Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Nachprüfungsverfahren von A bis Z

vorgestellt von Thomas Ax

A
Akteneinsicht, Vergabekammer
Gemäß § 165 Abs. 1 GWB steht den Verfahrensbeteiligten ein – im Ausgangspunkt – uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zu, das gemäß § 165 Abs. 2 GWB nur dann eine Einschränkung erfährt, wenn „wichtige“ Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder zur „Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen“ die Einsichtversagung „gebieten“. Eine Akteneinsicht, die erst das Auffinden etwaiger [Rechts]verstöße ermöglichen soll, ist weder unberechtigt noch irgendwie anstößig. Denn Sinn der Akteneinsicht ist es gerade, dem Akteneinsichtsberechtigten die Möglichkeit zu geben, Vergaberechtsverstöße aufzudecken, die ihm ansonsten, mangels Aktenkenntnis häufig unbekannt sind (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 3. Aufl. 2018, § 165 Rdnr. 1). Zwar wird z.T. angenommen, dass die Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages einen ungeschriebenen, weiteren Ausnahmetatbestand vom Einsichtsrecht darstellt. Voraussetzung für die Bejahung dieser Ausnahme ist jedoch jedenfalls, dass die Unzulässigkeit offensichtlich ist (so ausdrücklich Senat, Beschluss v. 6.1.2020, – Verg 10/19, Ziff. 1.a. der Beschlussgründe; ebenso Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 165 GWB Rdnr. 6, Seite 770, m.Rpsr.N., sowie Senat, Beschluss v. 21.12.2018, – Verg 7/18; in dieselbe Richtung bereits Senat, Beschluss v. 21.12.2018, – Verg 7/18, Ziff. ll.3.b.bb. der Beschlussgründe: es ist „große Zurückhaltung“ bei Verwehrung der Akteneinsichtwegen angeblicher Unerheblichkeit des Akteninhalts geboten). Denn vor einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, geschweige denn vor einem Abschluss des erstinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer, kann die Zulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages allenfalls dann mit hinreichender, die Akteneinsichtversagung rechtfertigender Sicherheit verneint werden, wenn die Unzulässigkeit offensichtlich ist, d.h. wenn an der Unzulässigkeit keine vernünftigen Zweifel bestehen. Es ist nämlich stets im Blick zu behalten, dass die Beurteilung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Akteneinsichtsgewährung eine nur vorläufige sein kann. Dies gilt in besonderem Maße für die Vergabekammer, die – anders als der Vergabesenat – nicht am Ende des Instanzenzuges steht. Wenn die Vergabekammer weder in dem Beschluss noch in einer zeitlich vorgelagerten, schriftlichen Zwischenentscheidung irgendwelche Gründe anführt, warum sie die Akteneinsicht verwehrt, verstößt sie gegen das allgemein bestehende Begründungserfordernis für anfechtbare Entscheidungen der Vergabekammer (vgl. zum Begründungserfordernis für Hauptsacheentscheidungen der Vergabekammer: §§ 168 Abs. 3 Satz 3, 61 Abs. 1 Satz 1 GWB sowie § 168 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. den Formvorschriften für Verwaltungsakte des VwVfG, Gause in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl. 2017; § 168 Rdnr. 141; zum Begründungserfordernis für Beschlüsse nach der VwGO: § 122 Abs. 2 Satz 1 VwGO; zum Begründungserfordernis für Beschlüsse nach der ZPO: Feskorn in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 329 Rdnr. 26). KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

B
Beiladung, Vergabekammer
§ 162 Satz 1 GWB gebietet eine Beiladung immer schon dann, wenn die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden haben kann (ebenso Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 162 GWB Rdnr. 4). Vor rechtskräftigem Abschluss des Vergabenachprüfungsverfahrens kann nämlich naturgemäß nicht abschließend ermessen werden, wie die Entscheidung letztlich ausfallen wird und ob und welche Auswirkungen sie auf Dritte haben wird. Folglich sind aus elementar rechtsstaatlichen Grundsätzen Dritte immer dann am Verfahren – durch Beiladung – zu beteiligen, wenn die nicht entfernte Möglichkeit besteht, dass eine nachprüfungsantragsgemäße Entscheidung ergeht und der Dritte hierdurch belastet werden wird. Dabei ist von der Vergabekammer wiederum im Blick zu behalten, dass sie – anders als der Vergabesenat – nicht am Ende des Instanzenzuges steht und daher zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung über die Beiladung mit noch viel geringerer Gewissheit darüber zu befinden vermag, wie die Entscheidung über den Vergabenachprüfungsantrag letztlich ausfallen wird und ob und wie die Interessen eines Dritten durch die Entscheidung berührt werden werden. Unterlässt die Vergabekammer die Beiladung, legt sie sich daher in einem frühen Stadium des Verfahrens darauf fest, dass der Vergabenachprüfungsantrag zurückgewiesen werden wird. Auch beeinträchtigt sie hierdurch das etwaige Rechtsmittelverfahren vor dem Vergabesenat, weil der Vergabesenat die Beiladung des Dritten zwar im Rechtsmittelverfahren nachholen kann, hierdurch aber nicht ungeschehen machen kann, dass dem Dritten ein Rechtszug, nämlich derjenige vor der Vergabekammer, endgültig verloren geht, wenn der Vergabesenat die Sache nicht an die Vergabekammer zurückverweist. Daher ist es der Vergabekammer, ohne dem Vorwurf erheblicher Parteilichkeit zugunsten der Vergabestelle ausgesetzt zu sein, nur dann in zulässiger Weise ausnahmsweise möglich, die Beiladung zu unterlassen, wenn sie bereits zu Beginn des Verfahrens mit gesteigerter Sicherheit davon ausgehen darf, dass der Vergabenachprüfungsantrag keinen ErfoIg haben wird und daher nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden nicht eintreten können. KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

M
Mündliche Verhandlung, Vergabekammer
Die Nichtdurchführung der mündlichen Verhandlung ist gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 und 3 GWB nur bei Unzulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit des Vergabenachprüfungsantrages rechtmäßig. Vor dem Hintergrund, dass die Durchführung der mündlichen Verhandlung bei Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB nur unterblieben kann, nicht aber muss, steht es auch bei anzunehmender Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages im Ermessen der Vergabekammer, gleichwohl eine mündliche Verhandlung durchzuführen (Senatsbeschluss vom 6.1.2020, – Verg 10/19, Ziff. 1.c. der Beschlussgründe; in dieselbe Richtung schon Senat, Beschluss v. 21.12.2018,- Verg 7/18, Ziff. ll.3.b.bb. der Beschlussgründe; Es ist kein allzu leichtfertiger Gebrauch von der Möglichkeit zu machen, keine mündliche Verhandlung durchzuführen).  KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

N
Nachprüfungsantrag, Überlassung
Wenn die Vergabekammer es unterlässt, dem Antragsgegner den Vergabenachprüfungsantrag in Schriftform zu übermitteln, verstößt sie grundsätzlich gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB. Denn nach dieser Vorschrift darf die Vergabekammer die Übermittlung nur dann unterlassen, wenn der Vergabenachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Der Verstoß gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB stellt einen besonders schwerwiegenden Rechtsverstoß der Vergabekammer dar. Denn mangels Übermittlung griff gemäß § 169 Abs. 1 GWB kein Zuschlagsverbot ein und der sodann erteilte Zuschlag kann gemäß §168 Abs. 2 Satz 1 GWB grundsätzlich nicht mehr von der Vergabenachprüfungsinstanz aufgehoben werden. Die Vergabekammer unternimmt es daher durch die rechtswidrige Nichtübermittlung des Vergabenachprüfungsantrags – sehend -, den Primärrechtsschutz der Antragstellerin von den gesetzlich vorgesehenen zwei Rechtszügen auf einen Rechtszug zu verkürzen und sich gleichsam „selbst“ Rechtskraft zu verschaffen. KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19

N
Nachprüfungsantrag, Beiziehung Vergabeakten
Wenn die Vergabekammer es unterlässt, die Vergabeakte beizuziehen und sodann zur Kenntnis zu nehmen, verstößt sie grundsätzlich gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB und den vergaberechtlichen Amtsermittlungsgrundsatz des § 163 Abs. 1 Satz 1 GWB. Denn nach § 163 Abs. 2 Satz 3GWB durfte die Vergabekammer die Beiziehung der Vergabeakte nur dann unterlassen, wenn der Vergabenachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet war.  KG, Beschluss vom 10.02.2020 – Verg 6/19 vorhergehend: VK Berlin, 12.06.2019 – VK B 1-10/19