90 und 6.2.90, die unterschiedliche Fugenbreiten und das druckfeste Schließen durch Ausgießen bzw. Verpressen mit Fließ- oder Verpressmörtel in erheblich umfangreicheren qm-Mengen vorsehen, nicht bedurft. Auch die Tatsache, dass die Klägerin schließlich unter dem 26.06., 04.07. und 12.07.2012 (Anlagen zum Schriftsatz der Klägerin vom 19.12.2016) Nachträge über genau diese Leistungen vereinbaren will, spricht gegen das Vorhandensein einer Unklarheit. Soweit die Klägerin meint, das Leistungsverzeichnis sei lückenhaft oder unklar gewesen, hätte sie im Übrigen Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären müssen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 20.03.2012, 5 U 765/11).

3. Eine Abrechnung als Aliud unter einer nicht benannten Nummer ist durch die Klägerin weder erfolgt noch kommt eine solche in Betracht.

Zum einen ist es bereits zweifelhaft, ob es sich bei dem zum Einsatz gelangen Pagelmörtel VSP Verbundmörtel überhaupt um ein Aliud handelt oder um genau das, was nach dem Leistungsverzeichnis zur Verfugung geschuldet war, wie die Ausführungen des Sachverständigen nahe legen. Selbst wenn der Klägervortrag als zutreffend unterstellt- es sich bei dem zum Einsatz gelangten Pagelmörtel VSP Verbundmörtel um ein höherwertigeres Produkt als den im Leistungsverzeichnis für die großflächige Verfugung vorgesehenen Mörtel handeln sollte, fehlt es an einem schlüssigen Vortrag der Klägerin zum (Mehr-)Wert des von ihr verwendeten Mörtels im Vergleich zu dem im Leistungsverzeichnis für die großflächige Verfugung vorgesehenen Mörtel. Eine Offenlegung der Kalkulation der Klägerin ist im Klageverfahren zu keinem Zeitpunkt erfolgt, auch der in der mündlichen Verhandlung anwesende Vertreter der Klägerin konnte die dem Angebot der Klägerin zugrundeliegende Kalkulation nicht benennen. Daher ist es dem Senat nicht möglich, hier einen Mehrwert des verwendeten Mörtels zu ermitteln, weshalb auch Ansprüche der Klägerin aus § 812 BGB nicht in Betracht kommen. Darüber hinaus ist auch das Zustandekommen einer Vergütungsvereinbarung von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht konkret vorgetragen worden. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Frage, ob ein höherwertiger Mörtel als der im Leistungsverzeichnis vorgesehene verwendet wurde, nicht an und es bedarf keines weiteren Sachverständigengutachtens.

4. Soweit die Klageforderung aufgrund der Darstellung der Streithelferin in der mündlichen Verhandlung auch die Nachträge 16.1N, 17.1N umfasst, fehlt es am Zustandekommen einer Nachtragsvereinbarung, so dass insoweit ein Vergütungsanspruch nicht besteht. Denn bereits im Schreiben vom 07.08.2012 führt die Streithelferin aus, dass die Nachtragsforderungen nicht bestehen und die Nachtragsangebote nicht freigegeben werden. Zudem verwies die Streithelferin bereits zu diesem Zeitpunkt die Klägerin darauf, dass das Leistungsverzeichnis unter Position 6.1.100/6.1.110 bzw. 6.2.90/6.2.100 diese Arbeiten umfasst. Soweit die Klägerin gleichwohl ein Zustandekommen der Nachtragsvereinbarungen geltend machen möchte, trägt sie die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 09.04.1981, VII ZR 262/80). Dieser ist sie nicht nachgekommen.

5. Auch die Zahlung von 21.068,59 Euro auf die Position 6.1.120 der Teilschlussrechnung führt nicht zu einem Zahlungsanspruch der Klägerin. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich nicht um eine Abschlagsrechnung, sondern um eine Teilschlussrechnung i.S.v. § 16 Abs. 3 VOB/B, die von der Klägerin auch ausdrücklich als solche gestellt wurde. Jedoch hat die Beklagte ausdrücklich mit Schreiben vom 28.07.2011 die hierauf vorgenommene Zahlung als eine Abschlagszahlung deklariert, so dass ein Vertrauen der Klägerin im Hinblick auf den verwendeten Mörtel gerade nicht entstehen konnte. Darüber hinaus ist nach der Rechtsprechung die Überzahlung einer Rechnung nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung kondizierbar (vgl. BGH, Urteil vom 30.1.1992, VII ZR 237/90 m.w.N; Ingenstau/Korbion, § 16 Abs. 3 VOB/B Rn. 43, 44), so dass die hier erfolgte nachträgliche Prüfung der Teilschlussrechnung und Erklärung der Aufrechnung im Zuge der Schlussrechnungsprüfung grundsätzlich möglich gewesen ist. Eine nachträgliche konkludente Vereinbarung bzw. Genehmigung kann allein aus der Zahlung nicht hergeleitet werden, da der Beklagten nicht bewusst war, dass die Voraussetzungen dieser Position nicht gegeben waren.

6. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf § 812 BGB stützt, ist nicht vorgetragen, inwieweit eine Bereicherung der Beklagtenseite vorliegt. Es fehlt hier bereits an der Behauptung, dass der Wert des verwendeten Mörtels im Vergleich zu dem im Kostenverzeichnis vorgesehener Mörtel höher ist.

7. Auch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus der E-Mail der Streithelferin vom 23.08.2010 kein Verzicht der Klägerin auf die PCC-Komponente entnehmen, vielmehr enthält diese einen Hinweis bezüglich der Art und Weise des Fugenabschlusses. Eine Anweisung im Hinblick auf das Material und die Abrechenbarkeit einer bestimmten Leistungsposition ist dem Schreiben nicht entnehmbar. Eine solche ist auch nicht erforderlich, da das Leistungsverzeichnis mit Positionen 6.1.100/6.1.110 sowie 6.2.90/6.2.100 solche ohne PCC-Komponente für die großflächige Verfugung bereits vorsieht.

Nach alledem ist die Berufung zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO sowie bezüglich der Streithelfer auf § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Rechtsfortbildung eine höchstrichterliche Entscheidung. Schließlich ist auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich.