VergabeKompakt

Ausschreibungsbezogene Planungsleistungen sind zu vergüten
Die Bewerber waren aufgefordert, anhand einer den Ausschreibungsunterlagen beigefügten Aufgabenstellung und Baubeschreibung eine Konzeptidee zu erstellen und zu präsentieren wobei den Bewerbern die Art und Weise der Darstellung ihrer Konzeptidee dem Grunde nach freigegeben war. Allerdings war ebenfalls verlautbart, dass, um aus Auftraggebersicht eine Wertung der Konzeptidee vornehmen zu können, maßstabsgerechte Grundrisse, ein Lageplan, Ansichten und Erläuterungen zur Anordnung der Nutzungseinheiten, etc. notwendig werden würden. Bei der Präsentation sei der Auftraggeberin zudem die räumliche und funktionale Anordnung, die Wirtschaftlichkeit des Planungsansatzes sowie die Gebäude- und Freianlagengestaltung wichtig. Einschränkend wurde sodann unter Ziffer 3.1 ausgeführt, dass jedoch keine Details oder ausgearbeitete Lösungsvorschläge, die zu gemäß HOAI honorarpflichtigen Leistungen führen würden gefordert seien, dass aber bewertet werde, wie der Bieter die Aufgabenstellung erfasst habe und welche Ansätze er hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit sowie gestalterischen Aspekten getroffen etc. habe. Unter Ziffer 7. des Dokumentes „Hinweise und Festlegungen des Auftraggebers zur Wertung der Zuschlagskriterien“ hieß es sodann:


„7 Sonstiges
Für die Ausarbeitung des Honorarangebotes und der Präsentation im Auftragsgespräch sowie für die Teilnahme an der Vergabeverhandlung erfolgt eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 2.000 Euro netto durch den Auftraggeber. Der Auftraggeber geht davon aus, dass keine honorarpflichtigen Leistungen im Rahmen dieses Verhandlungsverfahrens vom Bieter erbracht werden müssen, sondern dass es sich nur um branchenübliche Bewerbungsleistungen handelt.“ Richtig ist zunächst, dass § 77 VgV zwei Grundprinzipien beinhaltet. Zum einen den Grundsatz, dass für die Erstellung der Bewerbungs- und Angebotsunterlagen dem Bewerber Kosten nicht erstattet werden (§ 77 Abs. 1 VgV ). Zum anderen legt § 77 Abs. 2 VgV grundsätzlich fest, dass dann, wenn der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Planungswettbewerben darüber hinaus die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen für die gestellte Planungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen verlangt, einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen ist. Grund der (zunächst) nicht gegebenen Kostenerstattung für die Ausarbeitung der Bewerbungs- und Angebotsunterlagen gemäß § 77 Abs. 1 VgV ist, dass die Abgabe eines Angebots nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen keiner Vergütungspflicht unterliegt, da in den Vorarbeiten keine eigenständige Leistung des Bewerbers oder Bieters mit einem für sich rechtlich und tatsächlich bewertbaren eigenen Vergütungswert zu sehen ist, da die Unterlagen erst die Vergabe der Leistung ermöglichen sollen. Die Abgabe eines Angebotes erfolgt vielmehr im Interesse des Unternehmers selbst, der für sich abzuwägen hat, ob der Aufwand für ein Angebot im Verhältnis zum Risiko der Teilnahme an einem Vergabeverfahren steht. Daher scheidet eine Kostenerstattung grundsätzlich auch dann aus, wenn die Ausarbeitung der Bewerbungsunterlagen objektiv einen außergewöhnlichen Aufwand erfordert oder der Bewerber einen solchen eigenverantwortlich betreibt (Harr in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., § 77 VgV Rn. 4). Die Verwendung des Begriffs „Bewerbungsunterlagen“ in § 77 Abs. 1 VgV weist darauf hin, dass sämtliche im Bewerbungsstadium vorzulegende Unterlagen umfasst sein sollen. Sie umfassen also in der Regel die Erklärungen und Belege zum Nachweis der Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung (§ 44 VgV), Belege der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit (§ 45 VgV) sowie der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit (§ 46 VgV) (Schneider in Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 77 VgV Rn. 15). Angebotsunterlagen sind dahingegen die mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen. § 77 Abs. 1 VgV ist also nicht auf das Ausfüllen des Angebotsformblatts beschränkt, das regelmäßig den Vergabeunterlagen beiliegt, sondern umfasst auch sonstige, zusammen mit dem Angebot beizulegende Unterlagen, wozu bspw. Preisblätter und sonstige Preisermittlungsgrundlagen gehören können (Schneider a.a.O, § 77 VgV Rn. 16). Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer können dazu sicherlich noch „Darstellungen“ und „Images“ gehören, die darlegen oder visualisieren, wie der Bieter den Auftrag im Falle einer Zuschlagserteilung auszuführen beabsichtigt, sofern diese Darstellungen nicht schon die Anfertigung von Plänen und (ingenieurtechnischen oder architektonischen) Entwürfen erfordert. Gemein ist den Bewerbungs- und Angebotsunterlagen im Sinne von § 77 Abs. 1 VgV damit, dass ihre Erstellung keine Architekten- oder Ingenieurleistungen im engeren Sinne darstellt (Schneider a.a.O, § 77 VgV Rn. 18), denn es handelt sich hierbei um eine werbende Tätigkeit des Architekten oder Ingenieurs im Rahmen der Anbahnung eines möglichen Vertragsverhältnisses. Der Bieter führt diese Leistungen nicht aus, um dafür eine Vergütung zu verdienen, sondern um eine konkrete Chance auf Erteilung des Zuschlags zu erhalten. Zuzugeben ist bei dieser Betrachtung, dass die Beurteilung und Einordnung eines auftraggeberseits verlangten Aufwandes als „noch nicht vergütungspflichtigen, normalen“ Aufwand oder als einen eher vergütungspflichten „außergewöhnlichem“ Aufwand stets von Unsicherheiten geprägt sein wird und stets von den Anforderungen im Einzelfall abhängen wird.

Verlangt der Auftraggeber, dass der Bewerber oder Bieter Unterlagen wie Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen vorlegt, die also die Erbringung von ersten, ausschreibungsbezogenen Architekten- oder Ingenieurleistungen bedingen und die mithin über Bewerbungs- und Angebotsunterlagen hinausgehen und nicht nur der Ergänzung oder Erläuterung der Bewerbungsunterlagen oder eines Angebots dienen, löst dieses Verlangen nach Auffassung der Vergabekammer eine Vergütungspflicht aus (vgl.§ 77 Abs. 2 VgV). Soweit die Auftraggeberin wiederholt unter Verweis auf die Rechtsprechung des OLG München und OLG Koblenz vorgetragen hat, dass eine Vergütungspflicht erst dann ausgelöst würde, sofern die „Lösungsvorschläge“ ein planerisches Gesamtkonzept für die Lösung der Planungsaufgabe aufzeigten, weshalb eine Vergütung nicht in Betracht komme, wenn lediglich eine projektbezogene Präsentation des Angebots verlangt werde, so verkennt die Auftraggeberin, dass diese zivilrechtlichen Entscheidungen jeweils auf Normen der VOF Bezug nehmen. Die VOF regelte bis zum 18. April 2016 die Ausschreibung und Vergabe von freiberuflichen Leistungen durch öffentliche Auftraggeber. Ab diesem Datum ist sie jedoch, in das Regelwerk der VgV inhaltlich eingeflossen. Die in Bezug genommenen Entscheidungen habe also nur noch bedingte Aussagekraft für die hier zu lösende Rechtsfrage. § 77 Absatz 2 Satz 1 VgV fußt auf dem bisherigen § 13 Absatz 3 Satz 1 VOF. Durch die Ergänzung der Worte „außerhalb von Planungswettbewerben“ wird einerseits festgelegt, dass Lösungsvorschläge innerhalb von Planungswettbewerben durch die Preise abgegolten sind, andererseits wird klargestellt, dass Lösungsvorschläge innerhalb eines Verhandlungsverfahrens, die über die Ausarbeitung von Bewerbungs- oder Angebotsunterlagen hinaus gehen („darüber hinaus“) zu vergüten sind. Damit soll verhindert werden, dass Auftraggeber im Laufe der Verhandlungen von den Bietern Planungsleistungen fordern und diese nicht vergüten (vgl. Verordnungsbegründung zur VgV BR-Drs.87/16). Als Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen ist mithin nach Überzeugung der Vergabekammer eine „echte“ Architekten- bzw. Ingenieursleistung gemeint, die einen Teil der späteren Vertragsleistung vorwegnimmt. Vorliegend ergab sich aus den Vergabeunterlagen, dass im Rahmen der Präsentation der vorzustellenden Konzeptidee, die mit 50% in die Gesamtwertung einfließen soll, zum einen maßstabsgerechte Grundrisse sowie ein Lageplan erwartet würden und dass zum zweiten Ansichten und Erläuterungen zur Anordnung der Nutzungseinheiten, geplanten Materialien, Freiflächengestaltung sowie zum Kostenrahmen notwendig werden würden. Auch wenn der Auftraggeber damit nicht explizit ein „Verlangen nach Lösungsvorschlägen“ zum Ausdruck gebracht hat, war klar, dass ein Bewerber nur dann Chancen auf ein gutes Abschneiden im Präsentationsgespräch hat, wenn er seine konzipierte Idee so veranschaulicht, dass erkennbar ist, welche Ansätze er hinsichtlich räumlicher und funktionaler Anordnung, der Wirtschaftlichkeit sowie gestalterischen Aspekten getroffen hat. Das so zum Ausdruck gekommene Ansinnen der Auftraggeberin war nach Auffassung der Vergabekammer unzweifelhaft als ein „Verlangen“ zu bewerten, denn ein solches muss nicht ausdrücklich oder gar schriftlich geäußert werden, um die Rechtsfolge des § 77 Abs. 2 VgV auszulösen. Da die so verlangten Planunterlagen und Erläuterungen diejenige Planungsaufgabe betrafen, die der spätere Auftragnehmer endgültig lösen und umsetzen muss, war das so formulierte Ansinnen nach Vorstellung einer Konzeptidee auch als ein „Verlangen einer Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen“ zu bewerten.

Für diese Auffassung streitet aus Sicht der Vergabekammer zunächst der Umstand, dass die Anfertigung von maßstabsgerechten Grundrissen (Plural) einerseits sowie das Verlangen nach Ansichten und Erläuterungen zur Anordnung der Nutzungseinheiten andererseits erfordern, dass die ausgeschriebene Planungsaufgabe voll durchkonzipiert wird. Ohne ein solches gedankliches Gesamtkonzept kann nicht auf Basis der verlangten maßstabsgerechten Grundrisse überzeugend erläutert werden, wie die verschiedenen Nutzungseinheiten der Hallen zueinander angeordnet werden sollen. Für diese Auffassung streitet zudem, dass auch zu den geplanten Materialien einerseits sowie zum Kostenrahmen andererseits Ausführungen erwartet werden. Auch dies bedingt ein grundsätzliches Durchdenken der gesamten Planungsaufgabe, da anderenfalls ohne Berücksichtigung der unterschiedlich kostenintensiven Materialien keine belastbare Aussage zum Kostenrahmen getroffen werden kann. Auch soweit ein Lageplan und Aussagen zur Freiflächengestaltung verlangt werden erfordert dies, dass sich der Bewerber Gedanken über einzuhaltende Grenzabstände, Grundstücksbeschaffenheiten oder auch die zu berücksichtigende Umgebung machen muss, in die sich das Gebäude späterhin einzufügen hat. All diese Überlegungen setzen aber schon in der Bewerbungsphase den Rahmen für die späterhin umzusetzende Aufgabe des erfolgreichen Bewerbers/Bieters. All diese Überlegungen verlangen „echte“ Architekten- bzw. Ingenieursleistung und nehmen selbstverständlich einen Teil der späteren Vertragsleistung vorweg. Mithin war in dem, mit konkreten Erwartungen untersetzten Ansinnen der Auftraggeberin, sich im Rahmen einer Präsentation die Konzeptidee vorstellen zu lassen, sehr wohl das Verlangen nach einem Lösungsvorschlag für die gestellte Planungsaufgabe zu sehen. Mithin war gem. § 77 Abs. 2 VgV von der Auftraggeberin einheitlich für alle Bewerber eine angemessene Vergütung festzusetzen. Da die Anwendung der HOAI einen Vertrag voraussetzt, findet sie in der „Akquisephase“ – nichts anderes ist ein Vergabeverfahren – keine Anwendung. Die Verpflichtung, die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen mit den Mindestsätzen der HOAI (oder einem vergleichbar hohen Honorar) zu vergüten, würde nämlich in der Praxis dazu führen, dass öffentliche Auftraggeber die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen nicht mehr verlangten, denn die entsprechende Vergütung von bspw. fünf Bietern, die Lösungsvorschläge einreichen, würde die meisten Budgets übersteigen.

Vielmehr ist die HOAI nur anzuwenden, soweit zwischen öffentlichem Auftraggeber und den Bewerbern bzw. Bietern bereits im Vergabeverfahren ein Planervertrag über die auszuarbeitenden Lösungsvorschläge zustande kommt. Die nur einseitige Vergütungsfestsetzung gemäß § 77 Abs. 2 VgV führt jedoch weder zu einem solchen Planervertrag noch beendet sie die Akquisitionsphase im Sinne der zitierten BGH-Rechtsprechung (statt aller Schneider in Burgi / Dreher, Beckscher VergabeR-KO; 3. Auflage zu § 77 Rnr. 60, 61 ff.). Nach Überzeugung der Vergabekammer ist Sinn und Zweck des § 77 Abs. 2 VgV, dass auf der einen Seite der öffentliche Auftraggeber durch die Höhe der festzusetzenden Vergütung nicht vom Verlangen von Lösungsvorschlagen abgehalten wird und dass auf der anderen Seite die Bewerber bzw. Bieter eine angemessene Vergütung erhalten, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Lösungsvorschläge primär der Auftragsakquisition dienen. Vor diesem Hintergrund ist nicht nur eine Unterschreitung der Mindestsätze der (ohnehin nicht anwendbaren) HOAI, sondern im Einzelfall auch eine Unterschreitung der geschätzten Kosten zulässig. Das heißt: Eine angemessene Vergütung im Sinne von § 77 Abs. 2 VgV setzt zwar in der Regel, aber nicht ausnahmslos eine Kostendeckung voraus (Burgi / Dreher a.a.O. Rnr 62). Die Angemessenheit ist mithin nach Inhalt, Art und Maß der verlangten Lösungsvorschläge jeweils individuell zu bestimmen. So kann eine angemessene Vergütung bspw. nach Zeitaufwand unter Ansatz angemessener Stundensätze bemessen werden. Sicherlich ist hier dem Auftraggeber ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuzugestehen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung äußerte der Verfahrensbevollmächtigte der Auftraggeberin, dass bei einer Vergütung von 2.000 EUR unter Zugrundelegung eines Stundenhonorares von 70 EUR insgesamt ca. aufgerundet 29 Stunden vergütet würden, in dieser Zeit könne man sich schon eine sehr lang Zeit mit der verlangten Konzeptidee auseinandersetzen. Die Antragstellerin hingegen betonte, dass mit der geforderten Aufgabe ein iterativer Entwurfsprozess in Gang gesetzt werde, für den man das Raumprogramm durcharbeiten und durchdenken müsse. Wenn man auch nicht in jeder Detailtiefe ein Vorentwurfsverfahren auf die Beine stellen müsse, so müsse man sich aber räumlich und konzeptionell das ganze Bauvorhaben durchdenken. Eine Einschätzung eines etwa kostendeckenden Stundenaufwandes äußerte die Antragstellerin weder schriftsätzlich noch im Rahmen der mündlichen Verhandlung, insoweit blieb der Vortrag wenig substantiiert und unterlag damit letztlich den Ermittlungen der Vergabekammer.

Insoweit ist mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 19.04.2016 – X ZR 77/14) den nachfolgenden Erwägungen der Vergabekammer vorwegzuschicken, dass der gesetzliche Rahmen für die Vergabenachprüfung unzweifelhaft überschritten würde, wenn die angerufene Vergabekammer durch Festsetzung einer von ihr für angemessen i. S. von § 77 Abs. 2 VgV erachteten Vergütung oder gar des gegebenenfalls nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure geschuldeten Honorars auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken wollte. Insoweit gibt die Vergabekammer an dieser Stelle den Verfahrensbeteiligten lediglich zu bedenken, dass die Ermittlung einer angemessenen Vergütung berücksichtigen müsste, dass sicherlich schon allein soweit ein Lageplan, maßstabsgerechte Grundrisse und Erläuterungen zur räumlichen und funktionalen Anordnung der Nutzungseinheiten gefordert wurden, sowie gleichzeitig Aussagen zur Wirtschaftlichkeit des Planungsansatzes hierfür deutlich über 29 Stunden anzusetzen wären. Zu diesen kämen sodann noch Leistungen für die Freianlagengestaltung hinzu sowie womöglich Leistungen für die CAD-Umsetzung. Vor dem Hintergrund dieser Überlegung erscheint eine festgesetzte Vergütung / eine festgesetzte Aufwandsentschädigung in Höhe von 2.000 EUR, die rechnerisch einem Stundenaufwand von ca. 29 Stunden entspricht, unangemessen niedrig. Denn nach Auffassung der Vergabekammer erfordert die Festsetzung einer angemessenen Vergütung mindestens die Deckung des für die Erledigung der geforderten Aufgabe notwendigen, geschätzten Zeitaufwandes unter Ansatz angemessener Stundensätze. Dies ordnungsgemäß zu berücksichtigen, zu schätzen (idealerweise zu dokumentieren) und festzusetzen, ist einzig Sache der Auftraggeberin. Vor diesem Hintergrund war der Antragstellerin im Ergebnis der Feststellungen und rechtlichen Überlegungen zu attestieren, dass sie durch die unterlassene Festsetzung einer angemessenen Vergütung im streitgegenständlichen Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt wurde. Diese führt unabhängig von der Frage, ob die Antragstellerin die nachfolgend noch zu betrachtenden Referenzanforderungen erfüllen konnte zum Erfolg des Vergabenachprüfungsverfahren, da der Auftraggeberin die Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu den angefochtenen Konditionen zu untersagen ist und nicht auszuschließen ist, dass die Antragstellerin bei Wiederholung und ggf. Neugestaltung des Vergabeverfahrens eine zweite Chance auf Wettbewerbsteilnahme (BGH, B. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06) erhält, da jedenfalls nicht ausgeschlossen ist, dass die Auftraggeberin im Zuge der Überarbeitung der Vergabeunterlagen auch die Referenzanforderungen überarbeitet oder aber die Antragstellerin zwischenzeitlich neue Referenzen erwirbt. VK Sachsen, Beschluss vom 05.02.2019 – 1/SVK/038-18

Vergaberecht ist besonders schwieriges Recht
Zur Eingruppierung einer Mitarbeiterin, die u. a. komplexe und schwierige EU-Vergaben bearbeitet. Zwischen den Parteien ist die Übertragung der Bearbeitung von komplexen und schwierigen EU-Vergabeverfahren auf die klagende Partei unstreitig. Die Aufgabenübertragung beinhaltet das gesamte Verfahren bis hin zu den Vergabenachprüfverfahren vor der Vergabekammer und Beschwerden vor dem zuständigen Gericht. Vom Arbeitsergebnis her gesehen ist die Vorlage zur Entscheidung der Gremien der Bürgerschaft für ein solches Vergabeverfahren inklusive der Vorlagenerstellung, der Vorstellung in den Ausschüssen und der Umsetzung der Beschlüsse lediglich ein tarifrechtlich unselbstständiger Zwischenschritt bis zur Beendigung des Vergabeverfahrens insgesamt inklusive der Durchführung des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens bis zur Rechtskraft, so dass zur Überzeugung des erkennenden Gerichts die Vorlage zur Entscheidung der Gremien der Bürgerschaft für die Vergabeverfahren keinem selbstständigen Arbeitsergebnis im tariflichen Sinne dient, sondern vielmehr Bestandteil des Arbeitsergebnisses Vorbereitung, Durchführung und Abschluss von EU-Vergabeverfahren ist. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten unterstellt wird, dass es sich bei den Arbeitsinhalten zu Ziffer 2 und zu Ziffer 4 der Tätigkeitsbeschreibung um selbstständige Arbeitsvorgänge im tariflichen Sinne handelt, die ebenfalls in die Arbeitsaufgaben zu Ziffer 3 der Tätigkeitsbeschreibung einfließen, so ergibt sich daraus kein anderes Ergebnis. Denn die Arbeitsinhalte zu Ziffer 1 der Tätigkeitsbeschreibung belaufen sich selbst nach dem Vortrag der Beklagten auf 40 %, während der Zeitanteil im Hinblick auf die Ziffern 2 und 4 der Tätigkeitsbeschreibung nach den Angaben der Beklagten lediglich 30 % der Gesamttätigkeit ausmachen. Daraus resultiert im Ergebnis lediglich, dass das mit 25 % Zeitanteil ausgewiesene Aufgabengebiet zu Ziffer 3 der Tätigkeitsbeschreibung sich mit mehr als der Hälfte auf die Aufgabenerledigung bezüglich Ziffer 1 der Tätigkeitsbeschreibung bezieht. Im Ergebnis ergibt sich mithin zur Überzeugung der Kammer ein Arbeitsvorgang Vorbereitung, Durchführung und Abschluss von EU-Vergabeverfahren inklusive Vorlagen zur Entscheidung der Gremien der Bürgerschaft für die Vergabeverfahren, der im konkreten Fall mehr als 50 % der Arbeitszeit der klagenden Partei ausmacht. Dieser Arbeitsvorgang ist für die Eingruppierung der klagenden Partei ausschlaggebend. Ob sich daneben noch weitere Arbeitsvorgänge ergeben, kann als entscheidungsunerheblich dahin stehen. Der hier festgestellte Arbeitsvorgang Vorbereitung, Durchführung und Abschluss von EU-Vergabeverfahren ist nach übereinstimmender Ansicht der Parteien mit einer besonderen Verantwortung verbunden, die sich von der Normalverantwortung, die mit der EG 9 b Fallgruppe 1 TVöD-VKA abgegolten ist, deutlich abhebt. Die klagende Partei hat dafür einzustehen, dass die Vergabevorschriften beachtet werden und zwar hinsichtlich der ihr übertragenen komplexen und schwierigen EU-Vergabeverfahren. Die klagende Partei hat in diesem Zusammenhang die Entscheidungsvorschläge den Ausschüssen der Bürgerschaft zu erläutern und zu erklären. Der der klagenden Partei für die Eingruppierung maßgeblich vorbeschriebene und übertragene Arbeitsvorgang erfüllt das tarifliche Merkmal der besonderen Schwierigkeit und Bedeutung im Sinne der Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA. Die tarifliche Anforderung der besonderen Schwierigkeit einer Tätigkeit bezieht sich auf die fachliche Qualifikation des Beschäftigten, also sein fachliches Können und seine fachliche Erfahrung. Es wird ein Wissen und Können verlangt, dass die Anforderungen der EG 9 c TVöD-VKA in gewichtiger Weise, d. h. beträchtlich, übersteigt. Die tarifliche Anforderung der Bedeutung knüpft an die bestehende Bedeutung des Aufgabenkreises an, d. h., an die Größe des Aufgabengebiets, die Tragweite der zu bearbeitenden Materie oder die Auswirkungen der Tätigkeit für den innerdienstlichen Bereich, die betroffenen Bürger oder die Allgemeinheit. Die Bedeutung muss – aufgrund ihres Gehalts als Heraushebungsmerkmal – zumindest zu einer deutlich wahrnehmbar gesteigerten Tätigkeitsanforderung gegenüber den voranstehenden Vergütungsgruppen führen (BAG vom 09.11.2015 – 4 AZR 11/13 -). Wenn – wie hier – der Arbeitgeber selbst die Tätigkeitsmerkmale als erfüllt ansieht, und – wie hier – die durch den Beschäftigten auszuübenden Tätigkeiten unstreitig sind, erfolgt durch das erkennende Gericht lediglich eine pauschale und summarische Prüfung der Ausgangsvergütungsgruppe (BAG vom 09.12.2015 – 4 AZR 11/13 -).

Gemessen daran sind die tariflichen Voraussetzungen der EG 10 TVöD-VKA erfüllt. Bei der vorzunehmenden summarischen Prüfung ist im Hinblick auf die „besondere Schwierigkeit“ der Vortrag der Beklagten selbst in der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2018 beachtlich. Danach ist ausschlaggebend für die Bewertung des Arbeitsvorganges der Umstand, dass die klagende Partei auch das Beschwerdeverfahren sowie das gerichtliche Verfahren im Hinblick auf die Vergabeentscheidung bis hin zum Oberlandesgericht entscheidend zu begleiten habe. Dieser Umstand hebt sich auch nach Auffassung der Kammer in ganz besonderer Weise nochmals aus dem Verantwortungsbereich eines Beschäftigten in der EG 9 c TVöD-VKA im Hinblick auf das fachliche Können und die notwendigen fachlichen Erfahrungen heraus. Bezüglich der tariflichen Anforderung der besonderen Bedeutung ist zu Gunsten der klagenden Partei zu berücksichtigen, das ihr die Bearbeitung der komplexen und schwierigen EU-Vergabeverfahren übertragen worden ist und zwar einschließlich der entscheidenden Mitwirkung in einem etwaigen gerichtlichen Beschwerdeverfahren. Dies stellt jedenfalls im Hinblick auf die Tragweite der zu bearbeitenden Materie aber auch im Hinblick auf die Auswirkungen der Tätigkeit für die Beklagte insgesamt eine deutlich wahrnehmbar gesteigerte Tätigkeitsanforderung an die klagende Partei gegenüber den Tätigkeiten der voranstehenden Vergütungsgruppen 9 b Fallgruppe 1 sowie 9 c TVöD-VKA dar. Da der hier maßgebliche Arbeitsvorgang der klagenden Partei vorliegend mehr als die Hälfte der Arbeitszeit ausmacht, sind die Voraussetzungen der EG 11 TVöD-VKA ebenfalls erfüllt. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass vorliegend ebenfalls die Voraussetzungen der – alten – EG 11 TVöD-VKA für die Zeit vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2016 gegeben sind. Denn die Vorgaben der – neuen – EG 11 TVöD-VKA entsprechen denen der Vergütungsgruppe IV a, Fallgruppe 1 a BAT-O und der damit verbundenen Überführung nach der – alten – EG 11 TVöD-VKA. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 12.12.2018 – 3 Sa 101/18

Mehrkosten sind kein Aufhebungsgrund
Hat ein Unternehmen mit dem Ziel der Erlangung primären Vergaberechtsschutzes die Aufhebung des Vergabeverfahrens zum Gegenstand einer Nachprüfung gemacht, ist die Vergabekammer bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses des Unternehmens auf dessen Antrag hin zur Feststellung der durch die Aufhebung eingetretenen Rechtsverletzung befugt, auch wenn sich herausstellt, dass die Aufhebung wirksam war und daher eine Anordnung auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht ergehen kann. Es bleibt dem Auftraggeber grundsätzlich unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Dies folgt daraus, dass die Bieter zwar einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB), aber nicht darauf, dass er den Auftrag auch erteilt und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt. Die Verpflichtung des Auftraggebers zur Aufhebung der Aufhebung eines Vergabeverfahrens kann nur erfolgen, wenn der öffentliche Auftraggeber die Vergabe des Auftrags weiterhin beabsichtigt und ihm auch keine sachlichen Gründe für eine Aufhebung zur Seite stehen. Eine wesentliche Änderung der Vergabeunterlagen nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016 liegt nur dann vor, wenn eine ganz entscheidende Abänderung der bisherigen Absicht zur Leistungserbringung erforderlich wird. Die Auftragsvergabe auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen muss für den Auftraggeber oder die Bieter unzumutbar geworden sein. Die Gründe, welche eine Aufhebung rechtfertigen sollen, dürfen dem Auftraggeber nicht zurechenbar sein. Dabei kann ein schuldhaft herbeigeführter Aufhebungsgrund jedoch durchaus ein sachlicher Grund für eine – dann allerdings (jedenfalls wirksame) schadensersatzpflichtige – Aufhebung sein. Der pauschale und nicht weiter untersetzte Vortrag, dass Mehrkosten zu befürchten sind, führt nicht zur Annahme eines schwer wiegenden Grunds im Sinne des § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016, der zur rechtmäßigen Aufhebung berechtigt.
VK Sachsen, Beschluss vom 17.01.2019 – 1/SVK/033-18

Auftraggeber kann zu hohe Vorgaben nachträglich absenken
Wird in den Bewerbungsbedingungen nicht gefordert, dass die Vertretungsmacht der die Nachunternehmerverpflichtungserklärung unterzeichnenden Person nachzuweisen ist, kann der Auftraggeber beim Bieter nachfragen, ob die unterzeichnende Person Vertretungsmacht hat. Bei einer solchen Nachfrage handelt es sich um eine schlichte Angebotsaufklärung. Aus dem Überschreiten der Aufgreifschwelle ergibt sich die Verpflichtung eines Auftraggebers, in die Preisprüfung einzutreten. Ein Aufklärungsverlangen beim Bieter ist aber nicht erforderlich, wenn der Auftraggeber aufgrund gesicherter Erkenntnisse zu der Feststellung gelangt, dass das Angebot des Bieters nicht ungewöhnlich niedrig ist. Der Auftraggeber kann seine Vorgaben abändern, wenn er in Ansehung der Angebote erkennt, dass eine Vorgabe, die den Handlungsspielraum der Bieter einschränkt, nicht erforderlich ist, er also ohne Not zu hohe Anforderungen gestellt hat. VK Bund, Beschluss vom 13.02.2019 – VK 2-118/18

Unkalkulierbare Risiken übernommen: Kein Anspruch auf Mehrvergütung
Der Bieter und spätere Auftragnehmer kann auch ungewöhnliche und nicht kalkulierbare Risiken übernehmen. Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach regelmäßig nur kalkulierbare Verpflichtungen eingegangen werden (Anschluss an BGH, IBR 1996, 487). In der Übernahme der Planungsverantwortung liegt insbesondere dann kein ungewöhnliches Wagnis, wenn der Auftragnehmer im Vergabeverfahren unmissverständlich und eindeutig darauf hingewiesen wurde, dass er das Risiko etwaiger Planungsfehler zu tragen hat. Ungewöhnliche Wagnisse sind bereits im Vergabeverfahren geltend zu machen. Ein Bieter kann nicht ein sich aus den Vergabeunterlagen ausdrücklich ergebendes Risiko hinnehmen und im Anschluss an das Vergabeverfahren als Auftragnehmer zivilrechtliche Auseinandersetzungen wegen des übertragenen Risikos führen. Mehrkosten in Höhe von 4,2% des Bauvolumens führen nicht zu einer Störung der Geschäftsgrundlage. Dem Auftragnehmer kann das sog. Baugrundrisiko im Rahmen eines Konzessionsvertrags auch durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam übertragen werden. OLG München, Urteil vom 12.02.2019 – 9 U 728/18 Bau