Spekulationsangebot ist unzulässig

Es ist weder anstößig noch vergaberechtlich unzulässig, wenn ein Bieter Unschärfen im Leistungsverzeichnis zu seinen Gunsten ausnutzt, solange er dabei nicht unredlich spekuliert. Ein vergaberechtswidriges Verhalten liegt aber vor, wenn ein Bieter den Preis für einzelne Positionen drastisch erhöht und den daraus resultierenden höheren Gesamtpreis zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit seines Angebots im Wege einer Mischkalkulation dadurch kompensiert, dass er andere Positionen mehr oder minder deutlich verbilligt. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung, es sei denn, der Bieter kann die Indizwirkung erschüttern. Ein Angebot ist auch dann nicht zuschlagsfähig, wenn es spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen.

Bsp.
VK Lüneburg, Beschluss vom 29.04.2019 – VgK-06/2019:
Kostenansatz der Antragstellerin beträgt in der Position 02.06.0010 „Betondecke aufnehmen“ lediglich ### % seines Kostenanschlags und macht tatsächlich sogar nur einen Bruchteil der Preise anderer Bieter aus, weil aktuell Bieter für diese Position Preise von ### bis ### Euro je Quadratmeter ansetzen würden. Im Gegensatz dazu liegt der Kostenansatz der Antragstellerin für die Position 02.06.0011 „Pechhaltige Tragschicht mit hydraulischen Bindemitteln aufnehmen“ weit über den üblichen Preisen.

Lösung:
Es besteht aufgrund der Höhe der Abweichungen in beiden Positionen kein Zweifel daran, dass es sich dem Grundtatbestand nach um Spekulationspreise handelt, also eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Die Preise der Antragstellerin sind offenkundig unangemessen.  Schon 2008 hat der BGH (Urt. v. 18. Dezember 2008 – VII ZR 201/06 – „Betonstahl“) festgehalten, Preisspekulationen führten im Ergebnis zu Verwerfungen bei der Beurteilung von Leistung und Vergütung und seien deshalb zu missbilligen. Sie widersprächen den Prinzipien der öffentlichen Auftragsvergabe, namentlich Wettbewerb, Gleichbehandlung, Transparenz. Es fehle an der im Vergabeverfahren angelegten fairen Kooperation. Der BGH hat jüngst (BGH, Urt. v. 19. Juni 2018, Az. X ZR 100/16) hinsichtlich Mischkalkulationen und Spekulationspreisen klargestellt, dass öffentliche Auftraggeber nach wie vor selbst bei einem im Ergebnis gleichbleibenden Endpreis grundsätzlich ein durch § 13 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geschütztes Interesse daran haben, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden. Dies verhindere, dass die Zahlungspflichten der Auftraggeber durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden könnten. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziere eine solche Preisverlagerung, es sei denn der Bieter könne die Indizwirkung erschüttern. Ein vergaberechtswidriges Verhalten liege erst recht vor, wenn ein Bieter den Preis für einzelne Positionen – etwa in der Erwartung, dass die im Leistungsverzeichnis angesetzten Mengen bei der Leistungsausführung überschritten werden – drastisch erhöht und den daraus resultierenden höheren Gesamtpreis zur Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit seines Angebots im Wege einer Mischkalkulation dadurch kompensiert, dass er andere Positionen – vorzugsweise solche, bei denen gegebenenfalls Mindermengen zu erwarten sind – mehr oder minder deutlich verbilligt. Laut BGH ist dies nicht in jedem Fall anstößig, so bei Unschärfen im Leistungsverzeichnis, finde aber seine Grenzen in den Rücksichtnahmepflichten nach § 242 BGB, wenn der Bieter die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt. Der BGH stellt klar, dass ein Angebot, dass so spekulativ ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, nicht zuschlagsfähig ist. Der Bieter verletzte seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position, bei der in der Ausführung nicht unerheblich Mehrmengen anfallen können, einen Preis ansetze, der so erhöhte Nachforderungen nach sich ziehen könne, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt werde, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen. Dem zu einem verantwortungsvollen Umgang mit Haushaltsmitteln verpflichteten Auftraggeber könne es in diesem Fall nicht zugemutet werden, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Der Bieter verschaffe sich auf diese Weise einen bei der Wertung nach dem Preis geringfügigen, aber gegebenenfalls für die Rangfolge der Angebote ausschlaggebenden Vorteil, der mit der Chance eines deutlich erheblicheren wirtschaftlichen Nachteils für den Auftraggeber bei der Abrechnung des Auftrags einhergehe. Vorliegend sind extreme Verlagerungen von Preisen zwischen zwei korrespondierenden Positionen vorfindlich, die nach dem ersten Anschein und der Lebenserfahrung dafür sprechen, dass die Antragstellerin sich davon erhebliche und ungerechtfertigte Vorteile bei der späteren Abrechnung verspricht. Die Darlegungs- und Beweislast liegt laut BGH bei der Antragstellerin. Sie hätte also eine gesteigerte Indizwirkung entkräften müssen. Da ihr dies nicht gelungen ist, ist der Ausschluss zwingend. Kostenverlagerung spricht für Preismanipulation. Es ist einem Bieter nicht verboten, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen LV-Positionen zuordnen darf. Verlagert der Bieter die für einzelne LV-Positionen eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, enthält sein Angebot nicht die geforderten Preise. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen LV-Positionen entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist.

Bsp.
OLG München, Beschluss vom 17.04.2019 – Verg 13/18:
Für die Entsorgung von Beton der Belastungsklasse Z 1.1 gibt Antragstellerin einen deutlichen Negativpreis an, d.h. eine mehr als nur unerhebliche Vergütung zugunsten der Antragsgegnerin. Im Unterschied dazu fordern sämtliche anderen Bieter für die Entsorgung dieses Betons von der Antragsgegnerin einen mehr als nur unerheblichen Preis. Die Spanne zwischen der angebotenen Vergütung der Antragstellerin und dem höchsten geforderten Preis eines Mitbieters liegt bei … Euro pro Tonne, die Spanne zwischen der angebotenen Vergütung der Antragstellerin und dem geringsten geforderten Preis eines Mitbieters immer noch bei … Euro pro Tonne. Umgekehrt fordert Antragstellerin für die Entsorgung von Beton der Belastungsklasse Z.1.2 einen Preis, der ganz erheblich über denen der Mitbieter liegt. Insoweit beträgt die Spanne zwischen dem von der Antragstellerin angesetzten Preis und der höchsten geforderten Preis eines Mitbieters … Euro, die Spanne zwischen dem Preis der Antragstellerin und dem niedrigsten geforderten Preis eines Mitbieters … Euro. Der Vergleich mit den Preisen der Mitbieter ist vorliegend auch aussagekräftig, da es sich immerhin um sieben weitere Angebote handelte.  Die Leistungsverzeichnis-Positionen 1.7.1 und 1.7.2 korrelieren. Je nach Einstufung des abgebauten Betons handelt es sich um solchen der Entsorgungsklasse Z 1.1 bei weniger belasteten Beton oder der Entsorgungsklasse Z 1.2 bei höherer Belastung. Im Leistungsverzeichnis sind für den Beton Z 1.1 eine Menge von 12.000 t, für den zu entsorgenden Beton Z 1.2 lediglich 1.000 t angesetzt. Damit führt einerseits die angebotene Vergütung für den Beton Z 1.1 dazu, dass die Antragstellerin ein besonders günstiges Angebot abgeben kann. Umgekehrt würden etwaige Mengenverschiebungen von Beton der Entsorgungsklasse Z 1.1. zu Beton der Entsorgungsklasse Z 1.2 eine deutliche wirtschaftliche Verbesserung für die Antragstellerin bewirken.  Zudem ist bei Antragstellerin der Unterschied zwischen den Preisen für den weniger belasteten Beton und den höher belasteten Beton erheblich größer als bei sämtlichen anderen Bietern. Bei Antragstellerin beträgt die Differenz … Euro, bei den restlichen Bietern zwischen … Euro und … Euro. Nach diesen Gesamtumständen liegt es jedenfalls nahe, dass marktüblich Kosten für die Entsorgung des Betons der Klasse Z 1.1 anfallen und die Antragstellerin diese in die hohe geforderte Vergütung für die Entsorgung des Betons der Klasse Z 1.2 eingepreist hat.

Lösung:
Grundsätzlich ist es einem Bieter nicht schlechthin verwehrt, einzelne Positionen unter seinen Kosten anzubieten. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bieter seine zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordnen dürfte. Öffentliche Auftraggeber haben grundsätzlich ein Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden; denn Zahlungspflichten der Auftraggeber können durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden. Verlagert der Bieter die für einzelne Positionen seines Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greift § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A daher grundsätzlich sein (BGH, Urteil vom 19.06.2018, X ZR 100/16).  Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält und daher auszuschließen ist (BGH, a.a.O.).  Aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimmte Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt, ob er beispielsweise auf Mengenverschiebungen spekuliert oder besonders hohe anfängliche Abschlagszahlungen auslösen will, ist demgegenüber nicht entscheidend (BGH, Urteil vom 18.05.2004, X ZB 7/04; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.01.2018, Verg 3/17).  Die Vergabestelle muss sich bei der Aufklärung nicht mit jeder beliebigen Erklärung des Bieters zufrieden geben. Zwar kommt der Erklärung eines Bieters, wonach seine Preise der tatsächlichen Kalkulation entsprechen, erhebliches Gewicht zu. Liegen jedoch konkrete Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vor, ist die Vergabestelle nicht gezwungen, sich mit einer solchen Auskunft zufrieden zu geben, sondern wird ein Ausschluss gleichwohl in Betracht kommen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16.08.2005, 11 Verg 7/05; OLG Koblenz, Beschluss vom 04.01.2018, Verg 3/17). Übernimmt allerdings ein Bieter nur die von einem Subunternehmer geforderten Preise, so stellen diese die von ihm geforderten Preise dar und es fehlt an der Vermutung von Preisverlagerungen (OLG Frankfurt, a.a.O, Tz. 47). Von erheblichem Gewicht ist ferner, wenn die nach außen deklarierten Einheitspreise in den privaten Kalkulationsgrundlagen ihre Entsprechung finden (OLG Thüringen, Beschluss vom 23.01.2006, 9 Verg 8/05).