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Band 2

Vertrag und Vergabe – GWB und VgV und VSVgV

„Mit der Vergabe werden Weichen für den Vertrag gestellt“

und

„Jeder Vertrag ist nur so gut wie die dem Vertrag zugrundeliegende Vergabe“

von Dr. jur. Thomas Ax

Leseprobe

A Vergabe und Vorwirkung auf den Vertrag

I Beschaffung

1 Der Auftraggeber bestimmt, was beschafft wird
Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Entscheidung wird erfahrungsgemäß von zahlreichen Faktoren beeinflusst, unter anderem von technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen oder solchen der sozialen, ökologischen oder ökonomischen Nachhaltigkeit. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt dem-nach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung (überwiegende Rechtsprechung der Vergabesenate der OLG, vergleiche allein OLG München, Beschluss vom 28.7.2008 – Verg 10/08 u. Beschluss vom 9.9.2010 – Verg 10/10, Bestuhlung; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.2.2010 – VII-Verg 42/09, ISM-Funk, Beschluss vom 3.3.2010 – VII-Verg 46/09, L.-Lysimeter u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen; Jaeger, ZWeR 2011, 365, 366; Scharen GRUR 2009, 345 – jeweils m.w.N.). Einer besonderen vergaberechtlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf die Bestimmung des Auftragsgegenstands durch den Auftraggeber nicht. Sie ergibt sich aus der Vertragsfreiheit. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII-Verg 36/16.
Nichtsdestoweniger unterliegt die Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand, und zwar im Interesse der von der Richtlinie 2004/18/EG angestrebten Öffnung des Beschaffungswesens der öffentlichen Hand für den Wettbewerb, aber auch der effektiven Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit wegen (vgl. EuGH, Urteil vom 10.5.2012 – C-368/10), bestimmten durch das Vergaberecht gezogenen Grenzen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII-Verg 36/16.
So sehen VgV und VSVgV vor, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Güter begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die genannten Normen beschreiben abschließend die für die Bestimmungsfreiheit bestehenden Beschränkungen. Die Subsumtion des jeweiligen Sachverhalts unter die genannten Normen ob-liegt den nationalen Gerichten.
Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. oben, insbesondere zuletzt: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1.8.2012 – VII – Verg 10/12, SatWaS/ MoWaS u. Beschluss vom 27.6.2012 – VII-Verg 7/12, Fertigspritzen) sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern
– die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
– vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
– solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls er-wiesen) sind,
– und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII-Verg 36/16.
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hat der Senat die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers für die Beschaffung eines bestimmten Produkts aus technischen Gründen für sachlich gerechtfertigt gehalten, wenn hierdurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen (Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen, höherem Umstellungsaufwand) bewirkt wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13. 04.2016, VII-Verg 47/15, juris Rn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII-Verg 16/12, juris Rn. 40; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12, Rn. 49). Der öffentliche Auftraggeber darf in diesem Fall jedwede Risikopotentiale ausschließen und den sichersten Weg wählen, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII-Verg 36/16.
Es müssen vorliegen nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe für die Auswahlentscheidung des Auftraggebers.
Hierbei kann es sich handeln um die raschere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit und um technische Vorteile (wie zB die Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen), OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII-Verg 36/16.

1.1 Bsp. für eine Begründung (1):
„Die schnellere Verfügbarkeit und Einsatzfähigkeit des Systems Heron TP ist ein nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Grund.
Ziel der vorliegenden Beschaffung ist, eine existierende Fähigkeitslücke der Bundeswehr bis zu Einführung der Eurodrohne schnellstmöglich zum Schutz der eigenen Soldatinnen und Soldaten aber auch der Soldatinnen und Soldaten verbündeter Nationen zu schließen. Die gegenwärtige und sich entwickelnde sicherheitspolitische Lage, die aktuellen Einsätze der Bundeswehr im Ausland sowie die politische Vorgabe zur Übernahme einer größeren Verantwortung der Bundeswehr als Rahmennation in militärischen Einsätzen haben eine Fähigkeitslücke im Bereich der luft-gestützten abbildenden Aufklärung mit der Fähigkeit zur verzugslosen Wirkung ergeben. Die bisher zum Einsatz gekommene MALE UAS vom Typ Heron 1 kann ausschließlich in der abbildenden Aufklärung eingesetzt werden. Diese Fähigkeit erfüllt jedoch aufgrund der sich stetig weiterentwickelnden technischen Fortschritte und der eingesetzten Technologien der Verbündeten nicht die Anforderungen, die heutige Einsätze mit sich bringen. Es soll daher ein adäquates, weitgehend marktverfüg-bares System als sogenannte Überbrückungslösung rasch eingeführt werden (siehe Vermerk des BMVG/Generalinspekteur Entscheidungsbegründung Auswahlentscheidung MALE UAS Brückenlösung vom 12. Januar 2016 (Bl. 117 VergabeAkte). Entscheidender Aspekt ist daher die Fähigkeitslücke so schnell wie möglich durch die Beschaffung bewaffne-ter Drohnen zu schließen.
Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Januar 2016 war gestützt auf die Angaben der Antragstellerin und der Beigeladenen das System Heron TP wesentlich früher verfügbar und zum Einsatz mit Bundeswehr-personal bereit als das System CPB. Während die Drohne der Antragstellerin erst 30 Monate nach Vertragsschluss im Juni 2016 ausgeliefert werden konnte und erst ein weiteres Jahr nach Ausbildung des Bundeswehrpersonals einsatzfähig war, konnte die Beigeladene dieselbe Leistung (Auslieferung und Ausbildung incl. Ausbildung zum Waffeneinsatz, 24 Crews in 24 Monaten) innerhalb von nur 24 Monaten und damit 18 Monate früher als die Antragstellerin anbieten (BT-Drucks. 18/7725 S. 5, GA 165). Ursächlich hierfür war unter anderem, dass die Ausbildung des Bundeswehrpersonals zunächst übergangsweise auf einem anderen System und zwar Predator B Block 5 erfolgen sollte, bis Ausbildungskur-se für das System CPB angeboten werden konnten.

Zwischenzeitlich hat sich die Situation zwar zu Gunsten der Antragstelle-rin verändert. Folgende Gründe sprechen aber gleichwohl dafür, dass die Einsatzfähigkeit des CPB nicht so schnell herbeigeführt werden kann wie beim Heron TP bzw. zumindest deutlich risikobehafteter ist. Während das System Heron TP nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin bereits „weitgehend“ die technischen Voraussetzung für eine Einsatznutzung erfüllt und erforderliche Anpassungen zur Zulassung bereits identifiziert und im Musterprüfungsprogramm für die Zulassung nach deutschem Recht durch das Luftfahrtamt der Bundes-wehr berücksichtigt worden sind (GA Bl. 327), hat der CPB am 17.11.2016 erst seinen Erstflug absolviert und befindet sich zurzeit in der Flugerprobung, die nach Aussage des Zeugen L. etwa 1 – 2 Jahre andauern wird. Außerdem besteht beim CPB anders als beim Heron TP ein zusätzlicher technischer Anpassungsbedarf. Verlässliche Angaben der Antragstellerin dazu, ob die technischen Anpassungen erfolgreich inner-halb von 24 Monaten nach Vertragsschluss durchgeführt werden können, fehlen. So ist der Piloten-Platz in der Bodenstation von zwei auf drei Sitzplätze zu erweitern und sind die Bildschirme so zu gestalten, dass jedes Crew-Mitglied den Bildschirm des jeweils anderen auf seinem Bild-schirm einsehen kann. Da der CPB über kein automatisches Start- und Landesystem (ATOL) verfügt, ist ein solches zukünftig erst zu integrieren. Der Zeuge P. hat hierzu bei seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt, dass Kunden das ATOL derzeit im Grey Eagle und im Predator Be-nutzten. Es werde in den nächsten Monaten eine neue Software-Ausgabe des ATOL erwartet. Diese neue Version solle in den CPB integriert werden. Auf Wunsch des Kunden könne zudem eine manuelle Steuerung für den Fall konfiguriert werden, dass das ATOL ausfalle. Auch ein automatisches Taxiing, also das Bewegen am Boden bis zum Start, fehle derzeit, könne aber auf Wunsch des Kunden integriert werden. Im Rahmen der Beweisaufnahme konnte nicht aufgeklärt werden, dass für den Einbau der zuvor genannten Änderungen und die Konfiguration der Steuerungs-Software nur ein den Auslieferungszeitpunkt nicht beeinflussender zeitlicher Aufwand erforderlich ist. Die Angaben des Zeugen P. waren undifferenziert und durch keine belastbaren Tatsachen belegt. So sprach der Zeuge P. im Zusammenhang mit der Integration eines automatischen Start- und Landesystem von einem „geringen Aufwand“. Auf Nachfrage, was er darunter verstehe, konnte der Zeuge seine Aussage nicht weiter präzisieren. Vor diesem Hintergrund ist die Befürchtung der Antragsgegnerin, die Antragsgegnerin könne die erforderlichen technischen Anpassungen nicht binnen 24 Monate nach Vertragsschluss erfolgreich durchführen mit der Konsequenz, dass sich die Einsatzbereitschaft der Drohne verzögert, nachvollziehbar und bei der Auswahlentscheidung als nachvollziehbarer objektiver und auftragsbezogener Grund zu berücksichtigen“, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII-Verg 36/16.

1.2 Bsp. für eine Begründung (2):
„Ein weiterer sachlicher und auftragsbezogener Grund für die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Heron TP sind Vorteile bei der Beschaffung und dem späteren Einsatz der Drohnen. Dies betrifft die Notwendigkeit, Genehmigungen des Herstellerlandes für den Kauf, den Export und den Einsatz der Drohnen zu erhalten.
Die Situation beim Heron TP ist deutlich vorteilhafter als beim CPB.
Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 28. Februar 2017 vorgetragen und durch Vorlage eines Schreibens der israelischen Regierung an das deutsche Verteidigungsministerium vom 08.10.2015 und eines Schreibens der israelischen Rüstungsexportkontrollbehörde im israelischen Verteidigungsministerium vom 22.02.2017 bestätigt, dass sie, die Antragsgegnerin, über die Nutzung des Systems völlig souverän entscheiden kann und sie keinen Beschränkungen der israelischen Seite unterliegt. Sie hat bereits zum jetzigen Zeitpunkt Gewissheit darüber, dass sie über die Art und den Ort des Einsatzes souverän entscheiden kann. Anders ist die Situation bei einer Beschaffung des CPB, wobei es dabei weniger problematisch erscheint, die Genehmigung der US-amerikanischen Regierung für den Kauf bzw. Leasing und den Export zu erhalten. Seit dem 17.02.2015 ist eine neue Richtlinie zur Erleichterung und Beschleunigung von Exportgenehmigungen von bewaffneten UAS für Nato-Partner und alliierte Staaten in Kraft. Der Zeuge L. hat bei seiner Vernehmung glaubhaft ausgesagt, insbesondere Frankreich und Großbritannien hätten die erforderlichen Genehmigungen innerhalb von 4 – 6 Monaten erhalten. Zudem sei zu erwarten, dass die Antragsgegnerin die Genehmigungen noch zügiger erhalte, weil die US-Administration in der Vergangenheit bereits mehrfach signalisiert habe, dass eine Genehmigung im Falle Deutschlands eine reine Formsache sei (GA 214). Diese Aussage wird gestützt durch ein an das BMVG adressiertes Schreiben vom 18.11.2015, in dem die US Luftwaffe der Antragsgegnerin die Unterstützung des US State Departments für das Leasing eines bewaffnungsfähigen UAS incl. Bewaffnung zusichert (GA 213). Deutlich schwieriger ist die Situation hingegen bei der Veränderung des Einsatzgebietes der Drohne. Der von der Antragsgegnerin zu stellende Letter of Request (LOR) würde zwar den gewünschten geographischen Einsatzraum bein-halten und im Letter of Offer and Acceptance (LOA) bzw. Technical Assistance Agreement (TAA) entsprechend genehmigt. Soll das System aber in ein neues, von der Genehmigung nicht erfasstes Einsatzgebiet verlegt werden, bedarf es einer neuen Genehmigung. Zwar trägt die Antragstellerin vor, eine solche Genehmigung werde unproblematisch und innerhalb weniger Tage erteilt (GA Bl. 434). Es verbleibt aber gleichwohl das nicht zu unterschätzende Risiko, ob eine solche Genehmigung in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht tatsächlich erteilt wird. Die Entscheidung hängt von den politischen Mehrheitsverhältnissen im US-Kongress ab. Hierbei ist durchaus möglich – so wie die Antragsgegnerin von der Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen hat -, dass auf-grund der zunehmend komplexeren internationalen Zusammenhänge über Einsatzszenarien zu entscheiden ist, in denen die Antragsgegnerin andere, von denen der amerikanischen Stelle abweichende militärtaktische oder einsatzpolitische Entscheidungen treffen möchte (GA Bl. 469). Ob der US-Kongress in einem solchen Fall das erweiterte Einsatzgebiet schnell und problemlos genehmigt, ist ungewiss. Ein durchsetzbarer Anspruch auf Erteilung der Genehmigung steht der Antragsgegnerin jedenfalls nicht zu. Sie wäre bei der Nutzung des Systems in einem anderen als dem ursprünglich genehmigten Einsatzgebiet daher nicht – wie beim Einsatz des Heron TP – völlig frei, sondern von Entscheidungen der US-amerikanischen Seite abhängig.
Auch im Hinblick auf die Bewaffnungsfähigkeit der Drohnen und die bei einer Bewaffnung notwendig werdenden taktischen Waffenausbildung, ist die Beschaffung des Heron TP der des CPB überlegen. Heron TP kann im Gegensatz zu CPB mit L.er, skalierbarer und abstandsfähiger Präzisionsmunition ausgestattet werden und entspricht damit eher dem Bewaffnungskonzept der Luftwaffe (GA 169; BT-Drucks. 18/7725 S. 2; Auswahlentscheidung v. 12.01.2016 Ziff. 2.5; Schreiben BMVG Abt. Leiter Bald v. 01.04.2016, Anl. MEK 6). Die mögliche Bewaffnung mit geringer Wirkkraft ermöglicht L.teilige, „chirurgische“ Angriffe unter weitest gehendem Schutz nicht beteiligter Dritter (Anlage I. zur Entscheidung über die Vergabeart MALE UAS Überbrückungslösung, Seite 10). Sie ist daher auch im urbanen Gebiet einsetzbar. Diese Überlegungen der Antragsgegnerin sind nachvollziehbar objektiv und auftragsbezogen. Sie sind nicht, so wie die Antragstellerin geltend macht, erst während des laufenden Verfahrens „nachgeschoben“ worden. Sie fanden vielmehr schon vor der Auswahlentscheidung des Generalinspekteurs der Bundeswehr Berücksichtigung, wie sich aus dem Positionspapier der Luftwaffe vom 30.09.2012 und der Funktionalen Fähigkeitsanforderung vom 26.02.2013 ergibt. Unstreitig kann die Antragstellerin die von der Antragsgegnerin bevorzugte Art der Bewaffnung nicht anbieten. Sie ist dem diesbezüglichen Vortrag der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 2. Februar 2017 (GA Bl. 337) nicht entgegen getreten. Soweit sie geltend macht, der CPB könne auch mit eigenen Waffen der Antragsgegnerin ausgestattet werden, da standardisierte Schnittstellen vorhanden seien und eine Genehmigung der US-Regierung für diese Bewaffnung unproblematisch – wie im Fall von Großbritannien – erlangt werden könne, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Die Bewaffnung, die die Antragsgegnerin aus sachlich nachvollziehbaren Gründen von Anfang an favorisiert hat, stammt aus .. (GA Bl. 337). Hinzu kommt, dass sich ein solches Vorgehen auch noch aus einem weiteren Grund nachteilig auf die geforderte schnelle Systemverfügbarkeit 24 Monate nach Vertragsschluss auswirken kann. Während die Ausbildung auf Heron TP… nach Vertragsschluss… beginnen kann und nach 24 Monaten bereits 24 Crews ausgebildet sind, kann die Antragstellerin die taktische Waffenausbildung in ihrem Simulator nur mit US-amerikanischen Waffen durchführen. Bei Waffen aus anderen Ländern erfolgt die taktische Waffenausbildung durch den Hersteller, wie der Zeuge L. auf Nachfrage bei seiner Vernehmung ausgesagt hat. Dies bedeutet aber, dass die taktische Waffenausbildung und das Bedienen der Waffe am CPB erst nach Integration der (fremden) Waffen und Auslieferung der Drohnen erfolgen können“, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.05.2017 – VII-Verg 36/16.

2 Folgen für die Verfahrensart und den Wettbewerb
Nach VgV und VSVgV ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei Liefer- und Dienstaufträgen zulässig, wenn der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann.
Hiernach darf der Auftraggeber den in Rede stehenden Auftrag im Ver-handlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn die zugunsten eines bestimmten Systems unter Berücksichtigung der og Gesichtspunkte begründete und getroffene Beschaffungsentscheidung insoweit vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist.

3 Leistung ist eindeutig und so erschöpfend wie möglich zu beschreiben
Nach § 121 GWB, § 29 Abs. 1 VgV ist die Leistungsbeschreibung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, damit es allen Unternehmen möglich ist, sie im gleichen Sinne zu verstehen und damit vergleichbare Angebote abgeben zu können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 – 13 Verg 7/18). Eine Leistungsbeschreibung ist eindeutig, wenn Unternehmen sie ohne große Auslegungsbemühungen dahingehend verstehen können, welche Leistungen zu welchen Zeitpunkten, in welcher Menge und Qualität zu erbringen sind (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/ 08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015 – VII-Verg 29/14). Vergabeunterlagen müssen so gefasst sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter diese bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 12.9.2016 – 7 Verg 7/15).
Die Bieter müssen daran ihre Angebote ausrichten können. Dies ist nur möglich, wenn die Leistung derart erschöpfend beschrieben ist, dass sie alle preisrelevanten Faktoren beinhaltet, mithin Art und Zweck der Leistung, die erforderlichen Teilleistungen, Funktions- und Leistungsanforderungen sowie die Bedingungen, Umstände und sonstigen Anforderungen (vgl. Trutzel in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 12 2018, § 121 GWB Rn. 7).
Der Auftraggeber ist deshalb verpflichtet, die Leistungsbeschreibung so auszugestalten, dass eine vernünftige Kalkulation und die Abgabe ver-gleichbarer Angebote ermöglicht werden (VK Berlin, 31.03.2020 – VK-B1-08/20).
Es obliegt ebenfalls dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, vertraglich festzuschreiben, ob er Mehrvergütungsansprüche ausschließen möchte. Auch diesbezüglich obliegt es einem Unternehmen, zu entscheiden, ob es sich solchen vertraglichen Klauseln unterwerfen möchte oder nicht (VK Berlin, 31.03.2020 – VK-B1-08/20).
Sofern eine spätere vertragliche Anpassung, welche vertraglich nicht vorgesehen war, gegen zivilrechtliche Regelungen, zu denen auch die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Leistungen – Teil B (VOL/B) gehören, verstoßen sollte, ist dies zivilrechtlich zu prüfen und zu bewerten (VK Berlin, 31.03.2020 – VK-B1-08/20).
Angebote sind auch bei einem (in den Vergabeunterlagen nicht widersprüchlich geregelten) Ausschluss von Mehrvergütungsansprüchen vergleichbar, denn diese Regelung ist die Grundlage aller Angebote (VK Berlin, 31.03.2020 – VK-B1-08/20).

4 Auch unzumutbare Anforderungen sind zulässig
Das früher in der VOL/A-EG bestehende Verbot einer Überbürdung un-gewöhnlicher Wagnisse auf Bieter/Auftragnehmer ist bereits mit der Vergaberechtsreform des Jahres 2009 weggefallen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; Beschluss vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11, Beschluss vom 20. Februar 2013, VII-Verg 44/12; OLG München, Beschluss vom 6. August 2012- Verg 14/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 29. November 2012, 1 Verg 6/12; OLG Schles-wig, Beschluss vom 25. Januar 2013, 1 Verg 6/12) und hat auch keine Renaissance in der Vergaberechtsreform 2016 erfahren.
Schon seit der Reform 2009 hat sich in den zitierten Entscheidungen daher die Meinung durchgesetzt, die Vergabenachprüfungsinstanzen könnten lediglich unzumutbare Anforderungen an die Angebotserstellung, insbesondere der Kalkulation des Angebotspreises in den Vergabe-unterlagen, prüfen und ggf. beanstanden (vgl. dazu im Einzelnen u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11, unter-schiedliche Akzentuierung: OLG Dresden, Beschlüsse vom 2. August 2011, Verg 4/11 und vom 28. November 2013, Verg 6/13; OLG Jena, Beschluss vom 22. August 2011, 9 Verg 2/11).
Ein Auftraggeber kann durchaus „riskante“ Leistungen ausschreiben, die er lediglich funktional beschreibt und in der Menge hochgerechnet hat (so auch OLG Naumburg, Urteil vom 22. Januar 2002, 1 U (Kart) 2/01).

Auch gibt es kein gesetzliches Verbot, bestimmte Vertragsrisiken, selbst wenn sie gewichtig und nach dem Leitbild des Bürgerlichen Gesetzbuchs – wie etwa das Verwendungsrisiko – prinzipiell vom Auftraggeber zu tragen sind, zumindest teilweise auf den Auftragnehmer zu verlagern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14).
Ebenso wenig sind Bieter/Auftragnehmer rechtlich gehindert, ein sol-ches Risiko zu übernehmen (so BGH, Urteil vom 27. Juni 1996, VII ZR 59/95).
Schuldrechtlich betrachtet wären auch einseitig verpflichtende Verträge statthaft, die keine Abnahmepflicht des Auftraggebers, sondern lediglich eine Dienstleistungs- oder Lieferverpflichtung des Auftragnehmers vor-sehen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1989, VIII ZR 311/87, NJW 1990, 1233 m.w.N.).
Diese zivilrechtlichen Überlegungen finden ihren vergaberechtlichen Nexus in der Betrachtung der Zumutbarkeit (2. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK2-3/18, Beschluss vom 14.02.2018).
Hinzu kommt, dass in Bezug auf die hier abzuschließende Rahmenvereinbarungen anerkannt ist, dass die ihr immanent innewohnende Ungewissheit vom Bieter zu tragen ist (3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 28. Januar 2005, VK 3-221/04). Die Rahmenvereinbarung ist als Instrument gerade vor dem Hintergrund eingeführt wurden, dem Auftraggeber ein größeres Maß an Flexibilität einzuräumen (2. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK2-3/18, Beschluss vom 14.02.2018).
Ob die Prüfung ergibt, dass die Grenze der Zumutbarkeit, auch vor dem Hintergrund der Nachfragemacht des AG (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11) und bspw. unter Berücksichtigung der einzukalkulierenden Vorhaltekosten überschritten ist oder nicht, muss in jedem Einzelfall geklärt werden (2. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK2-3/18, Beschluss vom 14.02.2018).

Die abstrakt erforderliche Berücksichtigung von Risikozuschlägen be-gründet vergaberechtlich für sich betrachtet keine Unzumutbarkeit der Angebotskalkulation; ebenso wenig wie der unternehmerische Unwillen, Zuschläge anzusetzen. Allein ausschlaggebend ist, dass die vertraglichen bzw. leistungsbezogenen Vorgaben die Risiken transparent erkennen lassen (2. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK2-3/18, Beschluss vom 14.02.2018).
Eine Rolle spielt in diesem Zusammenhang insbesondere, ob umfangreiche Erfahrungen aus früheren Maßnahmen vorliegen, aus denen insbesondere unternehmerische Schlüsse gezogen werden können (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 09. Juni 2004, VII-Verg 18/04; vom 23. März 2005, VII-Verg 77/04; vom 19. Oktober 2006, VII-Verg 39/06; vom 18. November 2009, VIIVerg 19/09).