Unterlagen erst auf Anforderung des Auftraggebers nach Angebotsabgabe einzureichen fehlen – handelt es sich um ein „Nachfordern“ im Sinne des § 56 Abs. 2 VgV?

von Thomas Ax

Eine Unterlage ,,fehlt“, wenn sie körperlich nicht vorgelegt wurde. Aber auch Unterlagen, die formale Mängel aufweisen, zählen zu den ,,fehlenden“ Unterlagen. Derartige Fehler liegen vor, wenn die Unterlage nicht lesbar ist, die Gültigkeit einer Bescheinigung von der Vorlage im Original abhängig gemacht wird, aber nur eine unbeglaubigte Fotokopie über­ sendet wird oder wenn die Gültigkeitsdauer abgelaufen ist. In diesen Fallkonstellationen ist das vorgelegte, formal falsche bzw. untaugliche Dokument ein „aliud“ und gilt nicht als der geforderte Beleg (OLG München, Beschluss vom 27.07.2018, Verg 2/18, juris Tz. 82; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2010, Verg 56/10, juris Tz. 25; OLG Celle, Beschluss vom 24.04.2014, 13 Verg 2/14, juris Tz. 81; Haak/Hogeweg in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl, VgV § 56 Rz. 32).

Bspw ist eine Bescheinigung, deren Gültigkeitsdauer vom Aussteller ausdrücklich beschränkt und bei Einreichung durch den Bieter bereits abgelaufen ist, stellt ein „Nullum“ dar und ist einer Nichteinreichung gleichzusetzen.

Sind Unterlagen erst auf Anforderung des Auftraggebers nach Angebotsabgabe einzureichen, handelt es sich nicht um ein „Nachfordern“ im Sinne des § 56 Abs. 2 VgV, sondern um eine Erstanforderung. Für diese findet die Bestimmung des § 56 Abs. 2 VgV jedenfalls unmittelbar keine Anwendung.

Eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV kommt nicht Betracht. Fraglich erscheint bereits, ob § 56 Abs. 2 VgV auf die hier zur Entscheidung stehende Fallkonstellation Anwendung findet. Selbst wenn man § 56 Abs. 2 VgV für – analog – anwendbar hielte, wäre die Nachforderung entsprechend § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV ausge­schlossen.

Sind Unterlagen erst auf Anforderung des Auftraggebers nach Angebotsabgabe einzureichen, handelt es sich nicht um ein „Nachfordern“ im Sinne des § 56 Abs. 2 VgV, sondern um eine Erstanforderung. Für diese findet die Bestimmung des § 56 Abs. 2 VgV jedenfalls unmittelbar keine Anwendung (Steck in ZiekowNöllink, Vergaberecht, 3. Aufl, VgV § 56 Rz. 17; Pauka in Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, 2. Aufl, VgV § 56 Rz. 30; BR-Drs. 87/16, S. 209). Welche Rechtsfolgen sich ergeben, wenn der Auftraggeber nach Angebotsabgabe erstmals, wie vorbehalten, Unterlagen angefordert hat, diese der Antragsteller aber innerhalb einer gesetzten, angemessenen Frist nicht einreicht, ist in der VgV nicht ausdrücklich geregelt und in Literatur und Rechtsprechung umstritten.

Nach einer Ansicht sind die Regelungen über die Nachforderung von Unterlagen auch dann entsprechend anzuwenden, wenn die Unterlagen erstmalig nach Angebotseinreichung vom Auftraggeber angefordert, aber vom Bieter nicht rechtzeitig eingereicht werden (so OLG Franfurt a.M., Beschluss vom 21.01.2012, Verg 11/11, juris Tz. 51 für eine analoge Anwendung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A  2012;  OLG Celle, Beschluss vom 16.06.2011, 13 Verg 3/11, juris Tz. 28  ff  zu  § 16 Abs. 1  Nr. 3  VOB/A 2009 – jeweils ohne Begründung). Folglich stünde bei Nichtvorlage dem Auftraggeber entsprechend § 56 Abs. 2 VGV ein Ermessen zu, ob er nachfordert. Der Ausschluss wäre nicht zwingend.

Nach abweichender Meinung kommt eine entsprechende Anwendung des  §  56 Abs. 2 VgV nicht in Betracht. Der Auftraggeber habe kein Ermessen, ob er die Unter­ lagen nachfordere. Vielmehr sei das Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend auszuschließen (so Steck in ZiekowNöllink, a.a.o, Rz.  17; ebenso  zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EG: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016, Verg 37/14, juris Tz. 45 ff und Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15, juris Tz. 28 ff; zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 OLG Naumburg, Beschluss vom 23.02.2012, 2 Verg 15/11, BeckRS 2012, 5985, B 111 Ziff. 4).

Für diese Ansicht spricht die Regelung nunmehr in § 16 Ziff. 4 .EU VOB/A. Nach dieser Norm ist ein Angebot zwingend auszuschließen, wenn der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der öffentliche Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nach Angebotsabgabe nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat. Einen sachlichen Unterschied, diese Fallgestaltung für Bauleistungen einerseits und für Liefer- und Dienstleistungsaufträge andererseits unterschiedlich zu behandeln, ist nicht zu erkennen (so auch Steck in Ziekow Nöllink, a.a.O, Rz. 17). Zudem hat der Bieter die Einreichung eines Angebots in der Regel unter Zeitdruck und häufig mit ganz erheblichem Arbeits­aufwand vorzubereiten.

Wenn hingegen der Auftraggeber sich die Anforderung weiterer Unterlagen vorbehalten hat und diese sodann nach Angebotseinreichung anfordert, kann sich der Bieter auf die Einreichung dieser einzelnen, angeforderten Unterlagen konzentrieren. Zudem kann er sich in der Zeit zwischen Einreichung des Angebots und Anforderung durch den Auftraggeber hierauf bereits einstellen und ggf. vor­ bereiten. Dies rechtfertigt, zwar eine Nachforderung von bereits mit Angebotsabgabe vorzulegender, aber fehlender Unterlagen zuzulassen wie in § 56 Abs. 2 VgV vorgesehen, im Falle einer Anforderung vorbehaltener Unterlagen nach Angebotseinreichung eine Nachforderung aber auszuschließen (so auch die Argumentation des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2016, Verg 37/14, juris Tz. 45 ff und Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15, juris Tz. 28 ff zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A EG).

Zu beachten ist noch, dass nach § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV der öffentliche Auftraggeber berechtigt ist, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird. Wenn § 56 Abs. 2 VgV auf die erstmalige Anforderung von Unterlagen nach Angebotseinreichung analoge Anwendung findet, umfasst dies auch § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV. Demnach kann der Auftraggeber entsprechend § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV im Rahmen der Anforderung der Unterlagen festlegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird, mithin bei Nichteinreichung das Angebot zwingend ausgeschlossen wird.

Wenn dies geschehen ist, ist auch für ein Nachfordern-Ermessen so oder so kein Raum mehr.