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Band 1

Vergabe und Vertrag – VOB

„Mit der Vergabe werden weichen für den Vertrag gestellt“

und

„Jeder Vertrag ist nur so gut wie die dem Vertrag zugrundeliegende Vergabe“

von Dr. jur. Thomas Ax

Leseprobe

A Vergabe und Vorwirkung auf den Vertrag

1 Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes

Das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft,
sondern nur die Art und Weise der Beschaffung.
Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Beschaffungsentscheidung für
ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen
im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei. Die Entscheidung
wird von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem
von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der (sozialen,
ökologischen oder ökonomischen) Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt
der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung
dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst getroffen
werden, um eine Nachfrage zu bewirken.

1.1 In Verfahren

1.1.1

1.1.1.1 Schein
Für das Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber ist davon auszugehen,
dass der Beginn eines materiellen Vergabeverfahrens in Abgrenzung
zu einer bloßen Markterkundung einen internen Beschaffungsentschluss
der öffentlichen Hand sowie eine externe Umsetzung jener Entscheidung
voraussetzt, die darin bestehen muss, dass der Auftraggeber
in einer Weise, die geeignet ist, nach außen wahrgenommen zu werden,
bestimmte Maßnahmen ergreift, um das leistende Unternehmen mit dem Ziel eines Vertragsschlusses zu ermitteln und auszuwählen (vgl. OLG München, Beschl. v. 19.07.2012 – Verg 8/12 -, juris).
Der Auftraggeber soll erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen
fertiggestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen
mit der Ausführung begonnen werden kann. Dies muss zwar noch nicht
zwingend bedeuten, dass zu diesem Zeitpunkt die Finanzierung schon
endgültig gesichert ist. Allerdings muss der Auftraggeber die Unternehmen
gegebenenfalls auf eine ungesicherte Finanzierung hinweisen
(Horn, in: jurisPK-VergR, 3. Auflage, § 2 VOB/A 2009, Rdnr. 74). Soll das
Vergabeverfahren unter den echten Vorbehalt der Bewilligung einer
Förderung gestellt werden, so muss dies in der Ausschreibung deutlich
gemacht werden (Thüringer OVG, Urt. v. 27.04.2004, a.a.O.). Geschieht
dies nicht, schreibt der Auftraggeber also vorbehaltlos aus, verhält er
sich, wenn die Finanzierung noch nicht gesichert ist, vergaberechtswidrig,
selbst wenn der Auftrag gleichwohl zur Ausführung kommt. Zudem
ist die Durchführung von Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung
unzulässig.

Beim Vergabeverfahren müssen die konkrete Vergabeabsicht und auch
die tatsächliche Möglichkeit der Zuschlagserteilung bestehen. Ansonsten
handelt es sich um eine sogenannte Scheinausschreibung (Horn, a.a.O.,
§ 2 VOB/A 2009, Rdnr. 65).

1.1.1.2 Parallel
Zwar ist nicht jede Parallelausschreibung unzulässig. Sie kann geboten
sein, wenn berechtigte Interessen der Bieter im Hinblick auf einen unzumutbaren
Arbeitsaufwand gewahrt werden. Ein Vergabeverfahren
darf aber nicht der Markterkundung und Wirtschaftlichkeitsberechnung
geplanter Verfahren dienen. Das ist ein vergabefremder Zweck, sodass
eine solche Ausschreibung gegen die Grundsätze der Ausschreibung
verstößt und damit nicht den Anforderungen des § 97 GWB entspricht.
I Beschreibung und Bestimmung der anzubietenden Leistung als
Grundlage für das Angebot und die Beauftragung

Eine so angelegte Vergabe wird intransparent und stellt im Übrigen einen
Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB
dar, da die gewählte Vergabeform einen Vergleich von Angeboten mit
unterschiedlichen Leistungsinhalten und Leistungszielen voraussetzt,
mithin Ungleiches gleich behandelt (Heiermann, VOB/A § 16 Rdnr. 11 f.).

1.1.1.3 Doppel
Leitet ein öffentlicher Auftraggeber für einen identischen Beschaffungsvorgang,
der nur einmal realisiert werden kann und soll, vor Abschluss
des ursprünglichen ein weiteres Vergabeverfahren ein, so verletzt die
Doppelausschreibung für diejenigen Bieter, die im ursprünglichen Verfahren
ein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben haben, sowohl deren
Recht auf Durchführung eines fairen Wettbewerbs als auch auf Beachtung
des Diskriminierungsverbots (OLG Naumburg, Beschl. v.
13.10.2006, 1 Verg 11/06).

1.1.2 Wettbewerblicher Dialog
Der öffentliche Auftraggeber kann mit den ausgewählten Unternehmen
einen wettbewerblichen Dialog eröffnen, um zu ermitteln und festzulegen,
wie seine Bedürfnisse am besten erfüllt werden können.
Beim wettbewerblichen Dialog fordert der öffentliche Auftraggeber eine
unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs
öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes
interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit
dem Teilnahmeantrag übermitteln die Unternehmen die vom öffentlichen
Auftraggeber geforderten Informationen für die Prüfung der Eignung
und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen.
Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber infolge
einer Bewertung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert
werden, können in den Dialog mit dem öffentlichen Auftraggeber eintreten.
Im Übrigen gilt Absatz 2 Nummer 3 mit der Maßgabe, dass die in
der Auftragsbekanntmachung anzugebende Mindestzahl nicht niedriger als drei sein darf.
In der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zur Durchführung
eines wettbewerblichen Dialogs beschreibt der öffentliche Auftraggeber
seine Bedürfnisse und Anforderungen an die zu beschaffende
Leistung. Gleichzeitig erläutert und definiert er die hierbei zugrunde
gelegten Zuschlagskriterien und legt einen vorläufigen Zeitrahmen für
Verhandlungen fest.
Der öffentliche Auftraggeber eröffnet mit den ausgewählten Unternehmen
einen Dialog, in dem er ermittelt und festlegt, wie seine Bedürfnisse
am besten erfüllt werden können. Dabei kann er mit den ausgewählten
Unternehmen alle Einzelheiten des Auftrags erörtern. Er sorgt dafür,
dass alle Unternehmen bei dem Dialog gleichbehandelt werden, gibt
Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines Unternehmens
nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmen weiter
und verwendet diese nur im Rahmen des Vergabeverfahrens.
Der öffentliche Auftraggeber kann vorsehen, dass der Dialog in verschiedenen
aufeinander folgenden Phasen geführt wird, sofern der öffentliche
Auftraggeber darauf in der Auftragsbekanntmachung oder in den
Vergabeunterlagen hingewiesen hat. In jeder Dialogphase kann die Zahl
der zu erörternden Lösungen anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien
verringert werden. Der öffentliche Auftraggeber hat die Unternehmen
zu informieren, wenn deren Lösungen nicht für die folgende Dialogphase
vorgesehen sind. In der Schlussphase müssen noch so viele
Lösungen vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist, sofern
ursprünglich eine ausreichende Anzahl von Lösungen oder geeigneten
Bietern vorhanden war.
Der öffentliche Auftraggeber schließt den Dialog ab, wenn a) eine Lösung
gefunden worden ist, die seine Bedürfnisse und Anforderungen
erfüllt, oder b) erkennbar ist, dass keine Lösung gefunden werden kann.
Der öffentliche Auftraggeber informiert die Unternehmen über den Abschluss
des Dialogs.
Im Fall von Buchstabe a fordert der öffentliche Auftraggeber die Unternehmen
auf, auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase
näher ausgeführten Lösungen ihr endgültiges Angebot vorzulegen.
Die Angebote müssen alle Einzelheiten enthalten, die zur Ausführung
des Projekts erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber kann Klarstellungen
und Ergänzungen zu diesen Angeboten verlangen. Diese Klarstellungen
oder Ergänzungen dürfen nicht dazu führen, dass grundlegende
Elemente des Angebots oder der Auftragsbekanntmachung geändert
werden, der Wettbewerb verzerrt wird oder andere am Verfahren
beteiligte Unternehmen diskriminiert werden.
Der öffentliche Auftraggeber bewertet die Angebote anhand der in der
Auftragsbekanntmachung oder in der Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien.
Der öffentliche Auftraggeber kann mit dem Unternehmen,
dessen Angebot als das wirtschaftlichste ermittelt wurde, mit dem
Ziel Verhandlungen führen, um im Angebot enthaltene finanzielle Zusagen
oder andere Bedingungen zu bestätigen, die in den Auftragsbedingungen
abschließend festgelegt werden. Dies darf nicht dazu führen,
dass wesentliche Bestandteile des Angebots oder des öffentlichen Auftrags
einschließlich der in der Auftragsbekanntmachung oder der Beschreibung
festgelegten Bedürfnisse und Anforderungen grundlegend
geändert werden, und dass der Wettbewerb verzerrt wird oder andere
am Verfahren beteiligte Unternehmen diskriminiert werden.
Verlangt der öffentliche Auftraggeber, dass die am wettbewerblichen
Dialog teilnehmenden Unternehmen Entwürfe, Pläne, Zeichnungen,
Berechnungen oder andere Unterlagen ausarbeiten, muss er einheitlich
allen Unternehmen, die die geforderten Unterlagen rechtzeitig vorgelegt
haben, eine angemessene Kostenerstattung gewähren.
I Beschreibung und Bestimmung der anzubietenden Leistung als
Grundlage für das Angebot und die Beauftragung

1.1.3 Innovationspartnerschaft
Die Innovationspartnerschaft, dort die Forschungs- und Entwicklungsphase,
können zur Herstellung von Prototypen oder zur Entwicklung der
Bauleistung genutzt werden.
Bei einer Innovationspartnerschaft beschreibt der öffentliche Auftraggeber
in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen die
Nachfrage nach der innovativen Bauleistung. Dabei ist anzugeben, welche
Elemente dieser Beschreibung Mindestanforderungen darstellen. Es
sind Eignungskriterien vorzugeben, die die Fähigkeiten der Unternehmen
auf dem Gebiet der Forschung und Entwicklung sowie die Ausarbeitung
und Umsetzung innovativer Lösungen betreffen. Die bereitgestellten
Informationen müssen so genau sein, dass die Unternehmen Art und
Umfang der geforderten Lösung erkennen und entscheiden können, ob
sie eine Teilnahme an dem Verfahren beantragen.
Der öffentliche Auftraggeber fordert eine unbeschränkte Anzahl von
Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur
Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen
kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln
die Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten
Informationen für die Prüfung der Eignung und das Nichtvorliegen
von Ausschlussgründen.
Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber infolge
einer Bewertung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert
werden, können ein Angebot in Form von Forschungs- und Innovationsprojekten
einreichen.
Der öffentliche Auftraggeber verhandelt mit den Bietern über die von
ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme
der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu
verbessern. Dabei darf über den gesamten Auftragsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen
festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien.
Sofern der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung
oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen hat, kann er
die Verhandlungen in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen
abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand
der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern.
Der öffentliche Auftraggeber trägt dafür Sorge, dass alle Bieter bei den
Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich
jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte
Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet
alle Bieter, deren Angebote nicht ausgeschieden wurden, in
Textform über etwaige Änderungen der Anforderungen und sonstigen
Informationen in den Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der
Mindestanforderungen betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen
gewährt der öffentliche Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit, um
ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote
einzureichen. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen
eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen
Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche
Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte
Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden. Der öffentliche
Auftraggeber muss in den Vergabeunterlagen die zum Schutz
des geistigen Eigentums geltenden Vorkehrungen festlegen.
Die Innovationspartnerschaft wird durch Zuschlag auf Angebote eines
oder mehrerer Bieter eingegangen. Eine Erteilung des Zuschlags allein
auf der Grundlage des niedrigsten Preises oder der niedrigsten Kosten ist
ausgeschlossen. Der öffentliche Auftraggeber kann die Innovationspartnerschaft
mit einem Partner oder mit mehreren Partnern, die getrennte
Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten durchführen, eingehen.

Die Innovationspartnerschaft wird entsprechend dem Forschungs- und
Innovationsprozess in zwei aufeinander folgenden Phasen strukturiert:
a) einer Forschungs- und Entwicklungsphase, die die Herstellung von
Prototypen oder die Entwicklung der Bauleistung umfasst, und
b) einer Leistungsphase, in der die aus der Partnerschaft hervorgegangene
Leistung erbracht wird.
Die Phasen sind durch die Festlegung von Zwischenzielen zu untergliedern,
bei deren Erreichen die Zahlung der Vergütung in angemessenen
Teilbeträgen vereinbart wird. Der öffentliche Auftraggeber stellt sicher,
dass die Struktur der Partnerschaft und insbesondere die Dauer und der
Wert der einzelnen Phasen den Innovationsgrad der vorgeschlagenen
Lösung und der Abfolge der Forschungs- und Innovationstätigkeiten
widerspiegeln. Der geschätzte Wert der Bauleistung darf in Bezug auf die
für ihre Entwicklung erforderlichen Investitionen nicht unverhältnismäßig
sein.

Auf der Grundlage der Zwischenziele kann der öffentliche Auftraggeber
am Ende jedes Entwicklungsabschnitts entscheiden, ob er die Innovationspartnerschaft
beendet oder, im Fall einer Innovationspartnerschaft
mit mehreren Partnern, die Zahl der Partner durch die Kündigung einzelner
Verträge reduziert, sofern der öffentliche Auftraggeber in der
Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen darauf hingewiesen
hat, dass diese Möglichkeiten bestehen und unter welchen Umständen
davon Gebrauch gemacht werden kann.
Nach Abschluss der Forschungs- und Entwicklungsphase ist der öffentliche
Auftraggeber zum anschließenden Erwerb der innovativen Leistung
nur dann verpflichtet, wenn das bei Eingehung der Innovationspartnerschaft
festgelegte Leistungsniveau und die Kostenobergrenze eingehalten
werden.

1.2 Außerhalb von Verfahren – Markterkundung
Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens darf der öffentliche Auftraggeber
Markterkundungen zur Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur
Unterrichtung der Unternehmen über seine Auftragsvergabepläne und –
anforderungen durchführen.
Nicht selten enden aufwendig geplante und durchgeführte Vergaben
ohne Beteiligung bzw. ohne wirtschaftliche Angebote. Zeitverlust, Aufhebung,
Übergang in ein neues gelegentlich Verhandlungsverfahren,
nicht selten ärgerlicher Projekt-Stillstand für einen langen Zeitraum sind
die Folge. Das können Sie sich nicht leisten. Umgekehrt wird um des
lieben Friedens willen nicht selten aufwendig ausgeschrieben, obwohl
nur ein System, ein Produkt eines Herstellers oder ein Hersteller die
berechtigten Erwartungen und Anforderungen des Auftraggebers erfüllt.
Wettbewerber stänkern gegen den wohlüberlegten Anforderungskatalog
und meinen Sie mit allen Mitteln davon abbringen zu müssen, um Sie
zu nötigen, ein weiteres System, ein weiteres Produkt eines weiteren
Herstellers oder einen weiteren Hersteller mit in Erwägung und einzubeziehen,
mit dem Sie wohl erwägt Nichts anfangen können. Das können
Sie sich nicht leisten.
Ziel der Markterkundung ist es, aus dem gesamten Marktangebot die
Anbieter und Produkte und Systeme zu identifizieren, die die benötigten
Anforderungen möglichst gut im Standard abdecken. Die potenziellen
Produkte sind hinsichtlich Technologie, Funktionalität und Branchenpassung
einzuordnen.
Das setzt voraus, dass der Auftraggeber die benötigten Anforderungen
definiert hat. Hier ist zu unterscheiden zwischen zwingenden Anforderungen
also Anforderungen die zwingend zu erfüllen sind und nice to
have Anforderungen also Anforderungen deren Erfüllung wünschenswert
aber nicht zwingend ist.
Sicherzustellen ist und sichergestellt wird, dass weder geeignete Systeme
durch eine zu starke Beschränkung ausgegrenzt werden, noch der
Aufwand für die weitere Eingrenzung durch einen zu großen Favoritenkreis
unnötig erhöht wird.
Zur Reduzierung des Rechercheaufwandes hat es sich bewährt, die Informationsbeschaffung und -auswertung sukzessive zu verfeinern.
So genügt es, sich in einem Schritt mit den technologischen Anforderungen
und der generellen Brancheneignung der Produkte oder Lösungen
auseinanderzusetzen, bevor man sich der Systemfunktionalität widmet.
Wenn ein Produkt oder eine Lösung hinsichtlich Technologie und Branchenpassung
nicht mit den Anforderungen des Auftraggebers harmoniert,
hilft auch die beste Funktionalität nichts. Das Produkt oder die
Lösung muss ausgesondert werden. Auf diese Art und Weise schrumpft
das Marktangebot erheblich und man kann sich denjenigen Produkten
oder Lösungen zuwenden, die den individuellen Anforderungen am
ehesten oder allein gerecht werden.
Eine solche Vorgehensweise ist jedoch möglich, wenn die Leistungsprofile
der Systeme in der gleichen Form vorliegen wie die Suchprofile.
Daher bilden die Anbieter die Leistungsprofile ihrer Produkte und Lösungen
auf Basis eines einheitlichen Kriterienkatalogs ab, der gleichzeitig
auch als Rechercheprofil für suchende Auftraggeber herangezogen wird.
Durch vielfältige Auswertungsmöglichkeiten entsteht ein umfassendes
Bild von der Qualifikation der Produkte oder Lösungen für den individuellen
Bedarfsfall. Die Ergebnisse der Auswertungen werden in Form von
Rangreihen angezeigt.