Ax Rechtsanwälte

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OLG Köln zu der Frage, ob ein vom Auftraggeber ausgesprochenes Hausverbot zum Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses führt

vorgestellt von Thomas Ax

1. Einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch bedarf es nicht bedarf, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern er etwa wegen Mängeln nur noch auf Zahlung gerichtete Ansprüche oder lediglich Gegenansprüche geltend macht. Dadurch wird das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt.
2. Ein Abrechnungsverhältnis tritt auch ein, wenn die Abnahme des Werks ernsthaft und endgültig abgelehnt wird, der Auftraggeber also – aus welchen Gründen auch immer – erklärt, er werde die Werkleistung des Unternehmers überhaupt nicht (also nie) abnehmen.
3. Die Frage, ob ein vom Auftraggeber ausgesprochenes Hausverbot zum Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses führt, ist differenziert zu beantworten. Das Hausverbot darf nicht isoliert betrachtet werden, vielmehr ist auch der Kontext zu berücksichtigen, in dem dieses Hausverbot ausgesprochen wurde.
4. Auch die Veräußerung des Objekts lässt das Erfordernis der Abnahme nicht entfallen. Etwas anderes gilt nur, wenn der Auftraggeber durch die Veräußerung weitere Nachbesserungen verhindert und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er nur noch an einer abschließenden Regelung des Rechtsverhältnisses interessiert ist.
5. Der Auftragnehmer kann trotz fehlender Abnahme Ansprüche aus seiner Schlussrechnung geltend machen, wenn der Auftraggeber sich in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigung befindet.
OLG Köln, Urteil vom 31.01.2019 – 3 U 125/15
vorhergehend:
OLG Köln, 29.06.2012 – 3 U 47/11
LG Aachen, 28.07.0205 – 7 O 165/11
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 14.12.2022 – VII ZR 37/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Klägerin macht nach Erteilung der Schlussrechnung vom 04.12.2010 restlichen Werklohn in Höhe von 152.031,32 EUR aus einem mit dem zwischenzeitlich verstorbenen früheren Beklagten (der jetzige Beklagte führt den Rechtsstreit als dessen Testamentsvollstrecker fort) am 29.01./ 23.02.2010 geschlossenen VOB-Bauvertrag betreffend „Umbau Verbraucherzentrum G.“ geltend. Aufgrund dieses Vertrages erbrachte die Klägerin Zimmer- und Holzbauarbeiten, Dachdeckungs- und Dachabdeckungsarbeiten sowie Klempnerarbeiten; auch brachte sie vorgehängte hinterlüftete Fassaden an.

Unter dem 04.10.2010 zeigte die Klägerin die Fertigstellung ihrer Arbeiten an. Der frühere Beklagte verweigerte unter Bezugnahme auf eine umfangreiche Mängelliste die Abnahme und setzte Fristen zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung. Die Klägerin trat unter Bezugnahme auf ein Privatgutachten des Sachverständigen J. vom 07.03.2011 den Mängeln entgegen. Sie hat Mangelfreiheit behauptet und dazu ausgeführt, bestimmte Abweichungen von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses seien mit der Bauleitung des Auftraggebers abgesprochen gewesen. Der Beklagte hat sich auf fehlende Abnahme und fehlende Abnahmereife berufen.

Mit Urteil vom 23.08.2011 hat das Landgericht die Klage wegen fehlender Abnahme und Abnahmereife als derzeit unbegründet abgewiesen. Auf die gegen dieses Urteil von der Klägerin eingelegte Berufung hat der Senat mit Urteil vom 29.06.2012 (Az.: 3 U 47/11), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, dass das Landgericht zwar zu Recht davon ausgegangen sei, dass eine Abnahme bisher nicht stattgefunden habe; die Frage, ob der Beklagte zur Abnahme verpflichtet sei, weil das Werk nicht an einem wesentlichen Mangel leide, bedürfe aber weiterer Prüfung. Was die mangelhafte Befestigung der Fallrohre anbelange, handele es sich nicht um einen wesentlichen Mangel. Hinsichtlich der beiden anderen vom Landgericht angenommenen Mängel habe dieses es versäumt, der Klägerin Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben, sodass der ergänzende Vortrag im Berufungsverfahren zu der behaupteten einvernehmlichen Abänderung der Ausführungsart zu berücksichtigen sei. Diesem Vorbringen müsse die Kammer nunmehr durch Zeugenvernehmung nachgehen. Gelinge der Klägerin der Nachweis einer abweichenden Vereinbarung, müsse die Kammer der Frage nachgehen, ob die weiter geltend gemachten zahlreichen Mängel vorlägen und es sich insoweit um – gegebenenfalls in ihrer Gesamtheit – wesentliche, einer Abnahmereife entgegenstehende Mängel handele. Gelinge der Klägerin der Nachweis einer abweichenden Vereinbarung nicht, müsse die Kammer ebenfalls durch Sachverständigengutachten klären, ob es sich bei der dann vorliegenden Abweichung der Ausführung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit in Bezug auf diese zwei Punkte (Entfernung Wandanschluss; Zerschneiden Dachabdichtung) um wesentliche Mängel handele. Hiervon dürfte nicht auszugehen sein, wenn die von der Klägerin gewählte Ausführung den Regeln der Technik entspreche. Sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von Abnahmereife auszugehen, seien die vom Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Schlussrechnung der Klägerin zu prüfen. Könne die Klägerin die Abnahmereife nicht beweisen, sei zu prüfen, ob der Klägerin der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Betrages aus der 3. Abschlagsrechnung vom 20.09.2010 über 147.168,12 EUR zustehe, gegebenenfalls Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, wobei insoweit der Beklagte beweisen müsse, welche der in der 3. Abschlagsrechnung enthaltenen Teilleistungen mangelhaft seien.

Mit Urteil vom 28.07.2015, auf das wegen der Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage nach umfangreicher Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens in Höhe eines Betrages von 98.228,41 EUR nebst Zinsen sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.780,20 EUR stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung des zugesprochenen Zahlungsanspruchs hat die Kammer in ihrer nun zur Überprüfung stehenden Entscheidung vom 28.07.2015 ausgeführt, die Parteien befänden sich in einem Abrechnungsverhältnis, nachdem der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 26.03.2014 ein Hausverbot ausgesprochen habe; das Hausverbot stelle nämlich eine endgültige Ablehnung von Nachbesserungsarbeiten dar. Die Klägerin habe Werkleistungen erbracht in Höhe von 207.667,65 EUR netto = 247.124,50 EUR brutto. Unstreitig seien Positionen aus der Schlussrechnung in Höhe von insgesamt 153.048,00 EUR netto; soweit Positionen zwischen den Parteien streitig seien, ergebe sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen L., denen die Kammer folge, ein weiterer Betrag von 54.619,65 EUR netto, insgesamt also eine Summe von 207.667,65 EUR netto; von dem Bruttobetrag von 247.124,50 EUR seien nach dem Vertrag abzuziehen 0,5% für Strom- und Wasseranteil (1.235,62 EUR) und 5% für einen Gewährleistungseinbehalt (12.346,23 EUR); ferner die bereits gezahlten Beträge von 73.014,16 EUR sowie 35.978,08 EUR sowie die vom Sachverständigen L. mit 23.392,00 EUR netto ermittelten Kosten für die erforderliche Mängelbeseitigung sowie ein Betrag von 2.920,00 EUR an Minderwerten. Damit verbleibe ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 98.228,41 EUR.

Die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 30.08.2013 erklärte Hilfsaufrechnung in Höhe von 24.554,24 Euro greife nicht durch, denn dem Beklagten stünden Schadensersatzansprüche wegen Feuchtigkeitsschäden kurz vor der Eröffnung des Verbraucherzentrums im September 2010 nicht zu. Es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die Arbeiten der Klägerin für den Feuchtigkeitseintritt ursächlich gewesen seien. Vielmehr kämen auch Mängel an anderen Gewerken, wie etwa den durch ein Drittunternehmen gefertigten Fugen oder Mängel an der Baukonstruktion als Ursachen in Betracht. Der Beklagte habe auch nicht bewiesen, dass die Klägerin sich damit einverstanden erklärt habe, eine von der Firma R. geleistete Hilfe zur rechtzeitigen Eröffnung des Verbraucherzentrums zu vergüten. Auch stehe nicht fest, dass die Firma R. eine solche Hilfe überhaupt geleistet habe, denn die ebenfalls vor Ort anwesenden Dachdecker der anderen Firma hätten die Arbeiten der Klägerin nach mehreren Zeugenaussagen lediglich überprüft. 18.600,00 EUR entgangene Mieteinnahmen könne der Beklagte ebenfalls nicht verlangen. Insoweit sei bereits kein grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten der Klägerin hinsichtlich des Schadensverursachung ersichtlich. Zudem stehe nicht hinreichend sicher fest, dass der Mieter A. das Objekt nur übernommen hätte, wenn ihm drei Monatsmieten erlassen worden wären.

Gegen dieses Urteil führen beide Parteien Berufung.

Die Klägerin greift mit ihrer Berufung und der vorsorglich eingelegten Anschlussberufung das Urteil insoweit an, als sie über den titulierten Betrag hinaus die Zahlung folgender weiterer Beträge – jeweils nebst Zinsen – begehrt: 12.356,23 EUR, 31.023,68 EUR sowie 1.235,62 EUR, insgesamt also 44.615,53 EUR. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht einen Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 12.356,23 EUR in Abzug gebracht. Dieser sei nicht mehr gerechtfertigt, nachdem die Gewährungsfrist von 5 Jahren abgelaufen sei. Das Werk sei mit Fertigstellung im September 2010 jedenfalls konkludent abgenommen worden. Zudem sei die vertragliche Regelung unklar. Es bestehe auch kein Grund für einen Gewährleistungseinbehalt, nachdem das Landgericht für festgestellte Mängel im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses einen Abzug vorgenommen habe. Auch meint sie, dem Landgericht sei ein Rechenfehler unterlaufen, denn bei zutreffender Berechnung ergebe sich über den ausgeurteilten Betrag hinaus eine Mehrforderung von 31.028,68 EUR. Diese Mehrforderung resultiere zum einen daraus, dass die Summe der unstreitigen Positionen nicht wie vom Landgericht angenommen 153.048,00 EUR netto betrage, sondern 167.696,59 EUR netto. Zum anderen habe das Landgericht zu Unrecht Abzüge für Strom/ Wasser in Höhe von 1.235,62 EUR sowie für einen Gewährleistungseinbehalt (12.356,23 EUR) vorgenommen. Derartige Abzüge seien nämlich schon in der Schlussrechnung der Klägerin vom 04.12.2010 berücksichtigt worden, sodass die Abzüge von der Kammer nicht erneut (und damit doppelt) hätten vorgenommen werden dürfen. Tatsächlich habe die Kammer nämlich keinen Gewährleistungseinbehalt abgezogen, sondern den Werklohnanspruch zu Unrecht gekürzt. Ferner macht die Klägerin mit der Berufung ausdrücklich nochmals den ihrer Ansicht nach zu Unrecht doppelt abgezogenen Betrag von 1.235,26 EUR für Strom/ Wasser geltend.

Was die vom Beklagten eingelegte Berufung anbelangt, verteidigt sie die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung. Es liege aufgrund des Hausverbots ein Abrechnungsverhältnis vor. Jedenfalls verhalte sich der Beklagte treuwidrig, weil er eine Mängelbeseitigung nicht ernsthaft wolle, vielmehr er das Objekt (unstreitig) im Januar 2015 veräußert habe. Dazu behauptet die Klägerin, die behaupteten Mängel hätten sich auf den Kaufpreis nicht ausgewirkt. Der Beklagte könne Einwendungen im Verhältnis zur Klägerin nicht mehr geltend machen. Klargestellt hat die Klägerin zudem, dass sie ihren Anspruch hilfsweise auf die 3. Abschlagszahlung vom 20.09.2010 stützt.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 28.07.2015 (Az.: 7 O 164/11) zu verurteilen, an sie weitere

1. 12.356,23 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2010,

2. 31.023,68 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2010,

3. 1.235,62 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.10.2010

zu zahlen und

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 28.07.2015 (Az.: 7 O 164/11) abzuweisen und die Berufung sowie die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen;

hilfsweise, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und das Verfahren zur neuen Verhandlung an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass Nachbesserung nicht mehr verlangt werde und die Parteien sich nunmehr in einem Abrechnungsverhältnis befänden. Insoweit liege auch eine Überraschungsentscheidung vor. Das Hausverbot sei nur für einen ganz bestimmten Fall ausgesprochen worden; es habe sich gerade nicht um ein Grundstücksbetretungsverbot zur Nacherfüllung/ Mängelbeseitigung gehandelt. Für die Fälligkeit der Werklohnforderung sei es damit entscheidend auf die Abnahmereife der Werkleistung angekommen; diese liege schon deshalb nicht vor, weil die Werkleistung der Klägerin unstreitig nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspreche, was einen Mangel begründe. So habe die Klägerin vertragswidrig unstreitig die alten Wandanschlüsse nicht abgerissen, die alte Dachbahn nicht zerschnitten sowie eine andere als die vertraglich vereinbarte Dachbahn verwendet. Dabei seien – was die Kammer auch unberücksichtigt gelassen habe – die entsprechenden vertraglichen Vorgaben mit Bedacht gemacht worden, um eine Ausführung zu gewährleisten, die über die allgemein anerkannten Regeln der Technik hinausgehe; auch habe die Klägerin – was die Kammer im Urteil überhaupt nicht berücksichtigt habe – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Metalllisenen nicht – wie beauftragt – aus 3 mm starkem Blech, sondern nur aus 0,9 – 1,5 mm starkem Blech hergestellt und zudem nicht hinreichend hinterfüttert aufgehängt. Insoweit müsse schon wegen der Beschaffenheitsvereinbarung ein Austausch erfolgen, die Einstufung als lediglich optischer Mangel (im Hinblick auf die fehlende Kantung der Lisenen) sei nicht ausreichend; was den unterlassenen Abriss der alten Wandanschlüsse anbelange, habe das Gericht zudem den Vortrag nebst Beweisantritten unberücksichtigt gelassen, dass insoweit ein Verstoß gegen die Flachdachrichtlinien vorliege; in Bezug auf das unterlassene Zerschneiden der alten Dachbahnen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass ein Verstoß gegen die Herstellervorgaben des Dachbahnherstellers vorliege; was die Verwendung der Dachbahn eines anderen Herstellers anbelange, habe die Kammer das ausgeschriebene und das verwendete Produkt zu Unrecht und ohne die gebotene abschließende Klärung durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens als gleichwertig angesehen. Insoweit habe sich die Kammer überhaupt nicht mit dem Vortrag des Beklagten dazu befasst, dass sich das vorgelegte Prüfzeugnis nicht auf das verwendete Material beziehe. Entgegen der Ansicht der Kammer müsse auch nicht der Beklagte darlegen, dass in Bezug auf die vom Vertrag abweichende Ausführung ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik vorliege, vielmehr müsse die Klägerin den Nachweis der Funktionstauglichkeit des Werks sowie der Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik führen. Diesen Nachweis habe die Klägerin nicht erbracht. Grundsätzlich verkannt habe das Landgericht in Bezug auf die oben genannten Positionen auch, dass es allein Sache des Auftraggebers sei, zu bemessen, was er als zur fachgerechten Ausführung notwendig ansehe. Werde das Vereinbarte nicht ausgeführt, liege ein Mangel vor, und zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig davon, ob die Abweichung einen Nachteil für den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit mit sich bringe.

Rechtsfehlerhaft habe die Kammer zudem die vom Beklagten in den Schriftsätzen vom 21.11.2013 und 24.06.2014 unter Beweisantritt vorgetragenen Mängel überhaupt nicht berücksichtigt, nämlich mangelhaftes Hinwegführen der neuen Dichtungsbahn über die Wandanschlussschienen hinaus, Mangel der Attikaabdeckung und Dachbeschichtung durch senkrecht statt parallel aufeinander treffende Bleche, mangelhafte Ausführung der sogenannten mittleren Durchdringungen (und nicht nur den sogenannten kleinen Durchdringungen) sowie Mangel der eingebauten, „gerade unsachgemäß nicht unbrennbaren“ Mineralfaserdämmung. Soweit das Landgericht die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche wegen des Feuchtigkeitseintritts zurückgewiesen habe, habe es zu Unrecht das Vorbringen des Beklagten nebst Beweisantritten dazu, dass die Bauteilfugen entgegen der Behauptung der Klägerin nicht undicht, sondern dicht gewesen seien, sowie dazu, dass die Dachundichtigkeit auf einer mangelhaften Leistung der Klägerin beruhe, nicht berücksichtigt. Auch die Abweisung des hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs aus entgangenen Mieteinnahmen sei zu Unrecht erfolgt. Wer – wie die Klägerin – bei Ausführung der Dacharbeiten nicht dafür Sorge trage, dass es nicht während der Arbeit zur Wassereinbrüchen komme, handele grob fahrlässig. Auch habe die Beweisaufnahme ergeben, dass der Beklagte als Folgeschaden der erheblichen Fehlleistungen der Klägerin einen Mietverlust in Höhe von 18.000,00 EUR erlitten habe. Verzugszinsen habe das Landgericht zu Unrecht zuerkannt. Selbst ausgehend von der falschen Annahme des Vorliegens eines Abrechnungsverhältnisses könne Verzug frühestens ab Eintritt des Abrechnungsverhältnisses angenommen werden, mithin keinesfalls ab dem 07.10.2010. Allerdings sei auch insoweit noch eine Mahnung nach Fälligkeit erforderlich, die es vorliegend nicht gebe. Mangels Verzugs bei Beauftragung des Rechtsanwalts der Klägerin bestehe auch kein Anspruch auf die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren. Zu Unrecht nicht berücksichtigt habe das Landgericht zudem den Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 25.08.2014 zu der von ihm gestellten Bürgschaft als Sicherheit gem. § 648a BGB.

Der Senat hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2016 darauf hingewiesen, dass die Werkleistung aus seiner Sicht diverse Mängel aufweise. Die Klägerin hat dem Beklagten daraufhin im Nachgang zu dem Verhandlungstermin mit außergerichtlichem Schreiben vom 02.06.2016 (Bl. 2715 d.A.) die Nachbesserung angeboten. Wegen der Einzelheiten – auch was die Reaktion des Beklagten auf das Nachbesserungsangebot anbelangt – wird auf die zwischen den Parteien im Juni 2016 gewechselten Schreiben verwiesen (Bl. 2715 – 2735 d.A.).

Der Senat hat Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen L.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 24.11.2016 (Bl. 3012 d.A.) verwiesen. Die sich an diesen Termin anschließenden Vergleichsbemühungen zur Nachbesserung durch die Klägerin unter Begleitung eines von den Parteien einvernehmlich zu bestimmenden Sachverständigen scheiterten.

Mit Schriftsatz vom 10.10.2017 (Bl. 3186 d.A.) hat der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem weiteren Anspruch auf Erstattung der Kosten der Bauhandwerkersicherung in Höhe von 20.603,53 EUR erklärt.

Mit Beschluss vom 26.04.2018 (Bl. 3272 d.A.) hat der Senat darauf hingewiesen, dass der Beklagte sich im Hinblick auf den außergerichtlichen Schriftwechsel aus Juni 2016, mit dem die Klägerin Nachbesserung angeboten habe, hinsichtlich der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug befinden dürfte und die Klägerin daher nach Maßgabe des § 322 Abs. 2 BGB aus der Schlussrechnung vorgehen dürfte und Werklohn nach Empfang der Gegenleistung verlangen könne.

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 07.06.2018 (Bl. 3321 d.A.) forderte der Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 10.09.2018 auf, sämtliche Mängel zu beseitigen. Wegen des genauen Wortlauts wird auf das Schreiben vom 07.06.2018 (Bl. 3321 d.A.) Bezug genommen.

Im Hinblick auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 26.04.2018 haben die Parteien ergänzend vorgetragen:

Der Beklagte ist der Einschätzung des Senats entgegengetreten. Er ist der Ansicht, der Senat könne sich bereits deswegen nicht mit einem möglichen Annahmeverzug seinerseits befassen, weil der außergerichtliche Schriftwechsel der Parteien im Juni 2016 nicht Gegenstand des Urteils erster Instanz gewesen sei und das Berufungsverfahren nur der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung des erstinstanzlichen Urteils diene und keine zweite Tatsacheninstanz darstelle. Darüber hinaus stammten die fraglichen Schreiben der Klägerin aus einer Zeit nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.05.2016 und seien auch aus diesem Grund verspätet. Inhaltlich seien die Schreiben der Klägerin aber auch nicht ernst gemeint im Sinne des § 118 BGB und damit nichtig, jedenfalls aber rechtsmissbräuchlich und deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie in unüberbrückbarem Widerspruch zu den sonstigen Erklärungen und zum sonstigen Verhalten der Klägerin stünden. Dies folge unter anderem daraus, dass die Klägerin von ihrer Ansicht, eine vollständig mangelfreie Werkleistung erbracht zu haben, nie – auch nicht im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung vom 24.05.2016 – abgerückt sei. Die Erklärungen der Klägerin in den fraglichen Schreiben könnten zudem auch deshalb keinen Annahmeverzug begründen, weil sich die Klägerin selbst bereits in Verzug mit der Mängelbeseitigung befunden habe und befinde. Sie habe daher schon vor langer Zeit das Vornahmerecht zur eigenen Mängelbeseitigung verloren. Im Übrigen sei ein rein wörtliches Angebot auch gar nicht ausreichend, vielmehr hätte die Klägerin gem. § 294 BGB die Leistung tatsächlich anbieten, also „anleisten“ müssen. Dies sei unstreitig nicht geschehen. Abgesehen davon könne ein Annahmeverzug allenfalls vorliegen im Hinblick auf die Mängel „Zerschneiden der alten Dachbahn„, „Abreißen der alten Wandanschlüsse“ sowie „Verlegung der Dachbahn Thermofol statt Rhenofol„. Hinsichtlich der übrigen Mängel, wie der Attikaabdeckung, der verbeulten Lisenen, der Dachanschlüsse, des mangelhaften Hinwegführens der neuen Dichtungsbahn über die Wandanschlussschienen hinaus, des Mangels der Attikaabdeckung und Dachbeschichtung durch senkrecht statt parallel aufeinandertreffende Bleche, der unsachgemäß eingebrachten Mineralfaserdämmung, der vertragswidrig fehlenden Vorlage der Werkplanung, der vertragswidrig fehlenden Prüfzeugnisse zu den auf der Baustelle von der Klägerin verwendeten Materialien, der mangelhaften Ausführung der sogenannten mittleren Durchdringungen sowie der notwendigen und geschuldeten Windlastberechnung durch die Klägerin, fehle es an jeglichem Angebot der Klägerin; diese verweigere vielmehr unberechtigterweise die Leistung. Davon abgesehen habe die Klägerin keinen tauglichen, vollständigen und zumutbaren Bauablaufplan vorgelegt. Es sei insgesamt, wenn man überhaupt von einem Angebot der Klägerin ausgehen wolle, für ihn unzumutbar, dieses Angebot anzunehmen. Abgesehen davon lägen die Voraussetzungen des § 322 Abs. 2 BGB auch deswegen nicht vor, weil beide Parteien am Vertrag festhalten wollten und nicht etwa der Beklagte die (Nach-)Erfüllung abgelehnt hätte.

Die Klägerin behauptet, sich nach der Aufforderung des Beklagten zur Mängelbeseitigung mit Schreiben vom 07.06.2018 mehrfach zum Verbraucherzentrum zur Vorbereitung von Nachbesserungsarbeiten begeben zu haben; allerdings sei weder der Filialleiter des A. Marktes, noch der Hausmeister des Objekts über anstehende Mängelbeseitigungsarbeiten informiert gewesen. Dies zeige, dass der Beklagte eine Mängelbeseitigung, so er sie überhaupt im Verhältnis zum Käufer noch veranlassen könne, nicht ernsthaft wolle bzw. die Nachbesserung vereitele. Insofern liege spätestens jetzt Abrechnungsreife vor, wobei die fiktiven Kosten einer Mängelbeseitigung mangels Absicht zur Mängelbeseitigung nicht gegenzurechnen seien, sondern allenfalls eine geringe Minderung in Abzug zu bringen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbeteiligten eingereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg; die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar sind die mit der Berufung erhobenen Rügen der Klägerin teilweise begründet und führen zunächst zu einem höheren verbleibenden Werklohnanspruch; aufgrund der weiteren vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit den Kosten der Bauhandwerkersicherung in Höhe von 20.603,53 EUR steht ihr jedoch im Ergebnis nur noch ein geringerer als vom Landgericht zugesprochener Werklohn zu. Im Einzelnen: :

1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 96.564,96 EUR gem. § 2213 BGB i.V.m. §§ 631 Abs. 1, 322 Abs. 2 BGB, § 16 Abs. 3 VOB/B 2009 nach Empfang folgender Mangelbeseitigungsmaßnahmen:

– Abdichtung und Einfassung der senkrechten Durchdringungen der Scheinfassade durch die Attikaabdeckung;

– Austausch sämtlicher Lisenen am gesamten Gebäude;

– Unzureichende Aufkantungshöhe der Blechkehle am Anschluss an die Giebelwand des Elektrofachmarktes;

– Austausch der verwendeten Dachbahnen „Z. Thermofol M“ und Aufbringung einer Dachabdichtung aus RHENOFOL-Hochpolymerbahn (PVC-P) 1,5 mm dick, Farbei grau, mit Faservlieseinlage verstärkt, Typ CV, mit Verstärkung aus Synthesefäden;

– Zerschneiden der alten Abdichtungsbahnen in Quadrate von ca. 1,50 m x 1,50 m;

– Abriss der alten Wandanschlüsse im Bestandsbereich.

a) Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker des Erblassers und ehemaligen Beklagten W. T. gem. § 2213 Abs. 1 BGB passivlegitimiert ist, da der Anspruch wahlweise gegen ihn oder den/ die Erben geltend gemacht werden kann. Diesbezüglich wird zunächst auf die Ausführungen des Landgerichts auf S. 5 des Urteils Bezug genommen. Anhaltspunkte, die gegen die Zulässigkeit der Inanspruchnahme des Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des W. T. sprechen, hat der Beklagte vor Schluss der mündlichen Verhandlung nicht geltend gemacht. Soweit er im Schriftsatz vom 02.01.2019 anführt, es sei keine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet, ist der Einwand zudem ohne Substanz in Bezug auf eine Beendigung seiner Stellung als Testamentsvollstrecker.

b) Zwischen der Klägerin und dem Erblasser ist ein wirksamer VOB-Werkvertrag über Zimmer- und Holzarbeiten, Stahlbauarbeiten, Dachdeckungs- und Dachabdeckungsarbeiten sowie Klempnerarbeiten zustande gekommen. Die Klägerin hat auch bereits im Herbst 2010 die Fertigstellung angezeigt und unter dem 04.12.2010 die Schlussrechnung erstellt.

c) der Beklagte rügt zu Recht, dass das Landgericht ein Abrechnungsverhältnis angenommen und von der Fälligkeit der Forderung der Klägerin aus der Schlussrechnung ausgegangen ist. Vielmehr befindet sich der Vertrag mangels Abnahme oder eines die Abnahme ersetzenden Tatbestandes nach wie vor im Erfüllungsstadium. Allerdings darf die Klägerin aufgrund des zwischenzeitlich begründeten Verzuges des Beklagten mit der Annahme der Mängelbeseitigungsmaßnahmen aus der Schlussrechnung vorgehen und gem. § 322 Abs. 2 BGB deren Zahlung – soweit sie noch Gegenstand der klägerischen Berufung ist – nach Empfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen verlangen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Im Grundsatz zutreffend ist die Kammer davon ausgegangen, dass es einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch nicht bedarf, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt, sondern er etwa wegen Mängeln nur noch Ansprüche geltend macht, die auf Zahlung gerichtet sind, oder er lediglich noch Gegenansprüche geltend macht, denn damit wird das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt (vgl. Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn. 1848, 1787). Gleiches gilt, wenn die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abgelehnt wird (vgl. Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1803), also wenn der Auftraggeber aus welchen Gründen auch immer erklärt, er werde die Werkleistung des Unternehmers überhaupt nicht – also nie – abnehmen (vgl. Oppler in Ingenstau/ Korbion, VOB, 20. Auflage 2017, § 12 Abs. 3 VOB/B Rn. 6).

Nicht zu teilen vermag der Senat jedoch die Ansicht der Kammer, im Hinblick auf das vom Beklagten mit Schriftsatz vom 26.03.2014 ausgesprochene Hausverbot (Bl. 1388 d.A.) sei vom Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses auszugehen. Das vom Beklagten ausgesprochene Hausverbot darf nicht isoliert betrachtet werden, vielmehr ist auch der Kontext zu berücksichtigen, in dem dieses Hausverbot ausgesprochen wurde. Grund für das Hausverbot war vorliegend, dass die Klägerin mit ihren Mitarbeitern nur drei Tage vor dem mit dem gerichtlichen Sachverständigen anberaumten Ortstermin, der dazu dienen sollte, das Vorliegen von Mängeln festzustellen sowie die Verantwortlichkeit hierfür zu klären, unangemeldet auf dem Dach Arbeiten vorgenommen hatte, was der Beklagte sodann erst durch den Hausverwalter des Objekts erfahren hatte. Wenn der Beklagte in einer solchen Situation ein Hausverbot ausspricht, kann aus Sicht des Senats hieraus nicht hergeleitet werden, dass er grundsätzlich nicht mehr an einer Nacherfüllung durch die Klägerin interessiert ist. Dies gilt insbesondere auch, wenn man berücksichtigt, dass der Beklagte das Hausverbot nicht uneingeschränkt und generell erteilt hat, sondern er der Klägerin lediglich verboten hat, das Grundstück „unangemeldet und sogar heimlich und heimtückisch versteckt zu betreten, insbesondere um dort zum Zwecke der Beweisvereitelung und Veränderung der Beweislage irgendwelche Arbeiten an den ursprünglichen Leistungen oder Änderungen an ihren ursprünglichen Leistungen vorzunehmen“ (Bl. 1388 d.A.). Im Gesamtkontext betrachtet konnte dieses Verhalten auch aus Sicht der Klägerin nicht dahingehend verstanden werden, dass der Beklagte keine Nacherfüllung mehr begehrte, vielmehr war offensichtlich, dass der Beklagte sich lediglich dagegen wehren wollte, dass unangemeldet und heimlich Mängelbeseitigungsmaßnahmen durchgeführt werden mit der Folge, dass der Sachverständige einen Mangel sodann nicht feststellen kann. Insofern ist der Sachverhalt nicht vergleichbar mit demjenigen, welcher der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (BauR 2013, 825) zugrunde lag, denn im Fall des Oberlandesgerichts Dresden hatte der Besteller mit der Kündigung dem Bauhandwerker Hausverbot erteilt und zugleich erklärt, dass Mangelbeseitigung und Fertigstellung der nicht vollendeten Leistung im Wege der Ersatzvornahme erfolgen werde; zudem hatte er einen Großteil der behaupteten Mängel durch einen Nachunternehmer bereits beseitigen lassen.

Ein sonstiges Verhalten, welches eine – unstreitig nicht vorliegende – Abnahme entbehrlich machen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Soweit der Beklagte erstinstanzlich Gegenansprüche geltend gemacht hat, geschah dies ausdrücklich im Wege der Hilfsaufrechnung, sodass hierdurch deshalb ein Abrechnungsverhältnis nicht begründet worden ist (vgl. nur Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1787).

Auch die zwischenzeitliche Veräußerung des Objekts lässt das Erfordernis der Abnahme nicht entfallen. Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Beklagte durch die Veräußerung weitere Nachbesserungen verhindert und damit zum Ausdruck gebracht hätte, dass er nur noch an einer abschließenden Regelung des Rechtsverhältnisses interessiert ist (vgl. BGH, NJW-RR 1996, 883; Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 1835). Hiervon kann aber nicht ausgegangen werden, denn ausweislich des vom Beklagten vorgelegten Kaufvertrages (Bl. 2623 f. d.A.) ist der Beklagte gegenüber seinem Käufer in der Pflicht, die Mängel am Dach zu beseitigen (vgl. u.a. § 8.1 lit. c) des Kaufvertrages, Bl. 2876 d.A.). Auch hat der Beklagte nach seinem nicht widerlegten Vorbringen lediglich provisorische Maßnahmen ergriffen, um das weitere Eindringen von Feuchtigkeit zu verhindern, sodass die Nachbesserung durch eine bereits durchgeführte Ersatzvornahme nicht unmöglich geworden ist.

Entgegen der Ansicht der Klägerin greift hier auch nicht die Abnahmefiktion gem. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Zwar ist diese Vorschrift auch beim VOB-Bauvertrag anwendbar (Ingenstau/ Korbion/ Oppler, a.a.O., § 12 VOB/B Rn. 23), die fiktive Abnahme gem. § 640 Abs. 1 S. 3 setzt aber ein abnahmereifes Werk voraus, an dem es hier fehlt, wie nachstehend näher dargelegt wird.

Eine Durchgriffsfälligkeit entsprechend § 641 Abs. 2 BGB scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil die Klägerin nicht als Subunternehmerin des Beklagten, sondern unmittelbar für den Beklagten als Bauherrn tätig geworden ist. Darauf, ob die Mieter des Beklagten im Rahmen des Mietverhältnisses den Mietgegenstand vorbehaltlos übernommen haben, kommt es insoweit nicht an.

bb) Allerdings kann die Klägerin trotz fehlender Abnahme Ansprüche aus der Schlussrechnung geltend machen, weil der Beklagte sich jedenfalls aufgrund seines Verhaltens ab Juni 2016 hinsichtlich der Mängelbeseitigung im Annahmeverzug befindet.

Gem. § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Gläubigerverzug liegt vor, wenn die Verzögerung der Leistung des Schuldners darauf beruht, dass der Gläubiger die ihm ordnungsgemäß angebotene Leistung nicht annimmt oder eine zur Erfüllung erforderliche Mitwirkungshandlung unterlässt (Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 293 Rn.1). Der Schuldner muss die Leistung zur rechten Zeit und am rechten Ort anbieten.

Mit Schreiben vom 02.06.2016 (Anlage BK 3, Bl. 2715 d.A.) hat die Klägerin Nachbesserung hinsichtlich der Attikaabdeckung, der verbeulten Lisenen, des Dachrandanschlusses, des Zerschneidens der alten Dachhaut in Quadrate 1,50 Meter x 1,50 Meter, des Abreißens der alten Wandanschlüsse und der Verwendung der Dachbahn Thermofol statt Rhenofol „fachgerecht und wie im Gutachten L. beschrieben“ bzw. „im vertraglichen Umfang„, angeboten. Sie hat in diesem Schreiben auch konkret mitgeteilt, dass sie plane, mit den Arbeiten am 13.06.2016 zu beginnen. Dieses Angebot hat sie in Beantwortung des Schreibens des Beklagten vom 08.06.2016 (Bl. 2718 d.A.) durch das Schreiben vom 22.06.2016 (Bl. 2724 d.A.) weiter konkretisiert. Insbesondere enthält dieses Schreiben Ausführungen zu den geplanten Mängelbeseitigungsarbeiten an der Attikaabdeckung bzw. den Lisenen sowie einen Bauablaufplan, aus dem sich – bei Baufreiheit – eine Leistungszeit vom 01.08.2016 bis 15.12.2016 ergab.

Das in diesen beiden Schreiben (02.06./ 22.06.2016) enthaltene Angebot zur Mängelbeseitigung war ein ordnungsgemäßes Angebot im Sinne des § 293 BGB.

(1) Zunächst hat die Klägerin hinsichtlich sämtlicher Teile der Werkleistung Nachbesserung angeboten, die auch aus Sicht des Senats mangelbehaftet sind.

(a) Nach dem insoweit von der Klägerin nicht angegriffenen Urteil des Landgerichts liegen folgende Mängel vor:

– Abdichtung und Einfassung der senkrechten Durchdringungen der Scheinfassade durch die Attikaabdeckung

Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die von der Klägerseite nicht angegriffenen Ausführungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung.

– Austausch Lisenen

In Bezug auf die Lisenen der Fassadenverkleidung (vgl. Pos. 0.18, 0.27 und 0.28 des LVZ Fassadenarbeiten, Bl. 183ff. d.A.) an den Achsen V/J-N, N/II-V, J/II-V und D/I-VI liegt ebenfalls ein Mangel vor, denn sämtliche Lisenen sind nach den Feststellungen des Sachverständigen L. verbeult. Wie der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt hat, erfordert die ordnungsgemäße Erstellung der Lisenen durchgehend die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Stärke von 3 mm nebst der dort vorgesehenen Befestigungsart. Diese Vorgaben sind unstreitig nicht eingehalten. Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Beklagte sich mit einer Ausführung in der hier gewählten Stärke von ca. 0,9 mm bei anderer Befestigungsart einverstanden erklärt hat, denn dieses Einverständnis hat der Beklagte nur unter der Voraussetzung erklärt, dass bei Auftreten von Ausbeulungen oder Verwerfungen während der Gewährleistungszeit die betreffenden Bleche ausgetauscht und gegen geeignete Bleche ersetzt werden; hiermit hat sich die Klägerin einverstanden erklärt (Bl. 328 f. d.A.), sodass sie angesichts der nunmehr aufgetretenen Verbeulungen die gesamten Lisenen gegen Lisenen in 3 mm bei der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Befestigungsart auszutauschen hat.

Die Pflicht zum Austausch bezieht sich dabei auf sämtliche Lisenen am gesamten Gebäude, also nicht nur auf die Lisenen in den vom Sachverständigen L. beschriebenen Achsen; zwar hat der Sachverständige nur die Bereiche in Augenschein genommen, die ihm im Beweisbeschluss genannt worden waren, die Klägerin hat jedoch eingeräumt, dass auch in den anderen Bereichen die Lisenen eine vergleichbare Dicke haben und sie in gleicher Art und Weise angebracht sind. Damit aber müssen schon zur Erhaltung eines einheitlichen Erscheinungsbildes auch diese Lisenen ausgetauscht werden, selbst wenn die Verbeulungen in dem nicht vom Sachverständigen in Augenschein genommenen Bereich nicht so ausgeprägt sind wie im übrigen Teil. Sie hat auch im Schreiben vom 22.06.2016 ausdrücklich ausgeführt, dass sich das Nachbesserungsangebot zusätzlich zu den im Gutachten L. aufgeführten Lisenen auf alle nicht vertragsgemäß hergestellten Lisenen beziehe (Bl. 2726 d.A.).

– Unzureichende Aufkantungshöhe der Blechkehle am Anschluss an die Giebelwand des Elektrofachmarktes

Hinsichtlich dieses Mangels nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen der Kammer.

(b) Über diese vom Landgericht bereits festgestellten Mängel hinaus weist die Werkleistung der Klägerin weitere erhebliche Mängel auf. So liegt entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Mangel auch darin, dass

– die Klägerin die Dachbahnen eines anderen Herstellers verwendet hat,

– sie die alten Abdichtungsbahnen nicht in Quadrate von 1,50 m x 1,50 m zerschnitten hat, und

– die alten Wandanschlüsse im Bestandsbereich nicht abgerissen worden sind.

Für die Frage nach dem Vorliegen eines Werkmangels kommt es in erster Linie auf die vereinbarte Beschaffenheit an. Wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 30.07.2015, Az.: VII ZR 70/14, ausdrücklich klargestellt hat, liegt ein Sachmangel auch dann vor, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Werks oder der Gebrauchstauglichkeit führt. Wirkt sich eine Abweichung nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig; an dem Vorliegen eines Mangels ändert dies allerdings nichts.

Ausgeschrieben worden ist unstreitig für die gesamte Dachfläche eine „Dachabdichtung aus RHENOFOL-Hochpolymerbahn (PVC-P) 1,5 mm dick, Farbe: grau, mit Faservlieseinlage verstärkt, Typ CV, mit Verstärkung aus Synthesefäden“ (vgl. etwa LVZ Pos. 02.15, Bl. 157 d.A. und Pos. 05.13, Bl. 170 f. d.A.). Da der Werkvertrag auf Grundlage dieser Ausschreibung zustande gekommen ist, hätte die Klägerin genau dieses Produkt verwenden müssen. Tatsächlich verlegt hat sie allerdings die Dachbahnen des Herstellers Z. Thermofol M. Damit liegt eine Abweichung der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit von der Ist-Beschaffenheit vor, sodass ein Mangel zu bejahen ist. Der Austausch kann auch nicht als unverhältnismäßig angesehen werden, weil die Dachbahnen nicht als vollkommen gleichwertig und gleichermaßen geeignet angesehen werden können. Denn der Beklagte hat unter Bezugnahme auf das Privatgutachten P. unwidersprochen vorgetragen, dass der Einkaufspreis der verwendeten Dachbahnen 15 bis 20 % unter dem Einkaufspreis der vereinbarten Dachbahnen steht und zudem der Hersteller gerade wegen seiner langjährigen Erfahrung gewählt worden ist.

Die Klägerin ist ferner unstreitig nicht der in Bezug auf die Dachfläche des Altbestandes vorgesehenen Art und Weise der Ausführung gem. Pos. 05.1 des LVZ gefolgt (Bl. 169 d.A.: „Dachfläche, vorhandene alte Dachhaut perforieren und in Quadrate von ca. 1,50 m x 1,50 m Größe zerschneiden„). Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, es habe im Vorfeld der Ausführung eine Vereinbarung mit dem Beklagten gegeben, von der im Leistungsverzeichnis aufgeführten Ausführungsart abzuweichen, hat das Landgericht eine derartige Vereinbarung mangels positiv ergiebiger Zeugenaussagen zu Recht als nicht bewiesen angesehen. Damit liegt schon wegen der Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit ein Mangel vor. Auch insofern trägt der Einwand der Unverhältnismäßigkeit nicht, da ein positiver Effekt des Einschneidens nicht ausgeschlossen werden kann (auch der Sachverständige L. hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat das Zerschneiden als notwendig angesehen, wenn auch in deutlich größere Quadrate, als im Leistungsverzeichnis angegeben). Zudem steht der Unverhältnismäßigkeit entgegen, dass die Klägerin das Zerschneiden gem. Leistungsverzeichnis nunmehr angeboten hat.

Gleiches gilt, soweit die Klägerin vertragswidrig (vgl. Pos. 05.6 des LVZ, Bl. 170 d.A.) den Abriss der alten Wandanschlüsse unterlassen hat. Auch insoweit ist der Klägerin der Beweis einer Vereinbarung nicht gelungen, dass der Abriss nicht erfolgen sollte. Die Aussage der dahingehend in der Sitzung vom 13.11.2012 (Bl. 955 ff. GA) vor dem Landgericht vernommen Zeugen D. und C. war hinsichtlich einer Vereinbarung nicht ergiebig, da sie an Vertragsgesprächen nicht teilgenommen haben; der Zeuge F. hat die von der Klägerin behauptete Abrede verneint. Der Unverhältnismäßigkeitseinwand trägt aus den zuvor genannten Gründen nicht.

Auch hinsichtlich dieser drei weiteren Mängel hat die Klägerin ausdrücklich die Nachbesserung angeboten.

(c) Soweit der Beklagte sich im Berufungsverfahren auf weitere Mängel berufen hat, haben sich diese nicht bestätigt bzw. betreffen Bauteile, die im Zuge der Nachbesserung der vorstehend unter b) genannten Mängel ohnehin neu eingedichtet werden. So hat der Sachverständige L. im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat dargelegt, dass von ihm in Bezug auf die Attikaabdeckung ein weiterer Mangel nicht erkannt werden konnte, der von ihm festgestellte Mangel sich vielmehr auf die Rüge der senkrecht statt parallel aufeinandertreffenden Bleche beziehe. Eine nähere Konkretisierung des behaupteten Mangels war dem Beklagten im Termin vom 24.11.2016 nicht möglich. Was die angeblich mangelhafte Ausführung der sogenannten „mittleren Durchdringungen“ angeht, bedarf die Frage, ob insoweit ein Mangel vorliegt, keiner Vertiefung, da diese Durchdringungen im Rahmen der Sanierung ohnehin neu eingefasst und eingeschweißt werden müssen. Keiner weiteren Aufklärung bedurfte es auch, ob in den Sicken des Daches eine brandschutzsichere Dämmung vorhanden ist, denn die Sicken sind im Zuge der Neuherstellung der Dachflächen mit einem entsprechenden Material zu befüllen, was durch abschließendes Prüfzeugnis zu belegen sein wird (vgl. hierzu die Ausführungen des Sachverständigen L. im Ergänzungsgutachten vom 22.10.2014, dort S.37, 39, 70, Bl. 1553, 1555, 1586 sowie anlässlich seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016, Bl. 3004 d.A.). Soweit der Beklagte die Ansicht vertreten hat, es sei nicht möglich, die Wärmedämmung nach Entfernung der ursprünglich verwendeten Dachbahn wieder zu verwenden, hat der gerichtliche Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat am 24.11.2016 ausdrücklich bestätigt, dass bei sorgfältiger Aufnahme und ordnungsgemäßer Lagerung kein Zweifel daran bestünde, dass die Wärmedämmung wieder verwendet werden könne (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016, dort S. 4, Bl. 3000 d.A.). Soweit der Beklage unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Privatsachverständigen P. behauptet, die im Altbestand von der Klägerin im Wege des Nachtrags angebotene und beauftragte Dämmung von 40 mm sei ohnehin nicht stark genug, um den Brandschutzanforderungen zu genügen, so ist zu sehen, dass der Privatsachverständige eine generelle Eignung nicht verneint, sondern einen Einzelnachweis der Klägerin für möglich hält (Gutachten P. vom 14.02.2017, S. 3083 ff. d.A.). Inwiefern die von der Klägerin für das Dach des Altbestandes erstellte Windlastberechnung bei Verwendung der (ausgeschriebenen) Dachbahnen eines anderen Herstellers mit derselben Stärke bei gleichbleibender Dämmung und Befestigungsart nicht ausreichend sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

(2) Die Klägerin hat hinsichtlich sämtlicher vorstehenden unter a) und b) genannter Mängel mit Schreiben vom 02.06.2016 (Bl. 2715 d.A.) und 22.06.2016 (Bl. 2724ff. d.A.) Nachbesserung angeboten. Entgegen der vom Beklagten vertretenen Ansicht war dieses Angebot weder unvollständig noch aus anderen Gründen nicht ausreichend.

So musste die Klägerin keine Nachbesserung weiterer Mängel anbieten. Unabhängig von der Frage, ob der Beklagte überhaupt berechtigt gewesen wäre, eine Nachbesserung, die sich auf einzelne Mängel bezieht, abzulehnen, liegen weitere als die von der Klägerin im Schreiben vom 02.06.2016 genannten Mängel auch aus Sicht des Senats nicht vor. Insbesondere haben sich die vom Beklagten im Berufungsverfahren geltend gemachten weiteren Mängel nicht bestätigt (s.o.).

Die Klägerin hat auch die vollständige Beseitigung der Mängel angeboten. Hierzu hat sie insbesondere in dem Schreiben vom 22.06.2016 klargestellt, dass zum einen der Austausch sämtlicher Lisenen vom Angebot umfasst sei und zum anderen die Beseitigung des Mangels an der Attikaabdeckung so, wie vom Sachverständigen L. im Ausgangsgutachten beschrieben, angeboten werde (vgl. Gutachten des Sachverständigen L. vom 16.08.2013, dort S. 31, Bl. 1087 d.A.). Hierzu hat der Sachverständige auch anlässlich seiner Anhörung ausgeführt, dass weitere Mängel nicht hätten festgestellt werden können (vgl. Protokoll der Anhörung des Sachverständigen vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2016, Bl. 2897, 2899). Auch der Beklagte selbst konnte weder beim Ortstermin mit dem Sachverständigen noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeben, welche weiteren Mängel die Attikaabdeckung haben sollte (vgl. Gutachten S. 23, Bl. 1068 d.A.; Protokoll, a.a.O.).

Es ist ferner keine Voraussetzung eines ordnungsgemäßen Angebots auf Nachbesserung, dass der Auftragnehmer ausdrücklich erklärt, es handele sich insoweit auch aus seiner Sicht um die Beseitigung von Werkmängeln. Erforderlich ist lediglich, dass er die ernsthafte Bereitschaft zur Nachbesserung der vom Auftragnehmer als mangelhaft gerügten Leistungen erklärt. Dies ist hier der Fall; soweit der Beklagte bemängelt, dass die Klägerin die Leistungen „ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage“ angeboten hat, kommt es hierauf nicht an, da maßgeblich allein die Bereitschaft zur Beseitigung der vom Beklagten berechtigterweise gerügten Mängel ist.

Entgegen der im Schriftsatz vom 02.01.2019 vom Beklagten vertretenen Ansicht reichte das wörtliche Angebot der Klägerin auch aus. Richtig ist zwar, dass gem. § 294 BGB grundsätzlich ein tatsächliches Angebot des Unternehmers erforderlich ist, d.h. dieser die geschuldete Leistung so, wie sie tatsächlich zu bewirken ist, anbieten muss (BGHZ 116, 244; OLG München, Beschluss vom 12.12.2007, Az.: 34 Wx 118/07: „zur rechten Zeit, am rechten Ort und in der geschuldeten Art und Weise„). Die bloße Leistungsbereitschaft ohne das Angebot genügt nicht. Das tatsächliche Angebot ist keine zusätzlich zur Leistung zu erbringende Handlung des Schuldners, sondern der Beginn der Leistung („Anleistung„). Der Schuldner muss die ihm obliegenden Leistungshandlungen so weit vornehmen, dass der Gläubiger durch seine Annahme den Leistungserfolg herbeiführen kann (BGHZ 116, 244; BGHZ 132, 6). Allerdings sieht § 295 BGB von diesem Grundsatz dann eine Ausnahme vor, wenn entweder der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Letzteres ist vorliegend der Fall. Denn um die Mängel am Dach des Verbraucherzentrums beseitigen zu können, benötigte die Klägerin die Zustimmung der neuen Eigentümerin und deren Abstimmung mit den von der Sanierungsmaßnahme betroffenen Verbrauchermärkten bzw. Shopeinheiten. Diese Zustimmung einzuholen war eine Pflicht des Beklagten, da er als Besteller verpflichtet ist, den Zugang zur Baustelle zu ermöglichen (vgl. Wirth in Ingenstau/ Korbion, a.a.O., § 13 Abs. 5 VOB/B, Rn. 104). Insofern liegt der Fall anders als in den vom Beklagten zitierten Urteilen (OLG Hamm, Urteil vom 05.11.1991, Az.: 26 U 23/91; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2001, Az.: 5 U 91/00), denen Fälle zugrunde lagen, bei denen die Gebäude, an denen die Nachbesserungsarbeiten stattfinden sollten, jeweils im Eigentum des Bestellers standen. Im vorliegenden Fall hätte die Klägerin, wenn sie im Sinne eines tatsächlichen Angebots die Nachbesserungsarbeiten angeboten hätte, gegenüber dem neuen Eigentümer keinerlei Anspruch darauf gehabt, auf das Dach zu gelangen oder ein Gerüst aufzubauen. Hierauf weist der Beklagte selbst hin, wenn er ausführt, die seitens der Klägerin behaupteten Anfragen bei der Verwaltung des Objekts und dem Hausmeister seien untauglich, unzulässig und unerheblich, vielmehr habe sie sich an ihn als den Besteller der Werkleistungen zu wenden (Schriftsatz des Beklagten vom 02.10.2018, S.3, Bl. 3366 d.A.; Schriftsatz des Beklagten vom 13.11.2018, S. 2, Bl. 3393 d.A.). Demzufolge wäre, wenn die Klägerin – wie der Beklagte im Schriftsatz vom 02.01.2019 fordert – mit entsprechendem Werkzeug, Materialien und Fachpersonal am streitgegenständlichen Gebäude erschienen wäre, um die Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, gar keine Situation eingetreten, in der der Beklagte nur noch hätte „zugreifen“ müssen. Es war nach alledem der Klägerin nicht zuzumuten, ohne vorherige Zusage des neuen Eigentümers, dass die Nachbesserungsarbeiten ausgeführt werden dürfen, „auf gut Glück“ die Nachbesserungsarbeiten tatsächlich anzubieten.

Der Beklagte durfte die Nacherfüllung auch nicht deswegen ablehnen, weil der von der Klägerin vorgelegte Bauablaufplan unzureichend gewesen wäre. Es mangelt bereits an einer Pflicht der Klägerin, einen detaillierteren Plan als den mit Schreiben vom 22.06.2016 (Anlage BK 5, Bl. 2724 d.A.) vorgelegten zu überreichen. Der Nacherfüllungsanspruch ist wie der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf die Herstellung des vertraglich vereinbarten, mangelfreien Werkes gerichtet. Der Unternehmer hat dabei das Wahlrecht, auf welche Weise er den Mangel beseitigen will. Da der Unternehmer das Risiko des Fehlschlagens seiner Handlungen trägt, muss er auch in der Wahl der Mittel zur Erreichung des mit dem Besteller vereinbarten Ziels grundsätzlich frei sein. Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers verdichtet sich nur dann zu einem Anspruch auf eine bestimmte Art und Weise der Erfüllung, wenn der Mangel nur auf eine bestimmte Art und Weise beseitigt werden kann; auf eine nicht zum Erfolg führende Art der Nacherfüllung muss sich der Besteller nicht einlassen (vgl. zum Ganzen mit umfangreichen Nachweisen: Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2018, § 635 Rn. 10 f.). Dass der Mangel nur auf eine bestimmte Weise beseitigt werden kann, legt der Beklagte nicht schlüssig dar. Vielmehr gibt es auch nach den von ihm in Bezug genommenen Stellungnahmen des Privatsachverständigen P. vom 14.02.2017 und 09.05.2017 mehrere Sanierungsalternativen, die ggfs. einen Einzelnachweis erfordern.

Die vom Beklagten im Hinblick auf die angebotene Nachbesserung aufgestellten Forderungen nach „Kooperation und Koordination“ (vgl. etwa Schreiben des Beklagten vom 08.06.2016, S.3, Bl. 2720 d.A. und Schreiben vom 29.06.2016, S. 2, Bl. 2729 d.A.) stellen überzogene Anforderungen an die Klägerin dar. Der Beklagte selbst informierte weder nach dem ersten noch nach dem zweiten Schreiben der Klägerin die neue Eigentümerin des Hauses von den konkret ab 13.06.2016 bzw. 01.08.2016 geplanten Nachbesserungsarbeiten, obwohl er selbst in seinen Schreiben an die Klägerin mehrfach darauf hinwies, dass die Arbeiten nur in Absprache mit der neuen Eigentümerin ausgeführt werden könnten und es zwingend erforderlich sei, den Geschäftsbetrieb des Eigentümers und der Mieter möglichst wenig zu stören und das Weihnachtsgeschäft für den gesamten Verbrauchermarkt von jedweder Beeinträchtigung frei zu halten. Nachdem die Klägerin ein ordnungsgemäßes Angebot zur Durchführung der Nachbesserungsarbeiten abgegeben hatte, hätte es dem Beklagten oblegen, dieses anzunehmen und die notwendigen Mitwirkungshandlungen – wie das Zur-Verfügung-Stellen der Baustelle (s.o.) – vorzunehmen. Indem er dies nicht tat, sondern – wie dargestellt – durch nicht gerechtfertigte Forderungen die Durchführung der Arbeiten verhinderte, befand er sich spätestens ab dem 02.08.2016 in Annahmeverzug.

Das auf den Hinweis des Senats vom 26.04.2018 hierzu erfolgte weitere Vorbringen des Beklagten führt nicht zu einer anderen Bewertung. Soweit er meint, der Senat sei aus berufungsrechtlichen Gründen gehindert, den Schriftwechsel zwischen den Parteien aus Juni 2016 zu berücksichtigen, geht dies fehl. Die Zulässigkeit des weiteren Vorbringens der Klägerin folgt – unabhängig davon, dass sie auch gem. §§ 529, 531 ZPO zulässig wäre – bereits daraus, dass die Tatsachen, die die Klägerin vorgetragen hat, unstreitig sind. Auch der Beklagte bestreitet den Schriftwechsel an sich nicht; er misst ihm nur eine andere Bedeutung zu. Unstreitige neue Tatsachen sind stets, auch in der zweiten Instanz, zu berücksichtigen (allgemeine Ansicht, vgl. nur Ball in Musielak/ Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, § 531 Rn. 16; BGH NJW 2005, 291; BGH NJW-RR 2005, 437). Soweit der Beklagte geltend macht, dass der Vortrag nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 24.05.2016 erfolgte, ergibt sich hieraus nichts anderes; § 296a ZPO ist nicht anwendbar, da der Senat im Anschluss an diese mündliche Verhandlung mit Beschluss vom 07.07.2016 (Bl. 2737 d.A.) einen Fortsetzungstermin bestimmte, sodass die mündliche Verhandlung vom 24.05.2016 nicht den Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne von § 296a ZPO darstellte (s. Prütting, Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2016, § 296a Rn. 4).

Entgegen der Ansicht des Beklagten war das Nachbesserungsangebot der Klägerin auch nicht nichtig im Sinne des § 118 BGB. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Angebot der Klägerin nicht ernst gemeint war; der Beklagte trägt hierzu auch keine neuen Gesichtspunkte vor. Soweit er erneut darauf verweist, dass die Klägerin weder mit ihrem Angebot noch später ein Anerkenntnis im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung abgegeben hat, kommt es hierauf, wie oben dargestellt, nicht an. Ebenso wenig ist es von Bedeutung, ob die Klägerin sich zuvor mit der Mängelbeseitigung in (Schuldner-)Verzug befand. Wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hätte die Klägerin den Verzug durch das Angebot der Mängelbeseitigung beendet. Soweit der Beklagte meint, die Klägerin habe durch den Verzug das Recht verloren, an dem von ihr hergestellten Werk die Mängel zu beseitigen, setzt er sich hiermit in einen unlösbaren Widerspruch zu der von ihm zugleich vertretenen Ansicht, dass sich der Vertrag mangels Abnahme oder endgültiger Verweigerung der Erfüllung noch im Erfüllungsstadium befinde. Auf den ursprünglich bestehenden Verzug kann er sich nicht berufen, wenn er sogleich Nachbesserung von der Klägerin verlangt.

Anderseits vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass der Beklagte eine Nacherfüllung treuwidrig vereitelt. Zwar erscheint die im Nachgang zum Hinweisbeschluss des Senats mit Schreiben vom 07.06.2018 erfolgte erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung insbesondere vor dem Hintergrund nicht stringent und damit nicht ernst gemeint, dass der Beklagte, obwohl er eine äußerst knappe Frist (bis zum 10.09.2018, vgl. Bl 2730 d.A.) zur Mängelbeseitigung setzte, weder die Eigentümerin noch die Hausverwaltung hinsichtlich der potentiell unmittelbar bevorstehenden Sanierungsmaßnahmen informierte bzw. anfragte, ob eine Sanierung in diesem Zeitraum möglich sei. Vor dem Hintergrund jedoch, dass der Beklagte – wenn auch rechtlich nicht zutreffend – nach sachverständiger Beratung ein neues Sanierungskonzept forderte und aufgrund dessen das bisherige Angebot der Klägerin für nicht ausreichend erachtete, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er eine Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr durchführen lassen will und die Klägerin lediglich hinhält.

Der Annahmeverzug des Beklagten dauert auch bis heute an. Zwar hat der Beklagte die Klägerin mit dem bereits oben genannten außergerichtlichen Schreiben vom 07.06.2018 (Bl. 3321 d.A.) erneut zur Mängelbeseitigung aufgefordert; hierin ist jedoch kein Ende des Annahmeverzugs zu sehen. Die Klägerin hat ein annahmefähiges Angebot zur Mängelbeseitigung abgegeben, solange der Beklagte nicht bereit ist, hierauf einzugehen, hält sein Annahmeverzug an. Die Tatsache, dass er die Klägerin zur Abgabe eines neuen Angebots auffordert, lässt eher den Schluss zu, dass er nach wie vor die Ansicht vertritt, das Angebot der Klägerin aus 2016 sei nicht ausreichend gewesen. Dies ist jedoch, insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen, nicht der Fall.

d) Entgegen der vom Landgericht getroffenen Feststellung, aber auch entgegen der Berechnungen der Klägerin in der Berufung, hat die Klägerin jedoch aus der Schlussrechnung nur noch einen Anspruch auf Zahlung von 96.564,96 EUR.

aa) Zwar rügt die Klägerin mit ihrer Berufung zu Recht, dass das Landgericht in seinem Urteil unstreitige Positionen der Schlussrechnung vom 04.12.2010 lediglich in Höhe von 153.048,00 EUR berücksichtigt hat. Richtigerweise betragen die unstreitigen Positionen bei Zugrundelegung der Schlussrechnung gem. Anlage K 11, Bl. 68ff. d.A. 167.530,77 EUR. Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung von 167.696,59 EUR ausgeht, hat sie die handschriftliche Änderung in der Position N 3.01 von 5.527,49 EUR auf 5.361,67 EUR nicht berücksichtigt (vgl. S. 15 der Schlussrechnung, Anlage K11, Bl. 82 d.A.).

Zu Recht rügt die Klägerin weiter, dass das Landgericht die Abzüge für den Gewährleistungseinbehalt (5%) sowie den Abzug für Strom/ Wasser (0,5%) nach der Bruttorechnungssumme berechnet hat. Laut Vertrag werden diese Abzüge nach der Nettoschlussrechnungssumme berechnet (vgl. §§ 9, 11 des VOB-Vertrages der Parteien, Anlage K1, Bl. 5, 7 d.A.).

Soweit die Klägerin mit der Berufung die Ansicht vertreten hat, die Vereinbarung des Gewährleistungseinbehalts sei unklar und deswegen nichtig, folgt der Senat dem nicht. Bedenken an der hinreichenden Bestimmtheit der Klausel bestehen nicht, die Regelung in § 9 des Bauvertrages ist eindeutig. Auch ist die fünfjährige Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen. Die Verjährung der Mängelansprüche beginnt nämlich erst mit Abnahme bzw. Umwandlung des vertraglichen Erfüllungsanspruchs in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis. Hier liegt weder eine Abnahme vor noch befinden sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis (s. ausführlich oben).

Soweit die Klägerin in ihren Berufungsbegründungen vom 02.11.2015 (Bl. 2462 ff. d.A.) und 03.11.2015 (Bl. 2466ff. d.A.) die fehlerhafte Berücksichtigung des Gewährleistungseinbehalts in Höhe von 12.356,23 EUR durch das Landgericht doppelt gerügt (und eine entsprechende Abänderung des landgerichtlichen Urteils doppelt beantragt) hat, verfängt dies nicht. Die Klägerin übersieht, dass die Kammer eine vollständig eigene Berechnung der abzurechnenden Rechnungspositionen aufgestellt hat (vgl. S. 7ff. des landgerichtlichen Urteils), von der dann richtigerweise die genannten Abzüge vorzunehmen zu waren. Eine doppelte Berücksichtigung liegt nicht vor.

Die von der Kammer vorgenommenen Abzüge in Höhe von 23.060,00 EUR (Mängelbeseitigungskosten, vgl. S. 10ff. des Urteils, dort fehlerhaft mit 23.392,00 EUR beziffert) sowie 2.920,00 (Minderwert, vgl. S. 17 des landgerichtlichen Urteils) hat die Klägerin mit der Berufung nicht angegriffen, so dass hierüber gem. § 528 ZPO keine Entscheidung zu treffen war. Zu einer Abänderung des landgerichtlichen Urteils zugunsten der Klägerin hätte es einer Anschlussberufung bedurft, die im Hinblick auf die Berücksichtigung von Mängelbeseitigungskosten bzw. einer Minderung im Wege der Verrechnung durch das Landgericht nicht erfolgt ist.

Die noch offene Forderung der Klägerin berechnet sich wie folgt:

Unstreitige Positionen

167.530,77 EUR

Vom Landgericht zugesprochene streitige Positionen

54.619,65 EUR

Zwischensumme netto

222.150,42 EUR

Mehrwertsteuer

42.208,58 EUR

Zwischensumme brutto

264.359,00 EUR

./. 5% Abzug Gewährleistungseinbehalt netto

./. 11.107,52 EUR

./. 0,5% Abzug Strom/ Wasser

./. 1.110,75 EUR

Summe

252.140,73 EUR

abzgl. Zahlung

./. 73.014,16 EUR

abzgl. Zahlung

./. 35.978,08 EUR

abzgl. Kosten Mängelbeseitigung gem. Urteil LG

./. 23.060,00 EUR

abzgl. Minderung gem. Urteil LG

./. 2.920,00 EUR

Noch offen

117.168,49 EUR

Damit folgt aus der Schlussrechnung grundsätzlich ein Anspruch auf Zahlung von 117.168,49 EUR.

bb) Dieser Anspruch ist in Höhe von 20.603,53 EUR gem. § 389 BGB aufgrund der Hilfsaufrechnung des Beklagten, die dieser im Schriftsatz vom 10.10.2017 erklärt hat (Bl. 3186 d.A.), erloschen. In dieser Höhe hat der Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Bauhandwerkersicherung gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 VOB/B, § 650f Abs. 3 (früher § 648a) BGB. Der Beklagte hat diese Kosten unwidersprochen für den Zeitraum von 2010 bis einschließlich 2017 mit 20.603,53 EUR beziffert. Dem Vortrag des Beklagten, dass sich diese Kosten auf jährlich 2% belaufen, ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Die geltend gemachten Kosten bewegen sich mit 2% auch innerhalb des Rahmens des § 650f Abs. 3 BGB. Soweit die Klägerin meint, sie sei zur Kostenerstattung nicht verpflichtet, da die Sicherheit nur deshalb habe aufrecht erhalten werden müssen, da der Beklagte unberechtigte Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin erhoben habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen, denn die Werkleistung weist, wie dargestellt, eine Vielzahl von Mängeln auf. Auch entfällt die Verpflichtung zur Erstattung der Kosten der Bauhandwerkersicherheit nicht mit dem Zeitpunkt, in dem sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Denn die Werklohnforderung bleibt einredebehaftet (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.02.2004, 16 U 141/03).

Es verbleibt somit ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 96.564,96 EUR.

cc) Weitere Kürzungen waren nicht vorzunehmen. Insbesondere war der weitere Betrag in Höhe von 25.554,24 EUR, der vom Beklagten ebenfalls hilfsweise zur Aufrechnung gestellt worden ist, nicht in Abzug zu bringen. Insoweit folgt der Senat uneingeschränkt den Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung, mit denen das Landgericht das Vorliegen der geltend gemachten Ansprüche, die auf Wassereinbrüche im Jahr 2010 gestützt werden, verneint hat. Die Berufungsangriffe geben zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

Das Berufungsgericht hat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2015 – X ZR 31/13, GRUR 2015, 768 Rn. 25; BGH, Urteil vom 05.05.2015 – XI ZR 326/14, NJW-RR 2015, 1200; BGH, Beschluss vom 11.06.2015 – I ZR 217/14, NJW-RR 2015, 944, jeweils m.w.N). Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Senats an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich unter anderem aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2014 – VI ZR 394/13, NJW 2014, 2797, m.w.N.). Zweifel im Sinne der Regelung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen aber auch schon dann vor, wenn aus der für den Senat maßgeblichen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Ist dies der Fall, obliegt dem Senat nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO die Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteil ungeachtet einer entsprechenden Berufungsbegründung (vgl. BGH, NJW 2014, 2797). Dabei handelt es sich bei der Berufungsinstanz um eine zweite, wenn auch eingeschränkte Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit richtigen Entscheidung des Einzelfalls besteht. Die Prüfungskompetenz des Senats hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ist nicht auf Verfahrensfehler und damit in dem Umfang beschränkt, in dem eine zweitinstanzliche Tatsachenfeststellung der Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22.12.2015 – VI ZR 67/15, NJW 2016, 713).

Hier fehlt es aber bereits an konkreten Anhaltspunkten, die im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung seitens des Berufungsgerichts gebieten.

Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich nicht, dass dem Landgericht bei seiner Beweiserhebung Verfahrensfehler unterlaufen sind bzw. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung ersichtlich sind. Derartige Anhaltspunkte können etwa sein ein unrichtiges Beweismaß, Verstöße gegen Denk- und Naturgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze, Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen sowie Mängel der Darstellung des Meinungsbildungsprozesses (z.B. Lückenhaftigkeit oder Widersprüche), bloße subjektive Zweifel, lediglich abstrakte Erwägungen oder Vermutungen der Unrichtigkeit ohne greifbare Anhaltspunkte genügen nicht.

Der Senat vermag hier insbesondere nicht zu erkennen, dass das Landgericht Vortrag und Beweisantritte des Beklagten übergangen hätte; hierauf ist der Beklagte im Termin vom 24.05.2016 hingewiesen worden (wobei die Protokollierung dieses Hinweises versehentlich unterblieben ist), eine Konkretisierung der Berufungsangriffe ist in der Folgezeit gleichwohl nicht erfolgt. Was die Feuchtigkeitseintritte kurz vor Eröffnung des Verbraucherzentrums anbelangt, hat der Beklagte selbst durch Vorlage des Gutachtens des Privatgutachters P. vom 20.03.2015 eingeräumt, dass „die Dachabdichtung auch in Bereichen undicht ist, die mit dem Leistungsbild der Firma K. nicht überall zu tun hat. Hier sind insbesondere Teile im Bereich der Betonfertigteilkonstruktion zu nennen, an denen es immer wieder zu Undichtigkeiten kommt“ (Bl. 1907 d.A.). Es gab somit unstreitig weitere Fehlstellen (z.B. nicht ordnungsgemäß abgedichtete Fugen) am Dach, die ein Eindringen von Niederschlag, insbesondere bei den offenbar im August/September 2010 stattgefundenen Starkregenereignissen, in die darunter liegenden Geschäftsräume möglich erscheinen lassen. Das Landgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass Voraussetzung für den Anspruch auf entgangenen Gewinn ein grob fahrlässiges Verhalten der Klägerin ist, für das hier auch unter Berücksichtigung der gutachterlichen Ausführungen keine Anhaltspunkte ersichtlich sind (§ 6 Abs. 6 VOB/B).

2. Da eine Abnahme nach wie vor nicht vorliegt und auch nicht aus anderen Gründen ein Abrechnungsverhältnis angenommen werden kann (s.o.), ist die Klägerin nach wie vor vorleistungspflichtig. Aufgrund des Annahmeverzuges des Beklagten im Hinblick auf die Mängelbeseitigungsmaßnahmen (s.o.) war jedoch gem. § 322 Abs. 2 BGB auf Leistung nach Erbringung der im Tenor aufgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu erkennen.

3. Auf die Berufung des Beklagten war das landgerichtliche Urteil schließlich hinsichtlich der zugesprochenen Nebenforderungen (Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) abzuändern. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht befand sich der Beklagte nicht bereits ab dem 07.10.2010 in Verzug mit der Zahlungspflicht, da ihm im Hinblick auf die festgestellten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zustand. Da der Fälligkeit der Forderung aus der Schlussrechnung die Erbringung der im Tenor genannten Mängelbeseitigungsarbeiten entgegensteht, ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt ein Schuldnerverzug eingetreten.

Auch ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht. Wie dargelegt, lag kein Schuldnerverzug vor. Eine andere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich.

4. Über die mit Schriftsatz vom 08.12.2015 (Bl. 2546ff.) „vorsorglich“ erhobene Anschlussberufung der Klägerin brauchte nicht entschieden zu werden, da die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 08.03.2018 (s. Protokoll Bl. 3232 d.A.) klargestellt hat, dass die Anschlussberufung nur für den Fall der Unzulässigkeit der zuvor eingelegten Berufung eingelegt worden ist und diese Bedingung nicht eingetreten ist.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO.

Dabei waren die Kosten der ersten Instanz gem. § 92 Abs. 1 ZPO überwiegend der Klägerin aufzuerlegen, da diese bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise in diesem Umfang verloren hätte. Dies ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten: Zum einen hätte die Klägerin, den obigen Ausführungen folgend, in der ersten Instanz mangels erfolgter Abnahme oder Vorliegens eines Abrechnungsverhältnisses nicht aus der Schlussrechnung vorgehen dürfen. Sie hätte ihren Anspruch zwar auf die 3. Abschlagsrechnung vom 20.09.2010 stützen können; der Beklagte hätte diesem Anspruch – abgesehen davon, dass er ohnehin nur teilweise, nämlich in Höhe von 120.788,40 EUR (90% des Auftragswertes, vgl. den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag) entstanden wäre – aufgrund der festgestellten Mängel in vollem Umfang erfolgreich ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 320 BGB entgegen halten können. Für die Höhe des Zurückbehaltungsrechts wäre jedenfalls die doppelte Höhe der Mängelbeseitigungskosten anzusetzen gewesen. Denn dem Beklagten hätte, da er sich zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigungsarbeiten befunden hat – noch ein sog. Druckzuschlag zugestanden (vgl. Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 3003 f.; s. auch OLG Köln, Urteil vom 17.05.2013, Az.: 19 U 193/11). Die einfachen Mängelbeseitigungskosten betragen nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen L. insgesamt 76.104,07 EUR brutto (Austausch Lisenen: 18.320,00 EUR, Attika: 3.984,00 EUR, Dachbahn entfernen: 11.592,00 EUR, Dachbahn zerschneiden: 1.100,00 EUR, neue Dachbahn verlegen: 12.400,00 EUR, Wandanschlüsse entfernen: 1.725,00 EUR, Aufkantung: 756,00 EUR, Arbeiten am neuen Dach: 12.996,00 EUR und 1.080,00 EUR, insgesamt 63.953,00 EUR netto, zzgl. 12.151,07 EUR Mehrwertsteuer, vgl. die Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 22.10.2014, Bl. 1520ff. d.A. sowie anlässlich seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 24.11.2016, Bl. 2897ff. d.A.). Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts (152.208,14 EUR) hätte somit die Höhe der klägerseits maximal begründeten Forderung (120.788,40 EUR) überschritten.

Es wäre somit in der ersten Instanz lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Betracht gekommen (vgl. Werner/ Pastor, a.a.O., Rn. 3015). Diese stellt gegenüber dem unbedingten Zahlungsantrag ein „Weniger“ im Sinne des § 92 ZPO dar (vgl. nur Flockenhaus in Musielak/ Voit, ZPO, 15. Auflage 2018, § 92 Rn. 2). Für die Frage der Kostenquotierung wäre im Rahmen der in einem solchen Fall gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise dem Zahlungsanspruch der Klägerin das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten entgegenzusetzen, der Zahlungsanspruch von 120.788,40 Euro wäre also um mehr als die Hälfte (konkret um ca. 63 %) gemindert gewesen (vgl. zur Zug-um-Zug-Verurteilung Hensen, NJW 1999, 395ff.). Zu berücksichtigen wäre ferner gewesen, dass die Klägerin in Höhe von 25.554,24 EUR obsiegt hätte, da die – bereits in erster Instanz erhobene – Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erfolglos geblieben wäre (s.o.). Bei Berücksichtigung eines Teilunterliegens in Höhe von 107.340 EUR (76.097 EUR + 31.243 EUR) und einem Gesamtstreitwert in der ersten Instanz von 177.585,56 EUR, entsprach es daher der Billigkeit, der Klägerin die Kosten der ersten Instanz in Höhe von 60 Prozent und dem Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker zu 40 Prozent aufzuerlegen.

Für die zweite Instanz war zu berücksichtigen, dass auch die erfolgte Verurteilung des Beklagten gem. § 322 Abs. 2 BGB ein „weniger“ im Verhältnis zu dem unbedingten Zahlungsantrag der Klägerin darstellt (vgl. H. Schmidt in BeckOK BGB, Bamberger/ Roth/ Hau/ Poseck, 48. Edition, Stand 01.11.2018, § 322 Rn. 6; Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 39. Auflage 2018, § 92 Rn. 4). Auch hier ist mithin für die Beurteilung des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens eine wirtschaftliche Betrachtung erforderlich, wobei maßgeblich wiederum der auf Seiten der Klägerin zu erwartende Kostenaufwand für die Mängelbeseitigung (76.104,07 EUR) ist. Da jedoch, im Gegensatz zu der ersten Instanz, sich der Beklagte nunmehr im Verzug mit der Annahme der Mängelbeseitigungskosten befindet (s.o.), erschien es angemessen, für die Frage der Kostenquotierung 50% der Mängelbeseitigungskosten ins Verhältnis zur zugesprochenen Klageforderung zu setzen. Zu Lasten der Klägerin war weiter zu berücksichtigen, dass die zweite Hilfsaufrechnung des Beklagten in Höhe von 20.603,53 EUR erfolgreich war. Zu Lasten des Beklagten war demgegenüber zu berücksichtigen, dass die erste Hilfsaufrechnung in Höhe von 25.554,24 EUR ohne Erfolg blieb, sowie, dass die von ihm eingelegte Berufung in Höhe von 98.228,41 EUR in Bezug auf die Hauptforderung lediglich insoweit erfolgreich war, als die Verurteilung gem. § 322 Abs. 2 BGB erfolgte. Bei einem Berufungsstreitwert von insgesamt 189.001,71 EUR entsprach daher eine Kostenquote von 45 Prozent (Klägerin) zu 55 Prozent (Beklagter) dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere handelt es sich bei der Auslegung der Streitverkündungsschrift um eine Einzelfallfrage, die keine Auswirkung auf weitere Fälle hat.

7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 189.001,71 EUR festgesetzt (Berufung der Klägerin: 44.615,53 EUR; Berufung des Beklagten: 98.228,41 EUR, Hilfsaufrechnung I: 25.554,24 EUR; Hilfsaufrechnung II: 20.603,53 EUR).