Ax Rechtsanwälte

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OLG Dresden zu der Frage, ob der Auftraggeber dazu verpflichtet ist, den Auftragnehmer nach Wegfall einer Behinderung zur Fertigstellung der Leistung aufzufordern

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine unvollständige Ausführungsplanung kann die nicht fristgerechte Leistung nicht zu rechtfertigen, wenn nicht ersichtlich ist, was an der Ausführungsplanung fehlt und warum dies zu einer Verzögerung führt. Der Auftragnehmer muss Angaben dazu machen, bis wann der Auftraggeber die Ausführungsplanung vorlegen musste und wie sich eine verspätete Planvorlage auf die Leistungserbringung konkret ausgewirkt hat.
2. Der Auftraggeber ist nicht dazu verpflichtet, den Auftragnehmer nach Wegfall einer Behinderung zur Fertigstellung der Leistung aufzufordern. Vielmehr hat der Auftragnehmer seinen Verzug zu beenden und die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich anzubieten.
3. Die Leistung des Auftragnehmers ist nicht abnahmereif, wenn fehlende oder mangelhafte Arbeiten (hier: fehlende Geländer der Dachterrasse) sicherheitsrelevant sind.
4. Auch anderen Unternehmern zuzurechnende Mängel an der Leistung des Auftragnehmers berechtigen den Auftraggeber zur Abnahmeverweigerung. Wenn zwei Umstände einen Schaden verursachen und jeder für sich allein ausgereicht hätte, den ganzen Schaden zu verursachen, sind beide Umstände als ursächlich zu behandeln.
5. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und – falls nichts anderes nicht vereinbart ist – eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann.
6. Wird der Auftragnehmer mit dem Einbau von Schaufensterscheiben beauftragt, gehört es zu nach der vom Vertrag vorausgesetzten bzw. gewöhnlichen Verwendungseignung, dass die Schaufensterscheiben mit Folien, etwa zu Informations- und Werbezwecken oder als Sichtschutz, beklebt werden können.
7. Können die eingebauten Schaufensterscheiben im Grundsatz beklebt werden, wenn auch im Einzelfall die Gefahr von Rissbildungen besteht, erfüllen sie ihre gewöhnliche Funktion.
OLG Dresden, Urteil vom 16.07.2021 – 13 U 1583/18
vorhergehend:
LG Dresden, 31.08.2018 – 41 HK O 252/15
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 05.07.2023 – VII ZR 823/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten der Höhe nach unstreitige Vergütung aus zwei Werkverträgen. Die Beklagte rechnet mit einem Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Z. GmbH (künftig: Zedentin) auf und macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen mangelhafter Schaufensterscheiben geltend. Auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung verurteilt, in Höhe von 1.600,00 Euro allerdings nur Zug um Zug gegen Beseitigung eines Mangels an einem Fensterelement. Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Die Beklagte meint, sie habe zu dem zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch ausreichend vorgetragen. Den Vortrag im Schriftsatz vom 20.02.2018 habe das Landgericht komplett ignoriert. Bei den fehlenden Geländern habe es sich unstreitig um sicherheitsrelevante Mängel gehandelt, die zur Abnahmeverweigerung berechtigt hätten. Hätte hingegen die Klägerin ihre Leistung vertragsgemäß fertiggestellt, wäre die Abnahmeverweigerung unberechtigt gewesen und der Zedentin hätte deswegen ein Schadensersatzanspruch gegen die Erwerberin zugestanden. Die Höhe wäre mit dem hier geltend gemachten Schaden identisch gewesen. Der Verlust dieses Schadensersatzanspruchs stelle einen Verzugsschaden dar, den die Beklagte aus abgetretenem Recht geltend machen könne.

Außerdem stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des vollen Klagebetrags zu, da die gesamte von der Klägerin gelieferte und montierte Schaufensterverglasung mangelhaft sei und sich die Mangelbeseitigungskosten auf 35.000,00 Euro beliefen. Der Sachverständige sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Schaufensterverglasung höheren Temperaturunterschieden auf Dauer nicht standhalte. Dass es bislang nur zu dem kleinen streitgegenständlichen Riss gekommen sei, habe er als pures Glück bezeichnet. Es habe der Klägerin oblegen, eine für die angestrebte Verwendung geeignete Glasqualität vorzuschlagen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, dazu eine Fachplanung einzuholen. Die Leistung der Klägerin sei nur frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eigne und eine Beschaffenheit aufweise, die bei Werken gleicher Art üblich sei und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten könne. Jedenfalls habe die Klägerin Bedenken gegen die Ausführungsqualität anmelden müssen, selbst wenn diese vertraglich vorgegeben gewesen wäre.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden – 41 HK O 252/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht Dresden unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, die Schaufensterverglasung sei funktionsgerecht und für die gewöhnliche Verwendung geeignet. Eine direkte Sonneneinstrahlung über mehrere Stunden sei durch die gegenüberliegende Bebauung ausgeschlossen. LKWs dürften in dem Bereich nur kurzfristig parken. Dass Schaufensterscheiben vollflächig mit Fensterfolie beklebt würden, sei unüblich. Die Klägerin habe zudem von einer Fachplanung ausgehen dürfen, da die von der Beklagten beauftragte Architektin die Vorgabe für die Verglasung übermittelt habe. Das untergeordnete Aufbringen von Klebefolien zu Werbezwecken führe zu keiner thermischen Rissbildung. Die Höhe der Mangelbeseitigungskosten stellt die Klägerin in Abrede.

Der Schadensersatzanspruch bestehe nicht. Die Klägerin bestreitet sicherheitsrelevante Mängel ihrer Leistung. Selbst wenn es solche gegeben hätte, habe die Zedentin wegen der Verletzung anderer Vertragspflichten die Abnahmeverweigerung hinnehmen müssen. Dabei komme es nicht darauf an, ob sich im Nachgang herausgestellt habe, dass einzelne Abnahmemängel unberechtigt gerügt worden seien. Letztlich habe die Zedentin mit ihrem Auftraggeber eine Einigung abgeschlossen, so dass es nicht mehr darauf ankomme, ob wegen einzelner Mängel eine Abnahme berechtigt gewesen sei oder nicht. Aus dem Beklagtenvortrag ergebe sich nicht, dass die nicht aus dem Leistungsbereich der Klägerin stammenden Mängel nicht zur Abnahmeverweigerung hätten führen dürfen. Die Folgen der Einigung mit der Auftraggeberin könne die Beklagte nicht bei der Klägerin geltend machen.

Hätte die Zedentin nach dem Abnahmetermin der Klägerin die Möglichkeit gegeben, die Restleistungen auszuführen, hätte sie die nächste Kaufpreisrate erhalten. Im Übrigen sei von der Auftraggeberin keine fehlende Absturzsicherung gerügt worden, sondern lediglich eine zu ergänzende. Diese Restleistung sei nicht als besonders wesentlich oder gravierend gerügt worden.

Der tatsächliche Vermietungsstand des Objekts sei für die Zeit vor März 2015 nicht belegt. Damit hätten die Fälligkeitsbedingungen der dritten Kaufpreisrate vor März 2015 nicht vorgelegen, so dass die Zahlungsverweigerung der Auftraggeberin gerechtfertigt gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen sowie auf die schriftlichen Sachverständigengutachten Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die Beklagte kann dem nach Grund und Höhe unstreitigen Werklohnanspruch der Klägerin weder eine aufrechenbare Forderung entgegenhalten noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, das über das in dem angefochtenen Urteil bereits berücksichtigte hinausginge.

I.

Der Beklagten steht ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der Z. GmbH (künftig: Zedentin) nicht zu. Zwar bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Abtretung. Der behauptete Schaden wurde jedoch nicht zur Überzeugung des Senats durch die Klägerin verursacht.

1. Die Abtretung an die Beklagte ist zulässig.

a) Der abgetretene Anspruch ist hinreichend bestimmt.

Gemäß der Abtretungserklärung (Anlage B 4) trat die Zedentin die ihr gegen die Klägerin zustehenden Schadensersatzansprüche aus dem Bauvertrag über das Bauvorhaben …-Straße … teilweise, nämlich in Höhe von 46.410,00 Euro ab. Welche Schadensersatzansprüche erfasst sein sollen, ergibt sich aus dem Gesamttext der Abtretungsurkunde. Aus diesem erschließt sich, dass es um den Schaden geht, der der Zedentin dadurch entstand, dass die Klägerin „ihre Leistungen zum einen mangelhaft und zum anderen nicht fristgemäß fertig gestellt hat„. Weiter konkretisiert wird die Abtretung im Folgenden, indem auf den Schaden abgestellt wird, der „der Unternehmensgruppe … letztlich durch die gescheiterte Abnahme am 15.12.2014“ entstand. Zudem ist näher erläutert, dass der Schaden darin begründet liegt, dass die Zedentin ihrer Verpflichtung, der Beklagten ein Darlehen auszureichen, nicht nachkommen konnte und die Beklagte wiederum zur Erfüllung ihrer Kaufpreiszahlungsverpflichtung aus einem Grundstückskaufvertrag nicht in der Lage war und deswegen Verzugszinsen und einen pauschalen Schadensersatz von 40.000,00 Euro an die Veräußerin zu zahlen hat. Diese beiden Schadenspositionen sind unselbständige Rechnungsposten des Verzugsschadens der Veräußerin, so dass auch der Beklagten aus der Nichterfüllung des Darlehensvertrags ein einheitlicher, betragsmäßig teilbarer Schadensersatzanspruch gegen die Zedentin erwuchs.

b) Dieser konnte teilweise an die Beklagte abgetreten werden.

Der behauptete Schaden der Zedentin besteht in ihrer eigenen Schadensersatzpflicht gegenüber der Beklagten, die ihr daraus entstand, dass sie mit der Ausreichung des Darlehens, zu der sie sich für den 30.12.2014 verpflichtet hatte (Anlage B 2), aber wegen der ausbleibenden dritten Kaufpreisrate für das Bauvorhaben …-Straße … nicht in der Lage war, in Verzug geriet. Da die Zedentin keine Zahlungen an die Beklagte auf deren Schadensersatzanspruch leistete, stand ihr zunächst gegen die Klägerin – deren Einstandspflicht unterstellt – (nur) ein Freistellungsanspruch zu. Diesen konnte sie an die Beklagte als Gläubigerin der Verbindlichkeit, von der sie zu befreien ist, teilweise abtreten, weil damit keine Inhaltsänderung des Anspruchs verbunden ist, die nach § 399 BGB der Abtretung entgegenstünde. Der Befreiungsanspruch wandelte sich, soweit er abgetreten wurde, in einen Zahlungsanspruch (BGH, Beschluss vom 08.11.2017 – VII ZB 9/15).

2. Der abgetretene Schadensersatzanspruch besteht indes nicht.

a) Die Klägerin geriet allerdings gegenüber der Zedentin in Verzug.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen hatte sie ihre Leistungen bis zum 06.12.2014 zu erbringen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Geländer der Dachterrasse, insbesondere die Eckausbildungen der Attika nicht montiert und das Parkplatzgeländer entsprach nicht den sicherheitstechnischen Anforderungen, weil die Mindesthöhe teilweise unterschritten war. Damit war die Leistung der Klägerin nicht abnahmefähig ausgeführt, da die fehlenden oder mangelhaften Arbeiten sicherheitsrelevant waren und sich daraus ein nicht unerhebliches Gefahrenpotential für die Nutzer und Besucher des Objekts ergab, so dass der Zedentin im Schadensfall drohte, als Verkehrssicherungspflichtiger in Anspruch genommen zu werden (OLG Hamm, Urteil vom 26.11.2003 – 12 U 112/02). Bezüglich des zu niedrigen Parkplatzgeländers hat der Sachverständige SV1 im Vorprozess zwischen der Klägerin und der Zedentin in seinem Gutachten, das die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit selbst vorgelegt (Anlage K 54) und nicht in Zweifel gezogen hat, die Sicherheitsrelevanz des Mangels ausdrücklich festgestellt. Dass die fehlenden Eckausbildungen der Attikageländer, die auf der Dachterrasse einen Abstand von ca. 60 cm zwischen Geländer und Mauerwerk ausfüllen sollten, eine Sicherungsfunktion gegen Abstürze haben, liegt auf der Hand (s. Bild 1 der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2019, GA 398).

Umstände, die einen Verzug gehindert hätten, hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht schlüssig vorgebracht.

aa) Eine Änderung des Bauentwurfs, die die Ausführungsfrist obsolet gemacht hätte, trägt die Klägerin nicht hinreichend vor. Es lässt sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen, was für Änderungen die Zedentin vornahm und wie sich diese auf den Bauablauf auswirkten.

bb) Auch der Vortrag zu einer Behinderung wegen einer unvollständigen Ausführungsplanung vermag die nicht fristgerechte Leistung nicht zu rechtfertigen. Es ist nicht ersichtlich, was an der Ausführungsplanung fehlte und warum dies zu einer Verzögerung führte. Dazu hätte die Klägerin insbesondere vortragen müssen, bis wann die Zedentin die Ausführungsplanung vorlegen musste und wie sich eine verspätete Planvorlage auf die Leistungserbringung der Klägerin konkret auswirkte.

cc) Soweit die Klägerin am Aufmaß zu einer bestimmten Leistungsposition gehindert gewesen sein will, ist nicht ersichtlich, warum dies Auswirkungen auf den vereinbarten Fertigstellungstermin gehabt haben soll, nachdem die Klägerin selbst vorträgt, dass die Zedentin diese Leistung schließlich entfallen ließ.

dd) Am bereits mit Ablauf des 06.12.2014 eingetretenen Verzug ändert nichts, dass die Klägerin am 13.12.2014 in der Ausführung ihrer Leistung teilweise behindert gewesen sein mag, weil mittlerweile die Hülsen zur Befestigung der Geländerelemente zugeschüttet worden waren. Zwar hätte der Verzug geendet, wenn die Zedentin in Annahmeverzug geraten wäre. Dies war indes nicht der Fall, weil die Klägerin das Zuschütten der Hülsen durch ihren Verzug verursacht hatte und deswegen gehalten gewesen wäre, die Hülsen selbst – wenn auch möglicherweise gegen Vergütung – wieder freizulegen. Im Hinblick auf das mangelhafte Parkplatzgeländer war die Behinderung durch die verschütteten Hülsen ohnehin irrelevant.

ee) Der streitige Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 02.05.2019, die Eckausbildungen des Attikageländers seien nicht ausgeführt worden, weil die Zedentin die Klägerin aufgefordert habe, die Arbeiten einzustellen und die Baustelle zu verlassen, ist erstmals in der Berufungsinstanz gehalten worden und kann nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden. Erstinstanzlich war unstreitig, dass die Klägerin die sicherheitsrelevanten Leistungen bis zum 13.12.2014 erbringen und nur im Übrigen die Arbeiten einstellen sollte. Zu den sicherheitsrelevanten Leistungen gehörten ersichtlich auch die Eckausbildungen der Attikageländer, die der Absturzsicherung dienen. Diese baute die Klägerin laut ihrem eigenen Vortrag im Schriftsatz vom 12.09.2016 (dort S. 8) nicht ein, weil die Hülsen verschüttet waren. Eine – zu dieser Darstellung im Widerspruch stehende – Anordnung der Zedentin, den Einbau sicherheitsrelevanter Teile nicht bis zum 13.12.2014 vorzunehmen, die Arbeiten einzustellen und die Baustelle zu verlassen, lässt sich dem erstinstanzlichen Vortrag nicht entnehmen. Da die Klägerin ersichtlich Anlass gesehen hat, zu den Umständen des Fehlens der Eckausbildungen vorzutragen, besteht kein Grund, die abweichende Darstellung in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, auch wenn der Sachverhalt aus der Sicht des Landgerichts letztlich nicht entscheidungserheblich gewesen ist.

ff) Irrelevant ist für die Fortdauer des Verzugs, dass die Zedentin die Klägerin im Januar 2015 nicht zur Fertigstellung ihrer Leistung aufforderte. Es war an der Klägerin, ihren Verzug zu beenden und die Leistung so, wie sie zu bewirken war, tatsächlich anzubieten, § 294 BGB. Ein solches Angebot trägt die Klägerin nicht vor. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Zedentin die Fertigstellung der Leistung durch die Klägerin im für die Schadensentstehung maßgeblichen Zeitraum verweigerte.

b) Der Verzug der Klägerin rechtfertigte die Abnahmeverweigerung der Käuferin.

Nach Nr. 10.5.1 des Kaufvertrags zwischen der Zedentin und der Käuferin (Anlage B 4) war die Abnahmefähigkeit jedenfalls dann nicht gegeben, wenn sicherheitsrelevante Mängel vorliegen. Dies war, wie oben unter a) ausgeführt, im Hinblick auf die fehlenden Eckausbildungen des Attikageländers und das mangelhafte Parkplatzgeländer der Fall.

c) Es steht indes nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass hierdurch der geltend gemachte Schaden entstand.

aa) Die Kausalität des klägerischen Verzugs für den Schaden der Zedentin kann allerdings nicht mit der Begründung des Landgerichts verneint werden.

Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Käuferin die Abnahme auch dann verweigert hätte, wenn die Klägerin ihre Leistung rechtzeitig und mangelfrei erbracht hätte. Der kausale Zusammenhang entfällt dadurch jedoch nicht. Sollten auch andere, nicht der Klägerin, sondern anderen Subunternehmern zuzurechnende Mängel zur Abnahmeverweigerung berechtigt haben, entlastet das die Klägerin nicht. Wenn zwei Umstände einen Schaden verursachen und jeder für sich allein ausgereicht hätte, den ganzen Schaden zu verursachen, sind beide Umstände als ursächlich zu behandeln (sog. Doppelkausalität, BGH, Urteil vom 04.04.2014 – V ZR 275/12). Hätte die Käuferin hingegen bei rechtzeitiger und mangelfreier Leistung der Klägerin die Abnahme zu Unrecht verweigert, hätte die Zedentin einen Anspruch auf Verzugsschadensersatz gegen die Käuferin gehabt. So war diese aber wegen der nicht rechtzeitig erbrachten Leistungen der Klägerin berechtigt, die Abnahme zu verweigern, so dass sich die Zedentin nicht bei der Käuferin schadlos halten kann. Unerheblich ist dabei, ob die Käuferin die Abnahmeverweigerung tatsächlich auf Mängel der Leistung der Klägerin stützte, da sie nicht daran gehindert war, diese Gründe nachträglich zur Rechtfertigung vorzubringen.

bb) Der Kausalzusammenhang besteht indes nur, wenn die dritte Kaufpreisrate nicht aus von der Zedentin zu verantwortenden Gründen nicht fällig geworden wäre (BGH, Urteil vom 04.04.2014 – V ZR 275/12). Dies hat die Beklagte nicht beweisen können.

Nach Nr. 13.1.2 (c) des Kaufvertrags zwischen der Zedentin und der Käuferin war Voraussetzung für die Fälligkeit der dritten Kaufpreisrate unter anderem, dass die Zedentin „schriftlich einen Vermietungsstand in Höhe von mindestens 90,5 % der nach diesem Vertrag prognostizierten tatsächlichen Fläche von 9.392 qm … nachweist„. Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Senats ergeben, dass dies der Fall war.
Der Senat hat hierzu insbesondere den Zeugen Z1 vernommen, der Mehrheitsgesellschafter der Beklagten, deren leitender Angestellter und der Verlobte der Geschäftsführerin der Beklagten ist und zum maßgeblichen Zeitpunkt noch selbst Geschäftsführer der Zedentin war. Aufgrund einer Verurteilung zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt kann er derzeit nicht Geschäftsführer sein. Er hat als einziger der vernommenen Zeugen zum Vermietungsstand etwas sagen können. Seine Aussage vermag indes dem Senat – auch nicht unter Berücksichtigung weiterer Umstände – eine vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietende Gewissheit, dass der erforderliche Vermietungsstand erreicht war, nicht zu vermitteln.

In seiner ersten Vernehmung hat der Zeuge zwar zunächst als ihm erinnerliche Tatsache behauptet, dass der erforderliche Vermietungsstand überschritten gewesen sei. Auf Nachfragen hat er aber eingeräumt, dies nicht recherchiert zu haben, sondern (nur) davon auszugehen, dass eine entsprechende Liste existiert habe. Diese Annahme hat er aus einer üblichen Vorgehensweise abgeleitet. Entgegen seiner anfänglichen Darstellung hat dieser also kein konkretes Wissen zugrunde gelegen.

In seiner zweiten Vernehmung, die aufgrund eines Wechsels in der Besetzung des Senats erforderlich geworden ist, hat er sich auf die als Anlage B 10 eingereichte Vermietungsliste, die er nach seiner ersten Vernehmung in den Unterlagen der Beklagten gefunden hat, berufen und erläutert, diese komme in der Weise zustande, dass seine Verlobte die Mietverträge prüfe, die sodann von Mitarbeiterinnen der Beklagten in die Vermietungsliste eingepflegt würden. Er selbst habe durch Aufaddition überprüft, ob der notwendige Vermietungsstand damit erreicht gewesen sei. Dies sei der Fall gewesen. Zu seiner Verlobten und deren Mitarbeiterinnen habe er Vertrauen. Es habe im Nachhinein seitens der Erwerberin des Objekts keine Monierungen gegeben, sodass er davon ausgehe, dass die Liste korrekt gewesen sei.

Auf der Grundlage dieser Darstellung hat der Senat nicht die notwendige Gewissheit erlangt, dass der für die Fälligkeit der dritten Kaufpreisrate vorausgesetzte Vermietungsstand rechtzeitig erreicht war. Der Zeuge hat keine eigenen Kenntnisse der Vermietungssituation wiedergeben können, sondern hat sich lediglich darauf verlassen, dass die von Dritten erstellte Liste inhaltlich richtig ist, ohne diesbezüglich irgendwelche – auch nicht stichprobenartige – Überprüfungsmaßnahmen vorgenommen zu haben. Die Zuverlässigkeit der Personen, die die Liste erstellten, vermag der Senat anhand der Aussage des Zeugen nicht zu beurteilen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zeuge als Mehrheitsgesellschafter und leitender Angestellter der Beklagten ein starkes Interesse an der Klageabweisung hat und außerdem der derzeitigen Geschäftsführerin der Beklagten in besonderer Weise persönlich verbunden ist. Hinzu kommt, dass das Aussageverhalten des Zeugen dessen Intention hat erkennen lassen, das Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen für die dritte Kaufpreisrate zu bestätigen, obwohl er eigene Erkenntnisse dazu gar nicht gehabt hat. Eine ausreichende Gewähr für die Richtigkeit der Vermietungsliste kann der Zeuge dem Senat unter diesen Umständen nicht bieten.

Das rechtzeitige Erreichen des notwendigen Vermietungsstands wird nicht etwa dadurch bestätigt, dass die Käuferin dies zu keinem Zeitpunkt beanstandet haben mag. Zu dem fehlgeschlagenen Abnahmetermin am 15.12.2014, bei dem die die Vermietung betreffenden Unterlagen übergeben worden sein sollen, hatte die Käuferin keinen Anlass, den Vermietungsstand eingehend zu prüfen und ein Nichterreichen zu monieren, da sie ohnehin die Abnahme wegen Mängeln verweigerte und es für sie daher auf die anderen Voraussetzungen für die Fälligkeit der dritten Kaufpreisrate zu diesem Zeitpunkt nicht entscheidend ankam. Dass sie Anfang März 2015 die dritte Kaufpreisrate zahlte, besagt nichts darüber, ob sie die vorgelegten Vermietungsnachweise schon im Dezember 2014 für ausreichend hielt.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz als weitere Zeugin Z2 zum Beweis angeboten hat, ist dieses neue Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Der Vermietungsstand war schon im ersten Rechtszug thematisiert und streitig, so dass die Beklagte die erforderlichen Beweismittel hätte benennen müssen. Auch wenn für das erstinstanzliche Gericht die Frage bei der Urteilsfindung letztlich nicht erheblich gewesen ist, ist die Beklagte nicht etwa durch die Prozessleitung vom Beweisantritt abgehalten worden. Vielmehr hat das Landgericht mit Verfügung vom 09.01.2018 die Beklagte darauf hingewiesen, zum Vermietungsstand nicht hinreichend substantiiert vorgetragen zu haben, wodurch es hat erkennen lassen, dass es hierauf durchaus ankommen könne. Dies hat die Beklagte auch so verstanden, da sie sodann im Schriftsatz vom 20.02.2018 auf Seite 3 (GA 181) für das Erreichen des Vermietungsstands Zeugen, nämlich Herrn Z1 und Frau Z3 (auf die Vernehmung Letzterer hat die Beklagte in der Berufungsinstanz verzichtet), nicht aber Frau Z2 benannt hat.

II.

Der Beklagten steht gegen die Werklohnforderung der Klägerin kein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht zu, als es in dem angefochtenen Urteil berücksichtigt worden ist. Die Schaufensterscheiben sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht deswegen mangelhaft, weil sie nicht einschränkungslos mit Folien beklebbar sind.

1. Die Leistung ist nach § 13 Abs. 1 VOB/B zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht, und, falls die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann. Dabei kann nicht allein die Vereinbarung der Ausführungsart Grundlage für die Beurteilung sein, inwieweit die vereinbarte Beschaffenheit eingehalten ist (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05). Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.05.2014 – VII ZR 203/11, Rn. 14; Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05).

2. Die vertraglich geschuldete Qualität der Schaufenster richtet sich demnach nicht nach der vereinbarten und von der Architektin der Beklagten freigegebenen Ausführungsart, wenn diese für die nach dem Vertrag vorausgesetzte bzw. gewöhnliche Verwendung nicht geeignet ist. Da eine besondere nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht ersichtlich ist, ist maßgeblich auf die gewöhnliche abzustellen.

3. Der Senat geht aufgrund eigener Lebenserfahrung davon aus, dass es heutzutage wie auch schon zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwischen den Parteien üblich ist und war, Schaufensterscheiben mit Folien etwa zu Informations- und Werbezwecken, als Sichtschutz o.ä. zu bekleben. Die Möglichkeit, dies zu tun, gehört mithin zur Funktionstauglichkeit für den gewöhnlichen Gebrauch und war daher von der Klägerin geschuldet, auch wenn die Beklagte der Klägerin keine Vorgaben hinsichtlich eines Beklebens mit Folien machte.

4. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die von der Klägerin eingebauten Schaufensterscheiben für die gewöhnliche Verwendung nicht geeignet sind. Nach den Ausführungen des Sachverständigen SV2 können die Schaufensterscheiben im Grundsatz beklebt werden, wenn auch mit einer Planung im Einzelfall der Gefahr von Rissbildung zu begegnen ist. Diese Einschränkung ist vor dem Hintergrund, dass ein jegliche Beklebung zulassendes Glas gegenüber dem hier eingebauten nach den Ausführungen des Sachverständigen ein Mehrfaches an Kosten verursacht hätte, zumutbar. Damit erfüllen die eingebauten Fensterelemente ihre gewöhnliche Funktion als Schaufensterscheiben.

5. Darüber hinaus müssen die Fensterelemente die Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller erwarten kann. Ein Mangel läge somit vor, wenn Schaufensterscheiben üblicherweise in größerem Umfang oder mit geringeren Einschränkungen beklebt werden können, als es bei den eingebauten der Fall ist. Dabei kommt es nicht darauf an, inwieweit Beklebungen mit Folien – möglicherweise ohne Prüfung der Eignung der jeweiligen Scheibe – faktisch vorgenommen werden. Eine verbreitete Nutzung ist nicht als für die übliche Beschaffenheit von Werken der gleichen Art maßgeblich anzusehen, wenn diese für eine solche Nutzung nicht geeignet sind.

Die Beklagte hat ihre Behauptung, Schaufensterscheiben seien üblicherweise so beschaffen, dass sie ohne jegliche Einschränkungen beklebt werden können, nicht bewiesen. Das hierzu eingeholte Gutachten des Sachverständigen SV2 hat vielmehr zur Überzeugung des Senats ergeben, dass bei den meisten Schaufensterscheiben, insbesondere den nach Süden ausgerichteten, die Gefahr besteht, dass sich durch thermische Einwirkungen Risse bilden, wenn Beklebungen mit Folien vorgenommen werden, ohne deren Auswirkungen auf die thermische Belastung des Glases zu berücksichtigen. Zwar hat der Sachverständige keine statistische Erhebung bezüglich der tatsächlich eingebauten Schaufensterscheiben vorgenommen, sondern lediglich aus seiner langjährigen Berufserfahrung als Unternehmer im Glaserrei- und Metallbau geschätzt, dass 95 % der geplanten und verbauten Schaufensterisolierglaseinheiten im Bundesgebiet für eine Beklebung jeglicher Art nicht geeignet sind. Diese Schätzung hat er indes mit den Ausführungen unterlegt, dass lediglich stark gehärtete Gläser voll und frei beklebbar seien, solche jedoch selten verwendet würden. In der Industrie würden wegen des erheblichen Preisgefälles ganz überwiegend weniger harte Gläser hergestellt. Harte Gläser kämen nur dort zum Einsatz, wo dies zwingend notwendig sei, etwa aus Gründen des Unfallschutzes. Diese fachkundige Darstellung begründet, ohne dass es auf die Richtigkeit der vom Sachverständigen genannten Prozentzahl ankäme, die Überzeugung des Senats, dass uneingeschränkt beklebbare Schaufensterscheiben jedenfalls nicht die Regel und damit nicht als üblich anzusehen sind. Auch ohne statistische Erhebung ist nachvollziehbar, dass der Einsatz von stark gehärteten Gläsern, die gegenüber weniger harten erheblich teurer sind, nur ausnahmsweise erfolgt, wie der Sachverständige ausgeführt hat. Eine solche Übung entspricht der von den Bauherren regelmäßig beachteten Wirtschaftlichkeit. Es ist daher fernliegend, dass die überwiegende Menge der als Schaufenster dienenden Fensterelemente aus so hartem Glas bestehen, dass eine uneingeschränkte Beklebung ohne die Gefahr eines Glasbruchs möglich ist.

Ob möglicherweise eine Pflichtverletzung der Klägerin darin liegt, dass sie die Beklagte auf die Einschränkungen in der Beklebbarkeit nicht hinwies, ist für die Frage der Mangelhaftigkeit der Scheiben und damit für das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht relevant. Einen gegebenenfalls aus einer solchen Pflichtverletzung resultierenden Schadenersatzanspruch verfolgt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit nicht.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.