OLG Frankfurt am Main: Nichteinhaltung der für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften führt nicht zur Anwendung des § 125 BGB, sondern der §§ 177 ff. BGB, weil es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht handelt

vorgestellt von Thomas Ax

Nach § 71 Abs. 2 HGO a.F. bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform (Satz 1) und sind vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstands, somit von zwei Personen (sog. Vier-Augen-Prinzip), zu unterzeichnen (Satz 2). Dies gilt nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift nicht „für Geschäfte der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung sind“.

Eine Stützungserklärung unterfällt dem Anwendungsbereich des § 71 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 HGO a.F.

Sie enthält Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F.

Nach § 71 Abs. 2 Satz 3 1. Alt. HGO a.F. gelten die besonderen Förmlichkeitsanforderungen für verpflichtende Erklärungen nicht, wenn es sich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt, das für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung ist; diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. Unger, a.a.O., § 71 Rn. 36). Zu derartigen Geschäften der laufenden Verwaltung gehören solche, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und die zugleich nach Größe und Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich geringer Bedeutung sind (vgl. BGH, NJW 1980, 117 [juris Rn. 25]; VGH Kassel, NVwZ 1983, 556; Schneider/Dreßler, a.a.O., § 71 Rn. 19).

Die Nichteinhaltung der in Gemeindeordnungen für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften führt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, nicht zur Anwendung des § 125 BGB, sondern der §§ 177 ff. BGB, weil es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht handelt, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dienen (vgl. etwa BGHZ 147, 381 [juris Rn. 6]; BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; WM 1994, 551 [juris Rn. 11] zu § 71 HGO; NJW 1980, 117 [juris Rn. 26]). Unterzeichnet, wie hier, nur ein Vertretungsberechtigter, so überschreitet er seine Vertretungsmacht mit der Folge, dass die Körperschaft nicht verpflichtet wird (BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]).

Die Frage, ob bei fehlender Zweitunterschrift eine „Genehmigung“ nach § 177 Abs. 1 BGB zur Beseitigung des Mangels möglich ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 10. Mai 2001 – III ZR 111/99 – (BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]) die Auffassung geäußert, dass eine Genehmigung „schwerlich vorstellbar“ sei, soweit es um fehlende Förmlichkeiten wie die handschriftliche Unterzeichnung gehe, und ausgeführt, eine wirkliche Beseitigung des Mangels sei unter solchen Umständen, wie dies auch bei einer nach § 125 BGB formnichtigen Erklärung der Fall sei, nur durch Neuvornahme unter Einhaltung der Förmlichkeiten vorstellbar.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.10.2014 – 1 U 25/13

Die Klägerin nimmt die beklagte Stadt (nachfolgend: die Beklagte) auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus einer so genannten Stützungserklärung in Anspruch, die der Streithelfer – der … Bürgermeister der Beklagten – unterschrieben und mit einem Dienstsiegel versehen hat im Zusammenhang mit einem Darlehen, welches die Klägerin der – zwischenzeitlich insolventen – … X GmbH, deren Stammkapital die Beklagte zu 51% hielt, gewährt hat. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Gießen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Schadensersatzbegehren weiterverfolgt. Sie rügt eine Verletzung materiellen Rechts und macht im Wesentlichen geltend:

Das Landgericht habe den Inhalt der streitgegenständlichen Stützungserklärung falsch ermittelt und sei daher zu dem falschen Ergebnis gekommen, dass die Stützungserklärung gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 HGO nicht rechtsverbindlich sei. Eine Zustimmung des Magistrats in Form der Einwilligung sei vorab erteilt worden. Magistratsmitglieder seien bereits aufgrund des von der … X GmbH aufgestellten Wirtschaftsplans über den von der Klägerin zu gewährenden Kredit informiert gewesen. Außerdem sei der Magistrat in die Finanzierung des Grundstückskaufs eingebunden gewesen. Die Kenntnis der Beklagten von der Stützungserklärung habe sich auch aus den Geschäftsplänen und Wirtschaftsplänen ergeben. Der Stützungserklärung habe der Magistrat zumindest konkludent durch die Zustimmung zu dem Kreditgeschäft zugestimmt.

Im Übrigen vertritt sie die Ansicht, der Beklagten sei es nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Stützungserklärung zu berufen. Die Erklärung sei auch nicht nach §§ 134, 104 HGO a.F. unwirksam. Ihr stünden jedenfalls ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens aus culpa in contrahendo sowie Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 31, 89 BGB i.V.m. § 263 StGB, §§ 826, 398 BGB zu.

Mit Schriftsatz vom 10.10.2014 hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des nicht in der Hauptforderung enthaltenen Zinsanspruchs in Höhe eines Teilbetrages von 887.862,24 Euro für erledigt erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 13.12.2012 (Bl. 657 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 17.01.2014 (Bl. 749 ff. d. A.) und 10.10.2014 (Bl. 814 ff. d. A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt:

1. Unter Abänderung des am 30. Juli 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Gießen, Aktenzeichen 4 O 4/12, wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.345.140,01 Euro nebst Zinsen aus 3.158.850,17 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2008, die Zinsen abzüglich eines Teilbetrages in Höhe von 887.862,24 Euro, zu zahlen, Zug um Zug gegen a) Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die … X GmbH i. I. aus dem Kreditvertrag vom 08.02./13.02.2001 sowie aus der Sicherungsvereinbarung zur Grundschuld vom 12.03./14.03.2001 an die Beklagte; b) Übertragung der zugunsten der Klägerin im Grundbuch von X, Blatt …, Abt. III, Rang 1 und weiteren Mithaftstellen eingetragenen Buchgrundschuld über 511.291,88 Euro an die Beklagte und c) Übertragung der zugunsten der Klägerin im Grundbuch von X, Blatt …, Abt. III, Rang 2 und weiteren Mithaftstellen eingetragenen Buchgrundschuld über 4.397.110,18 Euro an die Beklagte.

2. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Zinsen aus 3.158.850,11 Euro in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2008 in Höhe eines Teilbetrages von 887.862,24 Euro erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten ihres Berufungsvorbringens wird auf die Berufungserwiderung vom 07.02.2013 (Bl. 734 ff. d. A.) verwiesen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Pflichten der Beklagten aus der Stützungserklärung vom 13.02.2001 gemäß §§ 280Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, 281Abs. 1 und Abs. 2 BGB zu.

1. Die sog. Stützungserklärung vom 13.02.2001 (Anlage K 6, Anlagenband) ist nicht rechtsverbindlich, weil die Formvorschrift des § 71 Abs. 2 Satz 2 der Hessischen Gemeindeordnung in der hier maßgeblichen, bis 31.03.2005 gültigen Fassung vom 01.04.1993 (GVBl. 1992 I S. 534; nachfolgend: HGO a.F.) nicht eingehalten wurde.

a) Nach § 71 Abs. 2 HGO a.F. bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform (Satz 1) und sind vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstands, somit von zwei Personen (sog. Vier-Augen-Prinzip), zu unterzeichnen (Satz 2). Dies gilt nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift nicht „für Geschäfte der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung sind“.

b) Die Stützungserklärung unterfällt dem Anwendungsbereich des § 71 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 HGO a.F.

aa) Sie enthält Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F.

(1) Verpflichtende Erklärungen zu Lasten der Gemeinde nach § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F. sind Erklärungen, die darauf gerichtet sind, eine Verpflichtung zu begründen oder eine bestehende Verpflichtung zu erweitern. Unerheblich ist, ob die Verpflichtungserklärung im Rahmen eines Vertrages oder als einseitige Willenserklärung abgegeben wird, oder ob die Erklärung einen öffentlich-rechtlichen Inhalt hat oder dem Privatrechtsverkehr zuzuordnen ist. Auch verbindliche Zusagen zukünftigen Handelns sind Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO a.F., nicht dagegen Auskünfte oder ähnliche Erklärungen (vgl. Unger in Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht Hessen, Stand: August 2014, § 71 Rn. 17; Schneider/Dreßler, Hessische Gemeindeordnung, Stand Dezember 2012, § 71 Rn. 16, 17).

(2) Nach diesen Maßstäben beinhaltet die Stützungserklärung in Ziffer 2 und 3 Verpflichtungserklärungen im Sinne des § 71 Abs. 2 HGO a.F.

(a) Nach Anlass, Wortwahl, Inhalt und Ausgestaltung ist die sog. Stützungserklärung als Patronatserklärung anzusehen, durch die das der … X GmbH (nachfolgend: GmbH) gewährte Darlehen gesichert werden sollte.

Die Patronatserklärung ist eine besondere Form der Sicherung vor allem von (Groß-)Krediten. Unter dieser Bezeichnung werden Erklärungen (des “Patrons“) gegenüber dem Kreditgeber eines Unternehmens zusammengefasst, die darauf gerichtet sind, das Unternehmen wirtschaftlich zu unterstützen oder zu beeinflussen mit dem Ziel, dadurch die Kreditfähigkeit dieses unterstützten Unternehmens zu verbessern. Versprochen werden zur Förderung der Kreditwürdigkeit Maßnahmen oder Unterlassungen. Es handelt sich um einen Sammelbegriff, der eine Fülle verschiedenartiger Erklärungen mit unterschiedlicher rechtlicher Tragweite umfasst, die von einer unverbindlichen Zusage mit „Goodwill-Charakter“ bis zu einer Zusage mit garantie- oder bürgschaftsähnlicher Wirkung reichen. Abhängig von ihrem Inhalt wird eine Unterscheidung zwischen „harten“ und „weichen“ Patronatserklärungen vorgenommen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1991 – III ZR 199/90 –, juris Rn. 3; Staudinger/Horn, BGB, Neubearbeitung 2012, Vorbem. zu §§ 765–778, Rn. 451; Erman/Herrmann, BGB, 14. Auflage 2014, Vorbem. zu § 765, Rn. 25). Entgegen ihrer Bezeichnung kommen Patronatserklärungen nicht durch einseitige Willenserklärung, sondern durch Vertrag zustande (Köhler, DStR 1996, 145).

(b) Welchen Inhalt die Patronatserklärung und damit der Umfang der Verpflichtungen hat, ist im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) nach den für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltenden Grundsätzen zu bestimmen, d.h. es kommt in erster Linie auf den Vertragswortlaut an; ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist.

Die vorformulierten Klauseln der hier in Rede stehenden Stützungserklärung sind Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klägerin hat unstreitig ein „Muster Stützungserklärung III für Wohnungsbaugesellschaft“ (Anlage K 3, Bl. 322 d. A.) verwendet. Dass die Beklagte die Möglichkeit der Einflussnahme auf den Inhalt dieser Erklärung hatte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung selbst vorgebracht, dass sie den Kredit an die … X GmbH „nur unter der Bedingung herausgegeben konnte, dass die Beklagte eben diese Stützungserklärung abgeben würde“ (S. 26 der Berufungsbegründung vom 13.12.2012, Bl. 682 d. A.)

(c) Die Auslegung ergibt, dass Ziffer 2. und 3. der Stützungserklärung nicht nur unverbindliche Zusagen oder Absichtserklärungen, sondern solche mit Verpflichtungscharakter beinhalten; sie sind als einseitig verpflichtender Vertrag sui generis einzuordnen.

(aa) In Ziffer 2 der Stützungserklärung sind zwei typische Formen von Patronatserklärungen miteinander kombiniert, wie sie – teilweise mit geringer Abweichung – in der Praxis häufig vorkommen:

Der erste Teil beinhaltet eine Erklärung, die den bestehenden Gesellschaftsvertrag betrifft. Die Formulierung: „den Gesellschaftsvertrag (…) bis zur Rückzahlung des Darlehens nicht zum Nachteil für die oben genannte Finanzierung abzuändern“ ist aus Sicht einer kreditgebenden Bank von besonderer Bedeutung und regelmäßig Grundlage für die Kreditgewährung; die Annahme eines Rechtsbindungswillens steht bei derartigen Erklärungen außer Zweifel (vgl. Köhler, a.a.O., S. 147). Eine Verletzung dieser Pflicht kann Schadensersatzansprüche auslösen.

Der zweite Teil, in dem die Verpflichtung übernommen wird, den Einfluss auf die GmbH in der Weise geltend zu machen, dass diese „so geleitet und finanziell ausgestattet ist, dass sie stets in der Lage ist, allen ihren Verbindlichkeiten fristgerecht nachzukommen“, beinhaltet zwar keine sog. Ausstattungsverpflichtung, worunter nach inzwischen weitgehend übereinstimmender Auffassung die vertragliche Verpflichtung des Patrons verstanden wird, die patronierte Gesellschaft mit ausreichender Liquidität auszustatten, und die vom Sicherungswert am ehesten mit einer Bürgschaft oder Garantie zu vergleichen ist (vgl. BGHZ 117, 127 [juris Rn. 15]; Limmer, DStR 1993, 1750). Die vorzitierte Erklärung verschafft dem Gläubiger auch keine Vorzugsstellung vor anderen.

Sie beinhaltet aber – wenn es sich wie hier bei dem patronierten Unternehmen um eine GmbH handelt – die Verpflichtung, die Geschäftsführer der Gesellschaft anzuhalten, im Rahmen ihrer Pflicht zur ordentlichen Geschäftsführung auf die Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten zu achten; dieser Erklärung ist zu entnehmen, dass sich der Patron nicht nur moralisch, sondern rechtlich binden will (vgl. Köhler, WM 1978, 1338 [1347]; Michalski, WM 1994, 1229 [1235]; Obermüller, ZGR 1975, 1 [16, 17]). Der Gläubiger kann einen Schadensersatzanspruch auf eine schuldhafte Verletzung der Pflicht zur Einflussnahme stützen, wenn das Verhalten der Geschäftsleitung der GmbH adäquat kausal für den Ausfall des Gläubigers ist und der Patron sich nicht entlasten kann (vgl. Obermüller, a.a.O., S. 18).

(bb) Verpflichtungscharakter haben auch die Rangrücktrittsvereinbarungen in Ziffer 3 der Stützungserklärung. Soweit es darin heißt: „Wir verpflichten uns, mit allen der GmbH bereits gewährten oder in Zukunft zu gewährenden Gesellschafterdarlehen hinter die Darlehen der B-Bank sowie sämtliche sonstiger Verbindlichkeiten der GmbH im Range zurückzutreten“ begründet diese einseitig verpflichtende Erklärung zwar keinen Schadensersatzanspruch, aber einen Anspruch auf Auskehrung der in der Insolvenz der Gesellschaft auf den Patron entfallenden Quote gegen Abtretung einer gleich hohen Forderung der Bank gegen die Gesellschaft (vgl. Michalski, a.a.O., S.1235).

Die in Ziffer 3 übernommene Verpflichtung geht außerdem über eine derartige Rangzusicherung noch hinaus. Denn im zweiten Teil der Erklärung heißt es: “und verzichten demgemäß über die genannten Gesellschafterdarlehen zu verfügen, insbesondere die Forderung einzuziehen, abzutreten oder zu verpfänden“.

Diese Erklärung ist ihrem Wortlaut nach auf ein (künftiges) Unterlassen gerichtet und stellt sich aus Sicht der Bank als eine Vereinbarung dar, die generell – also auch außerhalb der Insolvenz – zu einer veränderten Rangordnung bei den Verbindlichkeiten führen soll. Vorrang sollte die Tilgung der nicht zurückgetretenen Verbindlichkeiten haben, die zurückgetretenen Darlehensverbindlichkeiten aus Gesellschafterdarlehen sollten nachrangig bedient werden. Im Verhältnis zu den vorrangigen Gläubigern – insbesondere auch der Klägerin – wirkt diese Rangrücktrittsvereinbarung wie ein (vorläufiger) Forderungsverzicht.

Dafür, dass die Klausel einen vorläufigen Forderungsverzicht beinhaltet, spricht auch der Wortlaut des nachstehenden Absatzes, wonach die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nur erfolgen dürfe, „soweit – nach Bedienung (Zins- und Tilgungsleistung) der von der B-Bank gewährten Kredite – Liquidität und Vermögen in ausreichendem Maße vorhanden sind“. Nach dieser Formulierung durften die Verbindlichkeiten aus Gesellschafterdarlehen nur aus einem Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft übersteigenden Vermögen bedient werden, der Gesellschafter sollte also bei mangelnder Liquidität auf eine Rückforderung – vorläufig – verzichten.

Die Formvorschrift des § 71 Abs. 2 Satz 2 HGO a.F., d.h. hier das Erfordernis von zwei Unterschriften, wurde unstreitig nicht eingehalten; die Stützungserklärung wurde allein durch den Streithelfer unterschrieben und mit einem Dienstsiegel versehen.

Die zweite Unterschrift eines weiteren Mitglieds des Magistrats war hier auch nicht nach § 71 Abs. 2 Satz 3 HGO a.F. entbehrlich, denn die Voraussetzungen dieser Ausnahmeregelung liegen nicht vor.

(1) Nach § 71 Abs. 2 Satz 3 1. Alt. HGO a.F. gelten die besonderen Förmlichkeitsanforderungen für verpflichtende Erklärungen nicht, wenn es sich um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelt, das für die Gemeinde von nicht erheblicher Bedeutung ist; diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. Unger, a.a.O., § 71 Rn. 36). Zu derartigen Geschäften der laufenden Verwaltung gehören solche, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und die zugleich nach Größe und Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich geringer Bedeutung sind (vgl. BGH, NJW 1980, 117 [juris Rn. 25]; VGH Kassel, NVwZ 1983, 556; Schneider/Dreßler, a.a.O., § 71 Rn. 19).

(2) Die Übernahme der in Ziffer 2 und 3 der Stützungserklärung enthaltenen Verpflichtungen überschreitet den Rahmen des Üblichen bei einer Stadt der Größenordnung der Beklagten (… Einwohner). Sie fügt sich nicht in den Rahmen der „laufenden Geschäfte“ ein und ist zudem in Ansehung des Verpflichtungsinhalts und der Dauer der Bindung auch nicht von sachlich geringer Bedeutung. Der Kreditvertrag, der gesichert werden sollte, hatte eine Laufzeit bis zum 05.02.2011. Die Verpflichtung, während dieser Laufzeitdauer gegebenenfalls auf die Rückzahlung von Darlehen zu verzichten, kommt wirtschaftlich betrachtet einer Verpflichtung zur – weiteren – Kreditierung gleich.

cc) Die Nichteinhaltung der in Gemeindeordnungen für Verpflichtungserklärungen vorgesehenen Formvorschriften führt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, nicht zur Anwendung des § 125BGB, sondern der §§ 177 BGB, weil es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht handelt, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder dienen (vgl. etwa BGHZ 147, 381[juris Rn. 6]; BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; WM 1994, 551 [juris Rn. 11] zu § 71 HGO; NJW 1980, 117 [juris Rn. 26]). Unterzeichnet, wie hier, nur ein Vertretungsberechtigter, so überschreitet er seine Vertretungsmacht mit der Folge, dass die Körperschaft nicht verpflichtet wird (BGH, NJW-RR 2001, 1524 [juris Rn. 9]; BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]).

Denn nach den – den Senat bindenden – Feststellungen des Landgerichts ist keine nachträgliche Genehmigung in Form einer den Formerfordernissen des § 71 Abs. 2 Satz 2 HGO genügenden Genehmigungserklärung erfolgt.

Einen Beschluss des allgemein zuständigen Vertretungsorgans der Beklagten, d.h. hier des Magistrats (§ 71 Abs. 1 Satz 1 HGO), hat die Klägerin nicht nachvollziehbar dargetan; eine Anordnung der Vorlage der Sitzungsprotokolle des Magistrats hat das Landgericht zu Recht abgelehnt, weil die Voraussetzungen für eine derartige Anordnung nach § 142 ZPO nicht vorliegen:

Die Anordnung einer Urkundenvorlegung nach § 142 ZPO steht im Ermessen des Gerichts. Bei seiner Ermessensentscheidung kann das Gericht die möglichen Erkenntniswerte und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung, aber auch berechtigte Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, aber grundsätzlich nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast und gibt dem Gericht nicht die Befugnis, unabhängig von einem schlüssigen Vortrag Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei anzufordern. Denn grundsätzlich muss keine Partei das Vorbringen des Gegners ergänzen und ist keine Partei gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (vgl. BGH, NJW 1990, 3151 [juris Rn. 9]). Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrages der Partei anordnen (vgl. BGH, WM 2010, 1448 [juris Rn. 15]; BGHZ 173, 23 [juris Rn. 20]); die Regelung dient nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt (BGH, NJW-RR 2007, 1393-1395 [juris Rn. 10]).

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass eine Anordnung der Vorlage der Sitzungsprotokolle des Magistrats auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe.

2. Der Beklagten ist es auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf den Formmangel zu berufen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, steht der Grundsatz von Treu und Glauben einer Berufung auf den Formmangel im Hinblick auf die – oben dargestellte – Schutzfunktion der Formvorschriften regelmäßig nicht entgegen. Nur unter besonderen Umstanden kann sich der Vertragspartner einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft nach § 242 BGB darauf berufen, der Einwand der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, ihre Verpflichtungserklärung sei wegen eines Verstoßes gegen die Formvorschriften der Gemeindeordnung unwirksam, verstoße gegen den Grundsatz der unzulässigen Rechtsübung (vgl. BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]; BGH, WM 1994, 551 [juris Rn. 11]).

Einen derartigen Ausnahmefall hat der Bundesgerichtshof unter anderem dann angenommen, wenn der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz deshalb bedeutungslos geworden ist, weil das nach der Gemeindeordnung für die Willensbildung zuständige Organ der öffentlich-rechtlichen Körperschaft den Abschluss des Verpflichtungsgeschäftes gebilligt hat, soweit wenigstens die formgerechte Erklärung eines von zwei Gesamtvertretern vorlag (BGHZ 147, 381 [juris Rn. 18]; BGH, WM 1994, 551 [juris Rn. 12]).

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass das für die Willensbildung zuständige Organ – hier die Stadtverordnetenversammlung (§ 51 HGO) – den Abschluss einer derartigen Stützungserklärung gebilligt hat. Darauf, dass der Magistrat von dem Wirtschaftsplan der GmbH gewusst habe, kommt es nicht an.

3. Die Frage, ob die Stützungserklärung darüber hinaus auch nach § 134 HGO nichtig ist, bedarf keiner Entscheidung, da bereits der Verstoß gegen die Formvorschrift des § 71 Abs. 2 HGO dazu führt, dass die Erklärung für die Beklagte unverbindlich ist.

Ein Schadensersatzanspruch nach den – hier gemäß Art. 229§ 5 Satz 1 EGBGB anwendbaren – Grundsätzen der gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsfigur der culpa in contrahendo (jetzt: §§ 280Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) scheidet vorliegend ebenfalls aus.

Ein derartiger Schadensersatzanspruch, bei dem Haftungsgrund die Verletzung der vorvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber dem anderen Vertragsteil ist, bei dem Vertrauen auf das Bestehen eines wirksamen Vertragsverhältnisses erweckt wird, scheitert entgegen der Auffassung des Landgerichts allerdings nicht schon daran, dass das Vertrauen der Klägerin in die Rechtsverbindlichkeit der Erklärung nicht schutzwürdig ist. Denn es ist primär Sache der Beklagten bzw. des Streithelfers, dessen pflichtwidriges Handeln sich die Beklagte nach §§ 31, 89BGB zurechnen lassen muss, die geltenden Vertretungsvorschriften, die der Streithelfer jedenfalls besser kennen musste als die Klägerin, zu beachten. Die Frage, ob nicht auch die Klägerin im eigenen Interesse gehalten war, sich mit den rechtlichen Voraussetzungen, unter denen Körperschaften des öffentlichen Rechts Verpflichtungserklärungen abgeben können, vertraut zu machen und deren Einhaltung im Einzelfall zu kontrollieren, ist bei der Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 142, 51[juris Rn. 43 f.]). Zwar wiegt eine solche Nachlässigkeit der Klägerin schwer; denn es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass eine deutsche Großbank, welche gerade das Darlehensgeschäft im kommunalen Bereich neu aufnimmt, die Gestaltung der vertraglichen Grundlagen den Mitarbeitern einer Kreditabteilung überlässt, statt die Bankjuristen zur Prüfung einzuschalten; eine solche Vorgehensweise ist schon als gravierender Organisationsmangel zu werten. Eine solche Nachlässigkeit kann aber nicht zu einem vollständigen Anspruchsausschluss führen. Andernfalls hätte dies das nicht hinnehmbare Ergebnis zur Folge, dass selbst ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Formvorschriften der Gemeindeordnung für die Beklagte folgenlos bliebe.

2. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass eine schuldhafte Verletzung einer die Beklagte treffenden Pflicht zur Beachtung der Vertretungsregelungen für den geltend gemachten Schaden der Klägerin ursächlich geworden ist.

a) Dies gilt zunächst, soweit die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auf eine Verletzung der in Ziffer 2 der Stützungserklärung übernommenen Verpflichtung, den Gesellschaftsvertrag bis zur Rückzahlung des Darlehens nicht zum Nachteil für die Finanzierung abzuändern, stützt. Denn auch bei Wirksamkeit dieser Vereinbarung stünde der Klägerin kein Ersatzanspruch zu, weil es entweder bereits an einer Pflichtverletzung fehlt oder der geltend gemachte Schaden nicht auf eine – vermeintliche – Pflichtverletzung zurückzuführen ist.

aa) Nach dem Regelungsgehalt dieser Erklärung stellt nicht jede Änderung des Gesellschaftsvertrages eine Pflichtverletzung dar, sondern nur eine solche, die mit dem vorausgesetzten Zweck der Finanzierung nicht in Einklang zu bringen ist und sich nachteilig auf die Rückführung des Darlehens auswirkt. Dies ergibt sich aus der nach §§ 133, 157BGB vorzunehmenden Vertragsauslegung, insbesondere aus dem Wortlaut der Regelung, in der es ausdrücklich heißt, dass der Gesellschaftsvertrag nicht „zum Nachteil der oben genannten Finanzierung“ geändert werden sollte.

Zweck der Finanzierung war, wie sich aus dem in der Präambel der Stützungserklärung in Bezug genommenen Kreditbestätigungsschreiben vom 06.02.2001 ergibt (Anlage K 5; das Schreiben trägt offensichtlich versehentlich auf der ersten Seite als Datum den 08.02.2001; auf Seite 2 heißt es: Blatt 2 zum Brief vom 06.02.2001), die Finanzierung des Erwerbs der ehemaligen C-Liegenschaft, der Nebenkosten und des Ausbaus von zwei Musterhäusern.

bb) Dass die Änderung des – in Ziffer 2 der Stützungserklärung in Bezug genommenen – Gesellschaftsvertrages vom 28.10.1997 (Anlage K 1, Anlagenband) durch die Ergänzung des Gegenstands des Unternehmens mit notarieller Urkunde vom 29.04.1999 (Anlage K 3, Anlagenband) eine von dem Zweck der Finanzierung nicht gedeckte Änderung des Gesellschaftsvertrages und damit eine Pflichtverletzung darstellt, kann nicht festgestellt werden; insoweit fehlt es bereits an einem nachvollziehbaren Sachvortrag der Klägerin, warum diese Ergänzung mit dem Zweck der Finanzierung nicht in Einklang gestanden und sich zudem nachteilig auf die Finanzierung ausgewirkt haben soll.

Dies gilt entsprechend, soweit mit notarieller Urkunde vom 26.08.2002 (Anlage K 4, Anlagenband) § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.1997 dahingehend ergänzt wurde, dass Gegenstand des Unternehmens – auch – der Erwerb und die Vermarktung des ehemaligen C-Geländes sein sollte. Denn dieser Gegenstand entsprach dem oben dargestellten Zweck der Finanzierung, worauf die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 20.04.2009 (dort S. 19 ff., Bl. 86 ff. d. A. ) zutreffend hingewiesen hat.

cc) Ob eine Pflichtverletzung darin gesehen werden könnte, dass mit notarieller Urkunde vom 26.08.2002 § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 28.10.1997 außerdem dahingehend ergänzt wurde, dass Gegenstand des Unternehmens die „Errichtung eines Parkplatzes in der A-Straße in X“ sowie die „Sanierung des Parkdecks Y in X“ sein sollten, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass sich diese Änderung des Gesellschaftsvertrages nachteilig auf die Rückführung des Darlehens auswirkt hat bzw. der von ihr geltend gemachte Schaden auf die Verwirklichung dieser Projekte zurückzuführen ist.

Die Beklagte hat bereits mit der Klageerwiderung vom 20.04.2009 (dort S. 20 ff., Bl. 87 ff. d. A.) dargetan, dass die GmbH zur Durchführung der Sanierung des Parkdecks Y ein Darlehen in Höhe von 850.000 DM aufgenommen habe, welches durch sie – die Beklagte – mit einer Ausfallbürgschaft abgesichert worden sei, und dass sie sich gegenüber der Gesellschaft verpflichtet habe, die anfallenden Zins- und Tilgungsraten zu erstatten und für die Bewirtschaftung eine Vergütung von monatlich 5.000 DM zu zahlen. In Bezug auf die Errichtung eines Parkplatzes in der A-Straße hat die Beklagte dargelegt, dass die Gesellschaft ein Darlehen in Höhe von 500.000 DM aufgenommen habe, und dass sie – die Beklagte – gegenüber der kreditgebenden D-Bank eine Ausfallbürgschaft in gleicher Höhe übernommen und an die Gesellschaft einen Pachtzins in Höhe von 3.000 DM gezahlt habe.

Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht mit einem qualifizierten Sachvortrag entgegengetreten, sondern hat lediglich vorgebracht, es sei ihr ausschließlich darauf ankommen, durch eine entsprechende Verpflichtungserklärung der Beklagten als Mehrheitsgesellschafterin sicherzustellen, dass die Bonität der Schuldnerin nicht durch nachträgliche Erweiterungen ihrer Betätigungsfelder in Mitleidenschaft gezogen werde (Replik vom 01.07.2009, Seite 2, Bl. 121 d.

A). Auch mit der Berufungsbegründung hat die Klägerin keinen ausreichenden Sachvortrag dargeboten, sondern lediglich allgemein vorgebracht, die Beklagte habe den Gesellschaftsvertrag der … X GmbH zum Nachteil für die gewährte Finanzierung abgeändert, indem der Unternehmensgegenstand so erweitert worden sei, dass kostspielige Projekte der Beklagten auf Kosten der GmbH realisiert worden seien. Diese Projekte seien dann durch die rechtswidrig ausgereichten Kassenkredite seitens der Beklagten finanziert worden. Dies wiederum habe zu einer höheren Belastung der GmbH geführt mit der Folge, dass die Kredit nicht mehr habe bedient werden können und die Klägerin in eingeklagter Höhe mit ihrer Forderung gegen die GmbH ausgefallen sei.

b) Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen auch nicht zu, soweit sie diesen auf eine Pflichtverletzung der in Ziffer 3, zweiter Teil übernommenen Vereinbarung stützt. Denn auch bei Wirksamkeit dieser Vereinbarung stünde der Klägerin kein Ersatzanspruch zu, weil es jedenfalls an einem Verstoß der Beklagten gegen die Rückzahlungssperre für Gesellschafterdarlehen fehlt. Die Beklagte hat nicht über Gesellschafterdarlehen verfügt, als sie die GmbH mit fristloser Kündigung vom 26.03.2007 (Anlage K 17, Anlagenband) zur Rückzahlung der Kassenkredite über insgesamt 1.115.000 € aufforderte. Denn ihr standen gegen die GmbH insoweit keine Darlehens-, sondern Bereicherungsansprüche (§ 812 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zu, weil die der GmbH gewährten Darlehen nichtig waren.

aa) Die der GmbH gewährten, von der Beklagten zurückgeforderten Darlehen waren sittenwidrig und damit nach § 138BGB nichtig.

(1) Rechtsgeschäfte mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, die das öffentliche Haushaltsrecht missachten, können im Einzelfall sittenwidrig und damit gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn sie in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen und der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Vorschriften beiden Seiten subjektiv zurechenbar ist (vgl. BGH, NJW 2014, 2354 [juris Rn. 11]; WM 2006, 1110 [juris Rn. 28]; BGHZ 36, 395, 398).

(2) So liegt der Fall hier. Die Darlehen wurden unter besonders grober – und von der GmbH als Darlehensempfängerin erkannter – Verletzung der im Interesse der Allgemeinheit gegebenen Haushaltsvorschriften an die GmbH weitergereicht.

Die Mittel stammten aus so genannten Kassenkrediten, die die Beklagte an die GmbH entgegen den Bestimmungen der Haushaltssatzung und entgegen § 105 HGO a.F., die jeweils – zumindest mittelbar – dem Schutz des gemeindlichen Vermögens dienen, weitergereicht hat. Bereits die Aufnahme – und erst recht die Weiterreichung – dieser Kredite verstieß gegen Sinn und Zweck des § 105 HGO a.F., denn für die genannte Darlehensvergabe, die nicht aus dem Vermögenshaushalt der Beklagten bestritten werden konnte und deren Finanzierung die Aufnahme der Kassenkredite erforderte, hätte es zwingend einer in der Haushaltssatzung festzusetzenden (§ 94 Abs. 2 Nr. 1 b HGO a.F.) und genehmigungspflichtigen (§ 103 Abs. 2 HGO a.F.) Aufnahme von Kommunaldarlehen bedurft. Zwar sind Kassenkredite im Verhältnis zum Kreditgeber wie sonstige Darlehen zu bewerten. Im Sinne des gemeindlichen Haushaltsrechts gehören sie jedoch nicht zu den Krediten. Nach § 45 Nr. 19 GemHVO HE 1974 sind „Kredite das unter der Verpflichtung zur Rückzahlung von Dritten oder von Sondervermögen mit Sonderrechnung aufgenommene Kapital mit Ausnahme der Kassenkredite“. Während Kreditaufnahmen nach § 103 HGO a.F. u.a. zur Finanzierung von Investitionen dienen, dürfen Kassenkredite nicht dazu eingesetzt werden, Investitionen zu finanzieren; sie dienen ausschließlich der Erhaltung der Kassenliquidität bzw. der Behebung oder Überbrückung von Liquiditätsengpässen, d.h. sie sollen lediglich den verzögerten Eingang von Deckungsmitteln überbrücken (Schneider/Dreßler, a.a.O., § 105 Anm. 1 und 7).

Der mit der Weiterreichung der Kassenkredite verbundene massive Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze, d.h. die die Sittenwidrigkeit der ausgereichten Kredite begründenden Umstände waren den am Abschluss der so genannten Kassenkreditverträge beteiligten Personen bekannt. Dies gilt nicht nur für die Organe der Gemeinde. Denn die Verträge wurden sowohl auf Seiten der Beklagten, als auch auf Seiten der GmbH u.a. durch den Streithelfer unterzeichnet.

bb) Da die Darlehensverträge mit der GmbH bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen nichtig waren, kann der Senat offen lassen, ob eine Nichtigkeit auch wegen eines Gesetzesverstoßes im Sinne des § 134BGB anzunehmen sein könnte, weil der – insoweit bereits rechtkräftig wegen Untreue verurteilte – Streithelfer die Darlehen unter Verwirklichung des Untreuetatbestandes (§ 266StGB) ausgereicht hat. Es braucht auch nicht entschieden werden, ob der Abschluss der Darlehensverträge nicht auch wegen Verstoßes gegen das Verbot des Selbstkontrahierens unwirksam war, weil der – sowohl für die Beklagte als auch für die GmbH handelnde – Streithelfer zwar in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreit war, als (Organ-) Vertreter der Beklagten aber offensichtlich vollmachtlos handelte, da es an der notwendigen Befreiung nach § 181 BGB seitens der Beklagten fehlte und sein Handeln von ihr auch nicht nachträglich genehmigt wurde.

cc) Der Geltendmachung von Bereicherungsansprüchen stand die in Ziffer 3, zweiter Teil der Stützungserklärung enthaltene Durchsetzungs- oder Rückzahlungssperre nicht entgegen.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind. Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Diese so genannte Unklarheitenregel kommt zur Anwendung, wenn zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind (vgl. BGH, WM 2013, 696 [juris Rn. 18]).

(2) Die Auslegung der Klausel nach diesen Maßstäben führt zu dem Ergebnis, dass von der Rückzahlungssperre nur Ansprüche auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und nicht auch Bereicherungsansprüche betroffen sind. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut der Klausel sollte das Verfügungsverbot nicht jede Forderung der Beklagten gegen die GmbH erfassen; Gegenstand des Verfügungsverbotes sollten ausschließlich Gesellschafterdarlehen sein.

(3) Selbst wenn man annehmen wollte, die Klausel könnte auch so verstanden werden, dass alle, auch rechtsgrundlose Bereitstellungen von Mitteln, die Kreditierungswirkung haben, den ausdrücklich genannten Gesellschafterdarlehen gleichgestellt und von der Rückzahlungssperre erfasst sein sollten, würden etwaig verbleibende Zweifel gemäß § 305c Abs. 2 BGB jedenfalls zu Lasten der Klägerin gehen. Denn es obliegt dem Verwender von vorformulierten vertraglichen Bestimmungen, diese klar und unmissverständlich zu fassen. Misslingt ihm das, so geht dies zu seinen Lasten.

(4) Bestand auch bei Wirksamkeit der in Ziffer 3 der Stützungserklärung enthaltenen Rückzahlungssperre keine Verpflichtung der Beklagten, der GmbH die rechtsgrundlos ausgereichten Kredite zu belassen, stellen die fristlose Kündigung vom 26.03.2007 und die Aufforderung zur Rückzahlung der Geldmittel (Anlage K 17, Anlagenband) bereits keine Verletzungen der gegenüber der Klägerin bestehenden Pflichten dar.

3. Ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo ergibt sich hier auch nicht aus einer Verletzung von Offenbarungspflichten. An dieser Einschätzung vermag der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2014 hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, wonach die Klägerin den Kredit an die GmbH nicht ausreicht hätte, wenn ihr gegenüber offenbart worden wäre, dass eine Stützungserklärung, wie sie dann vom Streithelfer unterzeichnet worden sei, in einer rechtlich wirksamen Weise – nämlich mit vorangegangener Entscheidung der Stadtverordnetenversammlung, zwei ordnungsgemäßen Unterschriften durch Magistratsmitglieder und gegebenenfalls einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde – nicht zu erlangen war.

Zwar mag es sein, dass die Klägerin davon Abstand genommen hätte, der GmbH ein Darlehen zu gewähren, wenn ihr der Streithelfer mitgeteilt hätte, dass die von ihr geforderte Stützungserklärung nicht rechtsverbindlich zu erlangen sein würde.

Der geltend gemachte Ersatzanspruch der Klägerin knüpft aber rechtlich und tatsächlich nicht unmittelbar an ein Unterlassen bzw. an eine etwaige Verletzung von Offenbarungspflichten durch den Streithelfer an, sondern an das – durch aktives Tun erweckte – Vertrauen der Mitarbeiter der Klägerin auf die Rechtsverbindlichkeit der ihnen übermittelten Stützungserklärung.

Die Klägerin hatte die Vorlage einer Stützungserklärung zur Bedingung für die Auszahlung gemacht. In dem bereits zitierten Kreditbestätigungsschreiben vom 06.02.2001 (Anlage K 5) ist als Auszahlungsvoraussetzung u.a. die „rechtsverbindlich unterzeichnete Stützungserklärung der Stadt X“ genannt. Ihrem eigenen Vorbringen zufolge ist die Klägerin dann von der Rechtsverbindlichkeit der ihr vorgelegten, durch den Streithelfer unterzeichneten und mit einem Dienstsiegel versehenen Stützungserklärung ausgegangen und hat die Auszahlung an die GmbH nach Vorlage dieser Stützungserklärung im Vertrauen auf die Wirksamkeit vorgenommen. Mit der Berufungsbegründung (dort S. 35, Bl. 691 d.A.) hat die Klägerin – erneut – vorgebracht, ihre mit dem Engagement betrauten Mitarbeiter hätten auf die Bestätigung des Streithelfers vertraut, dass er die Stützungserklärung wirksam unterzeichnet habe; sie hätten insbesondere darauf vertraut, dass etwaige interne Genehmigungsvoraussetzungen bei Unterzeichnung durch den Bürgermeister der Beklagten vorgelegen hätten. Sie hat weiterhin mit der Berufungsbegründung (dort S. 40, Bl. 696 d. A.) bekräftigt, dass sie darauf vertraut habe, dass „die Stützungserklärung wirksam war und die Beklagte daher in finanzieller Hinsicht einen Ausfall des Kreditnehmers aufgrund dieser Stützungserklärung hätte verhindern müssen.“

Bei dieser Sachlage ist haftungsrelevant bzw. kausal für die Darlehensauszahlung nicht ein etwaiger Verstoß gegen Offenbarungspflichten, sondern der bei den Mitarbeitern der Klägerin erweckte Glaube an die Bindungswirkung der tatsächlich übermittelten Stützungserklärung.

III. Scheiden nach den vorstehenden Erwägungen Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo aus, weil der Klägerin auch bei Wirksamkeit der Stützungserklärung keine Ersatzansprüche gegen die Beklagte zustünden, d.h. etwaige Pflichtverletzungen bei den Vertragsverhandlungen für den geltend gemachten Schaden der Klägerin nicht ursächlich geworden sind, steht der Klägerin auch kein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 31, 89 BGB i.V.m. § 263 StGB zu.

IV. Eine Haftung der Beklagten nach § 839BGB, Art. 34GG scheidet aus, weil ihr Streithelfer bei Abschluss der Stützungserklärung nicht hoheitlich gehandelt hat.

V. Einen Anspruch aus abgetretenem Recht des Insolvenzverwalters nach §§ 826, 398BGB hat das Landgericht zutreffend verneint.

1. Die Haftung wegen Existenzvernichtung begründet einen originären Anspruch der GmbH gegen einen Gesellschafter, der seine Grundlage in § 826BGB findet. Sie setzt einen missbräuchlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden oder diese vertiefenden kompensationslosen Eingriff in deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienendes Gesellschafts-vermögen voraus (vgl. BGHZ 173, 246[juris Rn. 16, 17]).

2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Es liegt keine missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens vor. Die Kündigung war nicht rechtsmissbräuchlich, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

3. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass sich auch nicht feststellen lässt, dass der GmbH im Sinne des § 826BGB ein Schaden in der von der Klägerin geltend gemachten Höhe entstanden ist.

a) Der aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs zu ersetzende Schaden besteht nicht regelmäßig in den im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen, die nicht befriedigt werden konnten, wie dies die Klägerin ihrer Schadensberechnung zugrunde gelegt hat. Zu ersetzen sind die durch den Eingriff verursachten Vermögensnachteile der Gesellschaft. Das sind die entzogenen Vermögenspositionen, insolvenzbedingte Zerschlagungsverluste sowie ein etwa entgangener Gewinn der Gesellschaft und, wenn die Gesellschaft ohne den Eingriff nicht insolvenzreif geworden wäre, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzverfahrens. Die gesamten im Insolvenzverfahren angemeldeten Forderungen zuzüglich der Kosten des (vorläufigen) Insolvenzverfahrens stellen die Obergrenze dar. Die angemeldeten Forderungen können daher als Obergrenze nur zu ersetzen sein, wenn ohne den existenzvernichtenden Eingriff alle Gläubiger hätten befriedigt werden können (vgl. BGH, WM 2012, 1779[juris Rn. 29]).

b) Dass ohne den Eingriff eine Befriedigung aller Gläubiger möglich gewesen wäre und der Gesamtschaden der GmbH – entzogene Vermögenspositionen einschließlich „Kollateralschäden“ – diese Höhe erreicht hat, hat die Klägerin bereits nicht nachvollziehbar dargetan. Aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt sich, dass die … X GmbH bereits vor Ausreichung der Kassenkredite kreditunwürdig war und „nur noch durch Gesellschafterdarlehen in Gestalt der Kassenkredite liquide gehalten werden konnte“ (Berufungsbegründung S. 24, Bl. 680 d. A.). Dass ohne die Rückforderung der Geldmittel durch die Beklagte alle Gläubiger hätten befriedigt werden können, liegt danach eher fern.

4. Die Frage, ob die Abtretung des – originär der Gesellschaft zustehenden – Anspruchs wegen Existenzvernichtung aus § 826BGB durch den Insolvenzverwalter überhaupt wirksam ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden.

Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Abtretung bestehen allerdings deshalb, weil nicht gleichzeitig auch der Anspruch auf Rückzahlung verbotener Auszahlungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (nachfolgend: GmbH a.F.) abgetreten worden ist.

a) Sowohl bezüglich der Ansprüche aus §§ 30, 31GmbHG als auch hinsichtlich derjenigen wegen Existenzvernichtung aus § 826BGB fehlt den Gesellschaftsgläubigern, da es um den Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft durch ihren Gesellschafter geht, eine eigene Forderungszuständigkeit. Es handelt sich bei beiden Ansprüchen um genuine Innenhaftungsansprüche, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind. Soweit sich die beiden Ansprüche überschneiden, besteht Anspruchsgrundlagenkonkurrenz (BGHZ 173, 246 [juris Rn. 36, 39, 40]).

b) Bei einer Anspruchskonkurrenz ist die auf einen Anspruch beschränkte Abtretung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, allenfalls mit Zustimmung des Schuldners möglich. Denn durch eine solche beschränkte Abtretung würde eine Gesamtgläubigerschaft entstehen, die zur Folge hätte, dass der Schuldner Gefahr liefe, wegen desselben Sachverhalts von verschiedenen Gläubigern verklagt zu werden (BGHZ 140, 175[juris Rn. 21]).

c) Im Streitfall überschneiden sich der Anspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826BGB und der Anspruch auf Rückzahlung verbotener Auszahlungen gemäß §§ 30, 31GmbHG a.F. in Höhe einer Forderung von 1.115.000 €. Denn zu den bei einem existenzvernichtenden Eingriff zu ersetzenden Vermögensnachteilen gehören – wie dargelegt – u.a. die entzogenen Vermögenspositionen. Einer auf einen Anspruch wegen Existenzvernichtung beschränkten Abtretung hat die Beklagte nicht zugestimmt.

VI. Auch dem weiteren Berufungsvorbringen der Klägerin misst der Senat keine entscheidungserhebliche Bedeutung bei. Es kann insbesondere dahingestellt bleiben, ob die Rückzahlung der Kassenkredite in Höhe von 1.115.000 € als verbotene Auszahlungen im Sinne der §§ 30, 31GmbHG a.F. einzuordnen sein könnten. Denn jedenfalls wäre nur der Insolvenzverwalter berechtigt, einen etwaigen Erstattungsanspruch in dieser Höhe für die Gesellschaft einzuziehen. Der Klägerin steht insoweit – wie ausgeführt – kein eigenes Forderungsrecht zu; ein etwaiger Erstattungsanspruch wurde auch nicht an sie abgetreten.

VII. Da der Klägerin von Anfang an kein Schadensersatzanspruch zustand, ist auch ihr Feststellungsantrag (Antrag zu 2) unbegründet.

VIII. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).