Praxisbericht: Wahlpositionen sind keine Lückenfüller

Beitrag von Thomas Ax

1. Wahlpositionen sind Leistungspositionen, in denen sich der Auftraggeber noch nicht festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen der Leistungserbringung ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte, eine Alternative für den Zuschlag auswählt.

Davon zu unterscheiden sind Bedarfs- oder Eventualpositionen. Während sich bei der Wahlposition der Auftraggeber vorbehält, die Grundposition durch die Alternativposition zu ersetzen (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06) handelt es sich bei Bedarfs- oder Eventualpositionen um Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und ggf. in welchem Umfang sie tatsächlich zur Ausführung kommen werden. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird (Senatsbeschlüsse vom 10. Februar 2010 – Verg 36/09 —, und vom 28. Februar 2008 – Verg 57/06 -).

2. Die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht grundsätzlich vergaberechtlich unstatthaft

Zwar tangiert sie die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung und überdies die Transparenz des Vergabeverfahrens, denn sie ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber, durch seine Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Unter engen Voraussetzungen sind Wahlpositionen jedoch ausnahmsweise zulässig. Voraussetzung ist ein berechtigtes Interesse des öffentlichen Auftraggebers, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweilen offen zu halten (Senatsbeschlüsse vom 13. April 2011 – Verg 58/10 — mit zust. Anm. Ganske, IBR 2011, 354; vom 14. September 2016 – Verg 7/16 — mit zust: Anm. Dobmann, VergabeR 2017, 763; vom 22. Februar 2012 – Verg 87/11 —; vom 24. März 2004 – Verg 7/04 mit zust. Anm. Scholz, IBR 2004, 271; vom 2. August 2002, Verg 25/02; OLG Rostock, Beschluss vom 9. Oktober 2013, 17 Verg 6/13 -; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22. Oktober 1999, 5 Verg 2/99 —; OLG Schleswig, Urteil vom 17. Februar 2000, 11 U 91/98 —; OLG München, Beschlüsse vom 27. Januar 2006, Verg 1/06, und vom 22,. Oktober 2015, Verg 5/15 „berechtigtes Bedürfnis“; Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 121 Rn. 104; Bode, IBR 2011, 714; Otting, IBR 2016, 31; Hartung, VergabeR 2016, 513).

3. Nach der Rechtsprechung kann sich ein berechtigtes Interesse aus dem Gebot der effizienten und sparsamen Haushaltsführung ergeben. (OLG Düsseldorf, Senatsbeschlüsse vom 13. April 2011, Verg 58/10, und vom 24. März 2004, Verg 7/04; OLG München, Beschluss vom 27. Januar 2006, Verg 1/06). Als berechtigt erkennt die Rechtsprechung auch ein Interesse an, wenn der Vergabestelle durch die Wahlposition die Möglichkeit eröffnet wird, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten (OLG München, Beschluss vom 27. Januar 2006, Verg 1/06) oder bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstige Alternative zurückzugreifen (Senatsbeschluss, 24. März 2004, Verg 7104).

4. Dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Ausschreibung noch nicht weiß, ob eine Leistung ausgeführt werden kann oder soll oder ob an deren Stelle eine gleichwertige ähnliche Leistung treten soll, reicht für sich genommen für die Annahme eines berechtigten Interesses nicht aus (missverständlich OLG Schleswig, Urteil vom 17. Februar 2000 – 11 U 91/98), weil bei einem derart großzügigen Maßstab in unzulässiger Weise Mängel einer unzureichenden Planung ausgeglichen würden (so letztlich auch OLG Schleswig, Urteil vom 17. Februar 2000 – 11 U 91/98 —; Zimmermann in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 121 GWB Rn. 51).

Ein berechtigtes Interesse ist demzufolge zu verneinen, wenn die Festlegung auf eine der beiden Alternativen möglich und zumutbar gewesen ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 1. Februar 2008, 1 U 99/07 —; Kadenbach in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl, 2018, § 121 GWB Rn. 39).