Rügen will gelernt sein

Beitrag von Thomas Ax

Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Rüge im Sinne von § 160 Abs. 3 S. 1 GWB: Zwar ist an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen (OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, WVerg 4/02; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07; Senatsbeschluss 13. April 2011 – Verg 58/10). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011 – Verg 58/10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002, WVerg 4/02). Der Antragsteller muss aber – wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig seiner Einsichtsmöglichkeit entzieht – zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019 – Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07). Ein Mindestmaß an Substantiierung ist einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2012, Verg W 5/12; Beschluss vom 20. November 2012, Verg W 10/12; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07).

Da die Rüge einerseits den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen soll, einen etwaigen Vergaberechtsverstoß zeitnah zu korrigieren (Beschleunigung des Vergabeverfahrens, Selbstkontrolle des öffentlichen Auftraggebers), und andererseits Zugangsvoraussetzung zum Nachprüfungsverfahren ist, ist es unabdingbar, dass der Antragsteller – um unnötige Verzögerungen des Vergabeverfahrens zu vermeiden und einem Missbrauch des Nachprüfungsverfahrens vorzubeugen – bereits frühzeitig diejenigen Umstände benennt, aufgrund derer er vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes ausgeht. Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten. Ähnlich dem dem Untersuchungsgrundsatz des § 163 GWB zugrunde liegenden Gedanken kann er sich vielmehr auf das beschränken, was von den Bietern vorgebracht wird oder ihm sonst bekannt sein muss. Daher ist der Antragsteller gehalten, schon bei Prüfung der Frage, ob ein Vergaberechtsverstoß zu rügen ist, Erkenntnisquellen auszuschöpfen, die ihm ohne großen Aufwand zur Verfügung stehen. Zudem muss er, um eine Überprüfung zu ermöglichen, angeben, woher seine Erkenntnisse stammen (siehe zur Berufung auf Branchen- und Marktkenntnis Senatsbeschluss, aaO., Rn. 53 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 2. November 2012, Verg W 10/12). Formulierungen wie „nach unserer Kenntnis“ oder „nach unserer Informationslage“ genügen in der Regel nicht (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019 – Verg 56/18, und vom 12. Juni 2019 – Verg 54/18, S. 16 f.).