OVG Thüringen: Bauherr kann nicht zur Stellung eines Bauantrags gezwungen werden

Die Thüringer Bauordnung vom 13.03.2014 enthält keine Befugnisnorm, die es der Bauaufsichtsbehörde erlaubt, den Bauherrn durch Verwaltungsakt zur Stellung eines Bauantrags aufzufordern.*)
OVG Thüringen, Beschluss vom 15.01.2019 – 1 EO 522/18
vorhergehend:
VG Gera, 15.06.2018 – 4 E 911/18 Ge

Gründe:

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen bauaufsichtliche Verfügungen der Antragsgegnerin.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin des mit einem viergeschossigen Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks B, J (Flurstück a der Flur 9 der Gemarkung Wenigenjena).

Die Antragstellerin erwarb das Grundstück im Jahr 1995 von der Wohnungsbaugesellschaft der Antragsgegnerin und verpflichtete sich im notariellen Kaufvertrag, dort näher bezeichnete Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten durchzuführen. Anlässlich der Bearbeitung eines Bauantrages der Antragstellerin auf Genehmigung des Anbaus von Balkonen an das Mehrfamilienhaus stellte die Antragsgegnerin im Juni 2016 fest, dass das Dachgeschoss des Hauses ausgebaut worden war und dort Wohnnutzung stattfand. Nach Ansicht der Antragsgegnerin lag damit eine ungenehmigte Änderung der Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken vor.

Nach Anhörung der Antragstellerin forderte die Antragsgegnerin sie mit Bescheid vom 09.06.2017 auf, innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe des Bescheides für die ihrer Auffassung nach erfolgte Änderung und Nutzungsänderung des Dachgeschosses des Mehrfamilienhaues zu einer Dachgeschosswohnung einen vollständigen Bauantrag einzureichen. Die Antragsgegnerin ordnete die sofortige Vollziehung dieser Anordnung an und drohte der Antragstellerin für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 750 Euro an. Die Antragstellerin erhob gegen diesen Bescheid Widerspruch.

Am 18.09.2017 stellte die Antragstellerin zunächst einen Bauantrag, den sie jedoch mit Schreiben vom 03.01.2018 zurücknahm, da sie der Auffassung war, dass die Wohnung im Dachgeschoss des Mehrfamilienhauses Bestandsschutz genieße.

Daraufhin setzte die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 03.05.2018 gegenüber der Antragstellerin das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 750 Euro fest und drohte ihr für den Fall der wiederholten Nichtbefolgung der Anordnung ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 900 Euro an. Die Antragstellerin erhob auch gegen diesen Bescheid Widerspruch.

Ihren am 15.05.2018 gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Bescheide vom 09.06.2017 und vom 03.05.2018 hat das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 16.06.2018 abgelehnt und zur Begründung u. a. ausgeführt:

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung gehe zu Lasten der Antragstellerin aus, da sich die angegriffene Verfügung vom 09.06.2017 nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweise. Rechtsgrundlage für die behördliche Aufforderung, einen förmlichen Bauantrag für die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken in dem in ihrem Eigentum stehenden Mehrfamilienhaus in der B in J zu stellen, sei § 58 Abs. 1 ThürBO. Die Antragsgegnerin habe hier die Antragstellerin nach Satz 2 dieser Vorschrift ermessensfehlerfrei zur Stellung eines vollständigen Bauantrages aufgefordert. Das im Eigentum der Antragstellerin stehende Mehrfamilienhaus sei im Jahr 1909/1910 errichtet und bereits damals abweichend von den ursprünglichen Planunterlagen gebaut worden. Die offenbar unmittelbar mit dem Bezug des Hauses einhergehende Nutzung des Dachgeschosses als fünfte Wohnung sei von der Genehmigung nicht gedeckt gewesen. Eine Verfahrensfreiheit nach § 60 Abs. 2 Nr. 1 ThürBO scheide heute aus.

Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage eines möglichen Bestandsschutzes könne lediglich dann von Bedeutung sein, wenn ein etwaiges behördliches Nutzungsverbot oder eine Beseitigungsanordnung in Rede stehe. Davon zu trennen sei aber die hier zu entscheidende Frage, inwieweit die behördliche Aufforderung an die Antragstellerin, zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Wohnnutzung im Dachgeschoss einen Bauantrag zu stellen und damit die Voraussetzungen für ein behördliches Prüfungsverfahren zu schaffen, ermessensgerecht sei. Da die streitgegenständliche Anordnung geeignet sei, die hier noch offenen Fragen der ausreichenden Standsicherheit und des Brandschutzes zu klären, erweise sich die streitige Auflage als geeignet, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abschließend zu klären. Das Bauantragsverfahren erweise sich auch als mildestes Mittel, da nur hierdurch festgestellt werden könne, ob das Vorhaben überhaupt gesetzeskonform sei. Zugleich vermittele das Baugenehmigungsverfahren, in dem insbesondere die Fragen der Statik und des Brandschutzes geprüft würden, der Antragstellerin im Falle des positiven Ergebnisses aber auch die Rechtssicherheit, dass mit der Wohnnutzung im Dachgeschoss eine formell und materiell rechtmäßige Nutzung praktiziert werde.

Schließlich erweise sich die Anordnung nach summarischer Prüfung auch als verhältnismäßig. Soweit die Antragstellerin behaupte, dass ihr eine Bauantragstellung bereits unter finanziellen Aspekten nicht zugemutet werden könne, bleibe sie für diese Behauptung den Nachweis schuldig.

Der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 03.05.2018 erweise sich ebenfalls als offensichtlich rechtmäßig.

Hiergegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die im zweitinstanzlichen Verfahren durch mehrere Bevollmächtigte vertretene Antragstellerin ihr erstinstanzliches Rechtsschutzbegehren weiterverfolgt und neben der Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Bescheide vom 09.06.2017 und vom 03.05.2018 (Antrag der Bevollmächtigten zu 1) bzw. die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche (Antrag des Bevollmächtigten zu 2) begehrt.

II.

Das zweitinstanzliche Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin legt der Senat nach § 88 VwGO dahin aus, dass sie unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung hinsichtlich des im Bescheid vom 09.06.2017 enthaltenen und für sofort vollziehbar erklärten Bauantragsgebots die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres dagegen erhobenen Widerspruchs und im Übrigen die Anordnung der (nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 8 Satz 1 ThürAGVwGO, § 30 ThürVwZVG) gesetzlich ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche angeordnet wissen möchte.

Die mit einem hinreichend bestimmten Antrag versehene Beschwerde der Antragstellerin ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere genügt die Beschwerdebegründung entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Die Beschwerdebegründung des Bevollmächtigten zu 2), dessen (von der Antragsgegnerin vermisste) schriftliche Vollmacht dem Senat in der Gerichtsakte vorliegt, setzt sich hinreichend mit den entscheidungstragenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Frage der Rechtsmäßigkeit des in der Verfügung vom 09.06.2017 enthaltenen Bauantragsgebots auseinander und weist darauf hin, dass es hierfür seit Inkrafttreten der Thüringer Bauordnung in der Fassung vom 16.03.2004 (GVBl. S. 349 – im Folgenden: ThürBO 2004) an einer Ermächtigungsgrundlage fehle. Ob die Beschwerdebegründung der Bevollmächtigten zu 1), die sich mit den weiteren von der Vorinstanz erörterten Fragen auseinandersetzt, ebenfalls dem Darlegungsgebot genügt, kann dahinstehen.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die auf die dargelegten Gründe beschränkte Prüfung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt hat. Im vorliegenden Fall spricht nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig nur gebotenen summarischen Prüfung alles dafür, dass die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind und die erhobenen Widersprüche erfolgreich sein werden, so dass die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin ausfällt.

Die Antragsgegnerin war nicht befugt, die Antragstellerin unter Androhung eines Zwangsgeldes zur Einreichung eines vollständigen Bauantrags aufzufordern, da es hierfür in der Thüringer Bauordnung keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage gibt. Während § 77 Abs. 1 der Thüringer Bauordnung in der Fassung vom 03.06.1994 (GVBl. S. 553 – im Folgenden: ThürBO 1994), der sich mit den Voraussetzungen einer behördlichen Beseitigungsanordnung befasste, in seinem Satz 4 ausdrücklich bestimmte, dass die Bauaufsichtsbehörde die Stellung eines Bauantrags verlangen könne, fehlt es seit Inkrafttreten der Thüringer Bauordnung in der Fassung vom 16.03.2004 (ThürBO 2004) in Thüringen an einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung.

Eine dahingehende Ermächtigung der Behörde lässt sich auch nicht aus § 58 Abs. 1 der Thüringer Bauordnung vom 13.03.2014 (GVBl. S. 49 – im Folgenden: ThürBO 2014) herleiten. Nach Satz 1 dieser Bestimmung haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlichrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Daran anknüpfend räumt § 58 Abs. 1 Satz 2 ThürBO 2014 (wie zuvor schon § 60 Abs. 2 Satz 2 ThürBO 2004) ihnen die Befugnis ein, in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Zwar war der Landesgesetzgeber bei der Streichung des § 77 Abs. 1 Satz 4 ThürBO 1994 offenbar der Auffassung, dass sich die darin enthaltene Befugnis bereits aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Generalklausel des § 60 Abs. 2 ThürBO 1994/2004 ergebe (vgl. die Begründung des der ThürBO 2004 zugrundeliegenden Gesetzentwurfs der Landesregierung, Landtagsdrucksache 3/3287, S. 105; in diesem Sinne auch Jäde in ders. u. a., Bauordnungsrecht Thüringen [Loseblatt, Stand: Juli 2018], § 77ThürBO 2004 Rdn. 35). Die allgemeine baurechtliche Befugnisnorm des § 58 Abs. 1 Satz 2 ThürBO 2014 vermag aber eine mit Zwangsmitteln durchsetzbare Pflicht des Bauherrn, einen Bauantrag zu stellen, nicht zu begründen:

Ist die zuständige Behörde der Auffassung, dass baugenehmigungspflichtige Maßnahmen durchgeführt werden, hat sie die Möglichkeit, gegenüber dem Bauherrn oder sonst Verantwortlichen nach § 78 Abs. 1 ThürBO 2014 die Einstellung der Bauarbeiten anzuordnen. Sind die Arbeiten bereits abgeschlossen und wird die betreffende bauliche Anlage – wie hier – bereits genutzt, kann sie nach § 79 Abs. 1 Satz 2 ThürBO 2014 die Nutzung untersagen oder nach § 79 Abs. 1 Satz 1 ThürBO 2014 die Beseitigung der Anlage fordern, wobei letzteres regelmäßig nur dann gerechtfertigt ist, wenn die bauliche Anlage materiell illegal, also im Falle ihrer Genehmigungsbedürftigkeit auch nicht genehmigungsfähig ist. Sofern die Bauaufsichtsbehörde anhand der ihr vorliegenden Erkenntnisse ohne nähere Sachaufklärung nicht beurteilen kann, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten nach den genannten speziellen Befugnisnormen vorliegen, mag sie im Einzelfall unter Rückgriff auf die allgemeine Befugnisnorm des § 58 Abs. 1 Satz 2 ThürBO 2014 berechtigt sein, von dem für den Bau Verantwortlichen die dafür notwendigen Unterlagen anfordern und etwa auch die Einreichung prüffähiger Bauvorlagen zu verlangen (vgl. etwa OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.06.2010 -1 LA 26/10). Ein derartiger auf die allgemeine Befugnisnorm gestützter Gefahrenerforschungseingriff kann insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn er der Beschaffung von Unterlagen dient, die für die Beurteilung der von einer baulichen Anlage ausgehenden Gefahren notwendig sind und die die Behörde anderweitig nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand ermitteln könnte (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.08.2002 -10 B 1233/02 – BauR 2003, 677 = BRS 65 Nr. 174, hier insb. Leitsatz und Rdn. 12). Dies kann etwa für eine baurechtliche Verfügung angenommen werden, durch die dem Bauherrn aufgegeben wird, im Zweifelsfall einen Nachweis der Standsicherheit seines Gebäudes durch einen Tragwerksplaner beizubringen (vgl. dazu den unveröffentlichten Beschluss des erkennenden Senats vom 17.07.2018 -1 EO 394/18 -).

Ob die genannten Voraussetzungen eines Gefahrenerforschungseingriffs, der sich auf die allgemeine Befugnisnorm des § 58 Abs. 1 Satz 2 ThürBO 2014 stützen lässt, hier vorliegen, bedarf keiner Entscheidung. Die streitgegenständliche Verpflichtung der Antragstellerin, binnen einer bestimmten Frist einen vollständigen Bauantrag einzureichen, stellt entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keine derartige Gefahrenerforschungsmaßnahme dar. Erwägt die Bauaufsichtsbehörde den Erlass einer Beseitigungsanordnung nach § 79 Abs. 1 Satz 1 ThürBO 2014, hat sie die hierfür regelmäßig vorausgesetzte materielle Baurechtswidrigkeit der betroffenen Anlage unabhängig von der Einleitung eines Baugenehmigungsverfahrens zu prüfen. Steht eine Nutzungsuntersagung nach § 79 Abs. 1 Satz 2 ThürBO 2014 im Raum, die schon dann erlassen werden kann, wenn ein Vorhaben ohne die erforderliche Baugenehmigung realisiert worden ist, mag die Behörde in den Fällen, in denen eine Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, den Betroffenen auf die Möglichkeit einer Bauantragstellung hinweisen. Sie ist aber nicht berechtigt und damit auch nicht verpflichtet, vor Erlass einer Nutzungsuntersagungsverfügung als (vermeintlich) milderes Mittel eine entsprechende Antragstellung zu erzwingen (vgl. dazu schon OVG NRW, Beschluss vom 27.08.2002, a.a.O.; vgl. in diesem Sinne auch die -nicht bindende – Vollzugsbekanntmachung zur ThürBO 2014 vom 30.07.2018 – Thüringer Staatsanzeiger Nr. 34/2018, S. 1052- unter Nr. 79.1). Vielmehr muss es dem Betroffenen überlassen bleiben, ggf. die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens als „Austauschmittel“ anzubieten.

Soweit schließlich § 59 Abs. 1 ThürBO 2014 bestimmt, dass die dort genannten Maßnahmen der Baugenehmigung bedürfen, die nur auf Antrag erteilt wird (vgl. § 67 Abs. 1 ThürBO 2014), folgt daraus keine von der Behörde mit Zwangsmitteln durchsetzbare Pflicht des Bauherrn, einen entsprechenden Antrag zu stellen und die dafür notwendigen Unterlagen einzureichen. Vielmehr gilt hier wie auch sonst im Verwaltungsverfahrensrecht, dass es grundsätzlich dem Betroffenen überlassen bleibt, ob er bei der Behörde einen Antrag auf Erlass eines ihn begünstigenden Verwaltungsakts stellt. Dies gilt auch dann, wenn ein genehmigungsbedürftiges Vorhaben bereits ohne die erforderliche Genehmigung realisiert worden ist und seine formelle Illegalität nur in einem Antragsverfahren beseitigt werden könnte (vgl. dazu etwa Nds. OVG, Beschluss vom 07.07.1992 – 7 M 2954/92 – NVwZ-RR 1993, 7, hier insb. Leitsatz und Rdn. 2 m. w. N.; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 19. Aufl. 2018, § 22 Rdn. 28 m.w. N.). Eine Pflicht, den für die Erteilung einer Genehmigung notwendigen Antrag zu stellen, besteht nur dann, wenn das einschlägige Fachrecht dies ausdrücklich vorsieht (vgl. Ramsauer, a. a. O.; aus der Rechtsprechung vgl. etwa zum heute in § 176 BauGB enthaltenen Baugebot: BVerwG, Urteil vom 15.02.1990 – 4 C 41.87 – BVerwGE 84, 335 = DVBl. 1990, 576 = NVwZ 1990, 658, hier insb. Rdn. 49 ff.).

Nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das im Bescheid vom 09.06.2017 enthaltene Bauantragsgebot ist die Grundlage für die damit verbundene Androhung eines Zwangsgeldes entfallen (vgl. § 44 Abs. 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Nr. 2 ThürVwZVG). Dementsprechend war insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die kraft Gesetzes sofort vollziehbare Zwangsgeldandrohung anzuordnen. Entsprechendes gilt für die im Bescheid vom 03.05.2018 enthaltene Zwangsgeldfestsetzung und Androhung eines weiteren Zwangsgeldes.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2, 47 GKG. Für das im Bescheid vom 09.06.2017 enthaltene Bauantragsgebot geht der Senat mit der Vorinstanz mangels geeigneter Anhaltspunkte für eine Streitwertbemessung nach § 52 Abs. 1 GKG vom Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG in Höhe von 5.000 Euro aus; die damit verbundene Zwangsgeldandrohung bleibt in Anlehnung an Nr. 1.7.2 des aktuellen Streitwertkatalogs bei der Streitwertbemessung außer Betracht.

Hinzuzurechnen ist das im Bescheid vom 03.05.2018 festgesetzte Zwangsgeld in voller Höhe und die Hälfte des angedrohten weiteren Zwangsgeldes (vgl. Nr. 1.7.1 des Streitwertkatalogs). Der sich ergebende Gesamtbetrag ist für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.

Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, die die im Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 03.05.2018 enthaltene Androhung eines weiteren Zwangsgeldes von 900 Euro unberücksichtigt gelassen hat, folgt aus § 63 Abs. 3 GKG.

Hinweis:

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).