Projektgruppe Betreiben von KITAs

Unsere Projektgruppe leistet seit Jahren erfolgreich versierte Beiträge zum rechtssicheren Betreiben von KITAs.

Wir stellen für Kommunen sicher die rechtssichere Durchführung von Vergabeverfahren zum Betreiben von KITAs.

Grundlage der Beratung sind immer auch und insbesondere die aktuellen Entwicklungen und Problempunkte des Sozialrechts, Zuwendungsrechts und Vergaberechts und die aktuelle Rechtsprechung.

Hoher Ausbaubedarf bei der Kindertagesbetreuung

Nach wie vor besteht ein hoher Ausbaubedarf bei der Kindertagesbetreuung. Umso wichtiger wird damit die Auswahl von qualifizierten Trägern für den Betrieb einer Kindertagesbetreuung. Vor diesem Hintergrund stehen die Kommunen vermehrt vor der Herausforderung, welche rechtliche Rahmenbedingungen bei der Auswahlentscheidung zu beachten sind.

Übertragung des Betriebs einer Kindertagesstätte auf einen Träger

Wenn Kommunen Kindertagesstätten selbst betreiben, bestehen nur wenige Berührungspunkte zum Vergaberecht.

Erfolgt die Übertragung des Betriebs einer Kindertagesstätte auf den Träger ohne einklagbare Leistungspflicht, handelt es sich um eine reine Gewährung von Fördermitteln. Anders als das europäische Vergaberecht, sehen die zuwendungsrechtlichen Bestimmungen des Haushaltsrechts keinen formalen Vergabewettbewerb vor. Gleichwohl ist auch im Fall der Gewährung von staatlichen Mitteln das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten.

Enthält das Rechtsverhältnis hingegen eine Verpflichtung des Trägers gegenüber der Kommune, ist die Trägerentscheidung als öffentlicher Auftrag zu qualifizieren.

Möchte die Gemeinde einem freien Träger aber ein Grundstück mit der Verpflichtung zur Verfügung gestellt, dass er dort eine Kindertagesstätte errichtet, kann es sich um eine Baukonzession handeln. In diesen Ausnahmefällen muss die Kommune die Regeln über Konzessionsvergaben anwenden.

In beiden Fällen hat die Vergabe der „Trägerentscheidung“ in einem wettbewerblichen Verfahren zu erfolgen. Je nach rechtlicher Ausgestaltung der „Trägerentscheidung“ bedarf es eines formalen Vergabeverfahrens (öffentlicher Auftrag) oder einer wettbewerblichen Auswahlentscheidung (Zuwendung).

Die Anwendung des GWB-Vergaberechts ist – ein öffentlicher Auftrag unterstellt – auch nicht aufgrund der Eigenart des „sozialrechtlichen Dreiecksverhältnisses“ (aus Träger, Stadt und Eltern der Kinder) gesperrt. Verträge im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuches VIII sind ausschreibungspflichtige öffentliche Aufträge im Sinne des GWB. Dies ist im Sozialrecht inzwischen anerkannt und auch der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass – bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen – nur dort Ausnahmen vom Vergaberecht greifen, wo dies im GWB ausdrücklich vorgesehen ist.

Träger von Tageseinrichtungen für Kinder benötigen gem. § 45 SGB VIII eine Betriebserlaubnis

Gem. § 45 Abs. 2 SGB VIII ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl des Kindes in der Einrichtung gewährleistet ist. Bei Vorliegen der Voraussetzungen hat der Träger einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Betriebserlaubnis. Bei einer Verweigerung der Erteilung der Betriebserlaubnis sowie auch bei deren Rücknahme und Widerruf hat das Landesjugendamt die Beweislast für das Vorliegen von Tatsachen, die belegen, dass das Wohl der Kinder in der Einrichtung nicht gewährleistet ist.

Das Landesjugendamt muss gegebenenfalls dafür sorgen, dass die personellen und sachlichen Bedingungen an die aus der Konzeption abzuleitenden Vorgaben angepasst werden. Ist dies nicht möglich, ist darauf hinzuwirken, dass die Konzeption und z.B. eine darauf hindeutende Bezeichnung (z.B. heilpädagogisch) geändert werden und Kinder, die einer besonderen Förderung bedürfen, nicht aufgenommen werden.

Mit dem Antrag auf Erteilung der Betriebserlaubnis hat der Träger gem. § 45 Abs. 3 SGB VIII der Erlaubnisbehörde die Konzeption der Einrichtung vorzulegen. Daraus muss erkennbar sein, ob die Voraussetzungen für die Erteilung erfüllt sind. Die Konzeption muss unter anderem auch Auskunft geben über Maßnahmen zur Qualitätsentwicklung und -sicherung.

Gem. § 45 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII ist in der Regel anzunehmen, dass das Wohl des Kindes in der Einrichtung gewährleistet ist, wenn die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind.

Zu den personellen Voraussetzungen gehört, dass eine ausreichende Zahl von persönlich und fachlich geeigneten Erziehungskräften in der Einrichtung tätig sind. Zwar fordert das Bundesrecht bei Einrichtungen nicht ausdrücklich Fachkräfte, es finden sich jedoch in den Bestimmungen der Länder gem. § 49 SGB VIII nähere Konkretisierungen, die den Einsatz von Fachkräften zur Förderungsvoraussetzung machen. Eine spezifisch fachliche Eignung ist immer dann als Bedingung für das Wohl der in der Einrichtung betreuten Minderjährigen anzusehen, wenn die Einrichtung einen entsprechend fachlich definierten Auftrag erfüllen möchte. So können z.B. bei Einrichtungen für Kinder mit Behinderung heilpädagogische Qualifikationen sowie andere spezielle Pädagogik- und Therapieformen für das Kindeswohl erforderlich sein. Je qualifizierter die Aufgaben der Einrichtung sind, umso höhere Anforderungen sind an die Qualität der Betreuung und die Eignung der Fachkräfte zu stellen.

Bei der Entscheidung über die persönliche Eignung des Fachpersonals sind z.B. Erziehungsstil, Kooperationsbereitschaft mit den Eltern, soziale Kompetenz, Vorbildfunktion und Integrität zu berücksichtigen. Insbesondere für den Einsatz geeigneter Fachkräfte in einer Leitungsfunktion ist der Träger verantwortlich.

In der Einrichtung muss ein für die richtige Förderung des Kindes ausreichendes Raumangebot vorhanden sein, das sich nach der Gruppenzusammensetzung und den Bedürfnissen der unterschiedlichen Altersgruppen richtet. Bei der Raumnutzung und Sachausstattung geht es um ausreichenden Bewegungsraum, Ruhemöglichkeiten, altersgemäße Ausstattung im Innen- und Außenbereich, geeignetes Spielzeug, Bücher und Lernmittel.

Die Aufsichtsbehörde muss – gegebenenfalls im Zusammenwirken mit der Unfallkasse und den Gesundheitsbehörden – auf folgende Punkte achten:

Sicherheit der Spielgeräte

sachgemäße Möblierung

Sicherheit von Arzneischränken

kindgerechte Nasszellen etc.

In Zusammenarbeit mit der Bauaufsicht, den Gesundheitsbehörden, der Unfallkasse und dem Brandschutz ist u.a. zu achten auf

sanitäre Anlagen

Sicherheitsverglasung

Notausgänge

Flucht- und Rettungswege

Absicherung von Gruben und anderen Gefahrenstellen

Umfriedung des Außengeländes etc.

In Zusammenarbeit mit den Gesundheitsbehörden (Veterinäramt) sind zudem auf die hygienischen Verhältnisse insbesondere im Küchenbereich zu achten. Im Zuge der „Entbürokratisierung“ wurden in vielen Ländern Vorschriften über Raum- und Hygienestandards abgeschafft. In der Praxis hat die Kommunalisierung der Aufgaben der Gesundheits- und Veterinärämter sowie des Brandschutzes dazu geführt, dass die Vorgaben der zuständigen Behörden regional oft sehr unterschiedlich sind und teilweise von der Person des Prüfers abhängen.

Gem. § 45 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII muss gewährleistet sein, dass die gesellschaftliche und sprachliche Integration in der Einrichtung unterstützt wird sowie die gesundheitliche Vorsorge und die medizinische Betreuung der Kinder gesichert sind.

Die Betriebserlaubnis ist ein Verwaltungsakt.

Die Ablehnung der Erteilung einer Betriebserlaubnis kann mit dem Rechtsbehelf des Widerspruchs (§ 68 Verwaltungsgerichtsordnung) angefochten werden (In einigen Ländern ist das Widerspruchsverfahren abgeschafft worden. Hier geht der Rechtsweg unmittelbar zum Verwaltungsgericht). Es handelt sich dabei um ein behördliches Vorverfahren. Wird dem Widerspruch nicht abgeholfen, kann gegen die ablehnende Entscheidung Klage beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht erhoben werden.

Das Landesjugendamt ist verpflichtet, den Erlaubnis-VA zu erteilen, wenn die Einrichtung geeignet ist. Die Betriebserlaubnis ist – ebenfalls mit einem Verwaltungsakt – zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn das Kindeswohl in der Einrichtung gefährdet ist und der Träger nicht bereit oder in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet es jedoch, den Träger der Einrichtung zunächst über die Möglichkeiten zur Abstellung der Mängel zu beraten (§ 45 Abs. 6 SGB VIII). Der Widerruf einer Betriebserlaubnis ist auch möglich, wenn die Mängel durch eine der beteiligten Behörden und Stellen festgestellt und nicht behoben wurden. In der Praxis wird das Landesjugendamt vorher eine entsprechende Auflage erteilen und es so dem Träger ermöglichen, diese zu erfüllen oder im Widerspruchsverfahren rechtlich überprüfen zu lassen. Bei Gefahr im Verzug ist dagegen ein sofortiger Widerruf der Betriebserlaubnis angezeigt.

Verträge mit externen Dienstleistern

Neben dem Betreuungsvertrag mit den Eltern unterhält eine Kita zumeist noch Verträge mit externen Dienstleistern. Diese Verträge können sog. Dauerschuldverhältnisse (also Verträge über immer wiederkehrende Leistungen) zum Gegenstand haben, wie etwa mit Telekommunikationsanbietern, Reinigungsfirmen, Caterern, Versicherungen oder dergleichen; sie können aber auch einfache Dienstleistungen zum Gegenstand haben, wie etwa mit einem Busunternehmen für einen Ausflug.

Trägerabhängige Vertragsgestaltung

Will eine Kita Verträge abschließen, so ist von Bedeutung, in wessen Namen sie handelt und wen sie mit dem Vertragsschluss verpflichtet. Wenn eine Kita als staatliche oder kommunale Institution einen Auftrag zur Beschaffung von Sachmitteln oder Dienst- bzw. Lieferleistungen vergeben will, muss zwingend das geltende Vergaberecht beachtet werden. Die Ausschreibung selbst erfolgt nicht über die Kita-Leitung, sondern über den Träger, also die Kommune. Allerdings ist sehr sinnvoll, wenn die Kita-Leitung bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses ein Mitspracherecht hat bzw. ein solches einfordert. Gerade größere Kommunen, die viele Kitas betreiben, halten die Leistungsverzeichnisse recht breit, da in jeder der betriebenen Kitas die Verhältnisse vor Ort variieren können. 

Aktuelle Rechtsprechung

OLG Brandenburg: Keine Rückzahlung von vereinbarten Elternbeiträgen freier Kita-Träger

OVG klärt Finanzierungsfragen von Kitas in Brandenburg

OVG Berlin-Brandenburg: Einer erforderlichen Kindertagesstätte darf das Grundstück nicht entzogen werden