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OLG Frankfurt am Main zu der Frage, dass Kosten für Mehrarbeiten nach § 2 Nr. 5 VOB/B infolge des Auftretens einer sog. Torflinse nicht verlangt werden können, wenn allgemein bekannt ist, dass sich Torf im Boden des Baugebietes befindet und schon der Name des Gebietes auf das Vorhandensein von Torf hindeutet (hier: Hessisches Ried).

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.08.2019 – 13 U 249/17
Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten in der Hauptsache Ersatz von Mehrkosten, die im Zusammenhang mit einer Bohrlochhavarie stehen sollen.

Gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und der erstinstanzlichen Anträge auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit am 10.11.2017 verkündetem Urteil (Bl. 345 ff. d.A.), der Klägerin zugestellt am 13.11.2017, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dass nach der Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststehe, dass die Bohrlochhavarie in ursächlichem Zusammenhang mit dem Vorhandensein von organischen Böden gestanden habe. Auch sei zwingend zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin als Fachunternehmen vor der Bohrung ausreichend Kenntnis über den Zustand des Bodens hätte verschaffen müssen bzw. die Einholung eines Bodengutachtens hätte fordern müssen oder die Durchführung der Arbeiten so lange hätte zurückstellen müssen, bis die Bodenqualität hinreichend geklärt gewesen sei. Insbesondere im Hinblick auf die lückenhafte Ausschreibung hätte die Klägerin die in unmittelbarer Nähe befindliche Baustelle von X in Augenschein nehmen müssen, nachdem sie sich weitere Erkenntnisse über die Bodenqualität über die Beklagte nicht verschafft habe.

Hiergegen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 6.12.2017 (Bl. 365 f. d.A.), bei Gericht eingegangen am selben Tag, Berufung eingelegt, die sie mit Schriftsatz vom 12.1.2018 (Bl. 385 ff. d.A.), bei Gericht ebenfalls eingegangen am selben Tag, begründet hat.

Sie trägt vor:

Das Landgericht habe in entscheidungserheblicher Weise und rechtsfehlerhaft die Anforderungen überspannt, die der Bundesgerichtshof an das Beweismaß – das Kriterium für das „Bewiesensein“ streitiger Behauptungen – stelle. Nach den Zeugenaussagen bestünden keine vernünftigen Zweifel mehr, dass nur das Durchbohren einer Torflinse Grund für die Havarie gewesen sein könne. Ein weiterer entscheidungserheblicher Rechtsverstoß sei darin zu sehen, dass das Landgericht bei seiner Urteilsfindung auf die Hinzuziehung und Unterstützung durch einen Sachverständigen verzichtet habe. Das Landgericht habe die Rechtslage im Hinblick auf das Baugrundrisiko verkannt. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, etwaige Unklarheiten im Hinblick auf die Bodenqualität – die ohnehin nicht vorgelegen hätten – durch Nachfragen zu beseitigen.

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 12.1.2018 (Bl. 385 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 30.003,76 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 9.6.2015 sowie auf die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung 1.474,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Auf den Schriftsatz vom 24.1.2018 (Bl. 426 ff. d.A.) wird verwiesen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch unter Berücksichtigung von Bedeutung, Umfang und Schwierigkeitsgrad der Sache nicht geboten.

Die Berufung hat – wie es in § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO weiter vorausgesetzt wird – auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 3.7.2019 (Bl. 434 ff. d.A.) wird insofern Bezug genommen.

Auch die schriftsätzliche Stellungnahme der Klägerin vom 8.8.2019 zum Hinweisbeschluss rechtfertigt keine andere Bewertung der Sach- und Rechtslage.

Entgegen der Auffassung der Klägerin lassen sich in dem vorliegenden Einzelfall durchaus Rückschlüsse von dem Gebietscharakter des größeren Areals („Hessisches Ried“) auf das in Rede stehende Baugrundstück ziehen. Dabei ist es unerheblich, dass in dem Gebiet „Hessisches Ried“ nicht bloß eine Bodenart vorherrschend ist. Denn die Annahme, dass in dem streitgegenständlichen Gebiet grundsätzlich an jedem Ort mit dem Auftreten von Torflinsen zu rechnen ist, steht in keinem Zusammenhang damit, ob in dem Gebiet beispielsweise die Bodenart „Sand“ oder die Bodenart „Ton/Lehm“ vorherrschend ist. Im Übrigen ist allgemein bekannt, dass Torflinsen grundsätzlich in jeder der von der Klägerin im Schriftsatz vom 8.8.2019 auf Seite 2 genannten Bodenart (Bl. 463 d.A.) auftreten können. Anders als die Klägerin meint (vgl. Bl. 464 d.A.), hat der Senat auch nicht bloß auf die sprachliche Bezeichnung des Gebiets „Hessisches Ried“ abgestellt, um zu begründen, warum die Klägerin mit dem Auftreten von Torflinsen hat rechnen müssen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 3 f. des Hinweisbeschlusses vom 3.7.2019 verwiesen (Bl. 441 f. d.A.).

Soweit die Klägerin weiter darauf hinweist, dass in den von ihr vorgelegten Ausschnitten geologischer Karten die Bodenart „Torf“ nicht ausgewiesen sei, verfängt dies nicht. Denn Torflinsen treten regelmäßig punktuell und kleinflächig zwischen Ton- und Sandschichten in unterschiedlichen Stärken auf. Mit dieser Annahme steht im Einklang, dass auch der Klägervertreter sowohl in der ersten Instanz als auch in der Berufungsinstanz darauf hingewiesen hat, dass auch ein Bodengutachten nicht zwangsläufig das konkrete Vorhandensein und die genaue Position von Torflinsen in dem Gebiet, auf dem das Bauvorhaben durchgeführt werden sollte, ausgewiesen hätte (vgl. Protokoll vom 27.9.2016, Bl. 189 d.A., sowie S. 11 f. der Berufungsbegründung [= Bl. 395 f. d.A.]).

Entgegen der Auffassung der Klägerin waren die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 3.7.2019 nicht dahingehend zu verstehen, dass aus der Angabe der Bodenklassen 3-5 im Leistungsverzeichnis bei der Position „Erdarbeiten“ positiv der Schluss zu ziehen war, dass (auch) bei den Bohrarbeiten mit dem Auftreten dieser Bodenklassen – insbesondere mit Torf – zu rechnen war. Der Senat hat vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass der Umstand, dass bei der Position „Erdarbeiten“ bestimmte Bodenklassen angegeben waren, jedoch entsprechende Angaben bei der Position „Bohrarbeiten“ fehlen, nicht in dem Sinne zu verstehen war, dass potentielle Bieter davon ausgehen durften, bei den ausgeschriebenen Bohrarbeiten gerade nicht auf Bodenarten zu treffen, die den Bodenklassen 3-5 nach DIN 18300 entsprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils und dieses Beschlusses beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis ergibt sich aus §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

Vorausgegangen ist unter dem 03.07.2019 folgender Hinweis (die Red.):

In dem Rechtsstreit

…wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.

Die angefochtene Entscheidung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Ihre Rügen gegen das angefochtene Urteil erweisen sich als im Ergebnis nicht durchgreifend.

1. Ein Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten, die im Zusammenhang mit der Bohrlochhavarie stehen, ergibt sich nicht aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Dabei kann dahinstehen, ob es deshalb zu einer Havarie des Bohrlochs kam, weil eine Torflinse durchbohrt wurde mit der Folge, dass die in der Torflinse enthaltene Huminsäure die Bohrsuspension zerstörte. Denn ein Boden, bei dem mit dem Auftreten von Torflinsen zu rechnen ist, war Gegenstand der Ausschreibung und der Vergütungsvereinbarung.

Da die vertraglichen Vereinbarungen, die die Bohrarbeiten betreffen, keine konkreten Abreden zu der Bodenqualität beinhalten, ist der zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag unter Berücksichtigung der §§ 133, 157 BGB auszulegen um zu ermitteln, ob das Vorhandensein eines Bodens, bei dem mit dem Auftreten von Torflinsen zu rechnen ist, von der Vergütungsabrede des Bauvertrags erfasst ist. Bei der Auslegung ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, wozu bei einer öffentlichen Ausschreibung auch die VOB/B gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören, § 2 Nr. 1 VOB/B. Bei einer öffentlichen Ausschreibung kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung vergleichsweise große Bedeutung zu. Wie diese zu verstehen ist, hängt vom Empfängerhorizont ab. Maßgeblich ist insoweit bei Ausschreibungen nach der VOB/A der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, wobei es auf den verständigen und sachkundigen Bieter ankommt. Die Auslegung hat zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit den Ausschreibungsgrundsätzen der öffentlichen Hand konforme Ausschreibung erwarten darf. Deshalb darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will (BGH, Urteil vom 22.12.2011 – VII ZR 67/11 m.w.N.; OLG Zweibrücken, Urteil vom 21.5.2015 – 4 U 101/13; vgl. auch BGH, Urteil vom 13.3.2008 – VII ZR 194/06; Urteil vom 12.9.2013, VII ZR 227/11; OLG Düsseldorf, Urteil vom 4.2.2014 – I-23 U 23/13; OLG Koblenz, Urteil vom 6.11.2014 – 6 U 245/14). Nach den in § 7 Abs. 1 VOB/A geregelten Anforderungen ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen kann. Danach sind die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, wie etwa die Bodenverhältnisse, so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Senat nach der gebotenen Auslegung der Auffassung, dass das Vorhandensein eines Bodens, bei dem mit dem Auftreten von Torflinsen zu rechnen ist, von der Vergütungsabrede des Bauvertrags erfasst ist. Zwar enthält das Leistungsverzeichnis über die Wasserleitungserneuerung K67 vom 23.12.2014 unter Position 7 „Bohrarbeiten“ keine Angaben zu den Bodenverhältnissen, was der Grund dafür gewesen sein dürfte, dass die Parteien das Leistungsverzeichnis übereinstimmend als lückenhaft bezeichnet haben (vgl. Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 27.9.2016, Bl. 189 d.A.). Doch führt der Umstand, dass das Leistungsverzeichnis formell nicht den Anforderungen entsprochen haben mag, die § 7 Abs. 1 VOB/A an eine Leistungsbeschreibung stellt, nicht dazu, dass damit sämtliche Bodenverhältnisse, die von den von der Klägerin angenommenen Bodenverhältnissen (Sand und Lehm, vgl. Bl. 3 d.A.) abweichen, als nicht von der Vergütungsvereinbarung erfasst anzusehen wären. Denn es bedarf nicht in jedem Fall einer ausdrücklichen Beschreibung eines jeden Leistungsdetails, um eine den Anforderungen des § 7 VOB/A entsprechende Ausschreibung annehmen zu können. Ergibt sich nämlich aus der Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung aller dem Vertrag zu Grunde liegender Umstände klar und eindeutig, dass ein bestimmtes Leistungsdetail Gegenstand der Vergütungsvereinbarung ist, bedarf es seiner weiteren Erwähnung im Vertrag grundsätzlich nicht (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2011 – VII ZR 67/11). So kann die ausdrückliche Angabe von bestimmten Bodenverhältnissen dann unterbleiben, wenn sich diese aus den gesamten Vertragsumständen klar ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2011 – VII ZR 67/11; Urteil vom 21.3.2013 – VII ZR 122/11, Rn. 20; OLG Zweibrücken, Urteil vom 21.05.2015 – 4 U 101/13; BeckOK-VOB/B/Kandel, 35. Ed. Stand: 31.1.2019, § 2 Abs. 5 Rn. 30).

So liegt der Fall hier: Die streitgegenständlichen Bohrarbeiten sollten in einem Gebiet stattfinden, bei dem allgemein bekannt ist, dass sich Torf im Boden befindet. Bereits der Name des Gebiets, in dem die ausgeschriebenen Bohrarbeiten stattfinden sollten („Hessisches Ried“), deutet auf das Vorhandensein von Torf hin wie im Übrigen auch der Name der Auftraggeberin. So lässt sich der Begriff „Ried“ nach dem Duden (Online-Ausgabe) u.a. als mit Ried bewachsenes, mooriges Gebiet – also ein Gebiet, in dem Torf vorhanden sein kann, da Torf im Moor gebildet wird – verstehen. In zahlreichen Internetartikeln werden die Begriffe „Torf“ bzw. „Moor“ und „Hessisches Ried“ gemeinsam verwandt. Eine Suchanfrage über die Suchmaschine „Google“ unter Verwendung der Begriffe „Hessisches Ried“ und „Torf“ ergibt rund 175 Treffer, während eine Suche mit den Begriffen „Hessisches Ried“ und „Moor“ sogar 1.120 Treffer ergibt. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich nicht weit von dem Gebiet, in dem die ausgeschriebenen Bohrarbeiten stattfinden sollten, ein großes Moorgebiet befindet: Das rund 97 Hektar große Naturschutzgebiet „Pfungstädter Moor“ ist keine 10 Kilometer von Stadtteil1 entfernt.

Die Annahme des Senats, dass die Bohrarbeiten in einem Gebiet stattfinden sollten, in dem allgemein bekannt ist, dass sich Torf im Boden befindet, wird auch durch den Zeugen C bestätigt. Denn der Zeuge C hat ausgesagt, dass man nach der Havarie mit Anwohnern gesprochen habe, die darauf hingewiesen hätten, dass sich Torf im Boden befindet (vgl. Bl. 226 d.A.). Auch hieraus ergibt sich, dass die Bodenverhältnisse der Allgemeinheit und nicht bloß interessierten Fachleuten bekannt waren.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände musste einem verständigen und sachkundigen Bieter klar sein, dass bei den ausgeschriebenen Bohrarbeiten regelmäßig mit dem Auftreten von Torf – auch in Form von Torflinsen – zu rechnen ist.

Bei dieser Sachlage kann sich die Klägerin auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass in dem Leistungsverzeichnis lediglich auf das Erschwernis „anstehendes Grundwasser“ (Position 7.1.40) hingewiesen wird.

Dass in dem Leistungsverzeichnis bei der Position „Erdarbeiten“ die Bodenklassen 3-5 nach DIN 18300 besonders erwähnt werden, ändert hieran nichts. Ein verständiger und sachkundiger Bieter darf aus der ausdrücklichen Angabe der Bodenklassen 3-5 nach DIN 18300 bei der Position „Erdarbeiten“ und dem Fehlen entsprechender Angaben bei der Position „Bohrarbeiten“ nicht den Schluss ziehen, dass bei den Bohrarbeiten nicht mit solchen Bodenverhältnissen zu rechnen ist und das Vorhandensein eines Bodens, bei dem mit dem Auftreten von Torflinsen zu rechnen ist, nicht von der Vergütungsabrede erfasst sein soll. Denn die Erd- und die Bohrarbeiten sollten in unmittelbarer räumlicher Nähe ausgeführt werden (vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.3.2015 – I-21 U 136/14, Rn. 89f.)

Bei der Auslegung des Bauvertrags im Hinblick auf die Frage, ob ein Boden, bei dem mit dem Auftreten von Torflinsen zu rechnen ist, Gegenstand der Ausschreibung und der Vergütungsvereinbarung war, bedurfte es auch keiner besonderen, dem Gericht nur durch einen Sachverständigen zu vermittelnden Sachkunde, zumal – wie dargestellt – allgemein bekannt ist, dass sich in dem in Rede stehenden Gebiet Torf im Boden befindet.

2. Schließlich ergibt sich ein Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten, die im Zusammenhang mit der Bohrlochhavarie stehen, auch nicht aus sonstigen Anspruchsgrundlagen wie etwa §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können (zwei statt vier Gerichtsgebühren).

Es ist beabsichtigt, den Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren auf 30.003,76 € festzusetzen.