Ax Rechtsanwälte

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Vergaberecht in der Spruchpraxis – kurz belichtet (2)

Preisprüfung auch unterhalb der Aufgreifschwelle

vorgestellt von Thomas Ax

VK Bund, Beschluss vom 03.03.2022 – VK 1-15/22

1Liegt der Angebotspreis des Bestbieters Beigeladenen weniger als 20% unter dem Preis des nächstteureren Angebots, sind die Aufgreifschwellen, ab denen ein Auftraggeber verpflichtet ist, einen Angebotspreis zu überprüfen, zwar nicht erreicht. Der Auftraggeber ist gleichwohl zu einer Überprüfung des Angebotspreises berechtigt, wenn seine dementsprechenden eigenen Wertungs- und Prüfungsvorgaben (bestimmter prozentualer Abstand vom eigenen Schätzpreis) erfüllt sind.

2. Frühere Schlechtleistungen bei den ausgeschriebenen Leistungen, die auf unangemessen niedrigen Angebotspreisen in einem vorangegangenen Vergabeverfahren beruhen, lassen per se keinen Rückschluss auf eine vergaberechtswidrige Preiskalkulation des Bestbieters zu.

„Abgeschichtetes“ Verhandlungsverfahren ist keine elektronische Auktion

VK Bund, Beschluss vom 23.12.2021 – VK 1-124/21

1In Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb haben die ausgewählten Teilnehmer in den Vergabeunterlagen erkennbare Vergabeverstöße spätestens bei Abgabe ihres letzten Angebots zu rügen. In einem solchen Fall kommt es nicht auf den Ablauf der „in der Bekanntmachung“ benannten Angebotsfrist an, sondern auf den Ablauf der tatsächlichen, den Bietern gegebenenfalls auch erst später mitgeteilten Angebotsfrist an.

2. Ein mithilfe elektronischer Mittel durchgeführtes „abgeschichtetes“ Verhandlungsverfahren mit einzelnen Unternehmen ist keine elektronische Auktion.

Muss die Preisbewertungsformel bekannt gegeben werden?

OLG Celle, Beschluss vom 07.07.2022 – 13 Verg 4/22

1Zur Antragsbefugnis im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, wenn nach der Bewertung der Angebote die fehlende Bekanntgabe der – hyperbolischen – Preisbewertungsformel in den Vergabeunterlagen beanstandet wird.

2. Zur Frage, ob die gewählte – hyperbolische – Preisbewertungsformel in den Vergabeunterlagen bekanntgegeben werden muss (vgl. EuGH, IBR 2016, 530 – Dimarso).

3. Zur Frage, welche Anforderungen an die vom EuGH geforderte Festlegung der Bewertungsmethode vor Angebotsöffnung zu stellen sind, wenn die Preisbewertungsformel durch die vom Auftraggeber verwendete Vergabesoftware fest vorgegeben ist.

4. Zum Ausgleich eines Informationsvorsprungs eines Bieters, der in einem in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzten Vergabeverfahren ein Informationsschreiben gem. § 134 Abs. 1 GWB erhalten hatte, und zur Rügepräklusion in diesem Fall.

Leistungsansatz als Wertungskriterium: Kein Ausschluss wegen fehlender Auskömmlichkeit

VK Bund, Beschluss vom 07.06.2022 – VK 2-40/22

1Bei der Bewertung möglicher Gründe für den niedrigen Angebotspreis ist zu berücksichtigen, dass bei Reinigungsdienstleistungen, die personalintensiv sind, der ganz überwiegende Anteil des Preises auf die Lohnkosten entfällt.

2. Da die Löhne im Gebäudereiniger-Handwerk durch allgemeinverbindliche Tarifverträge geregelt sind, eröffnet die Höhe der Löhne keinen Wettbewerbsspielraum.

3. Ein Angebot mit einem hohen Leistungsansatz ist zwangsläufig günstiger als ein solches mit einem niedrigen Ansatz, da weniger Personal zum Einsatz kommt. Wird aber auf der einen Seite der hohe Leistungsansatz mit Pluspunkten belohnt, kann nicht auf der anderen Seite die zwangsläufige Folge des entsprechend niedrigeren Preises als Kehrseite derselben Medaille zum Ausschluss wegen fehlender Auskömmlichkeit führen.

Im Verhandlungsverfahren sind die Bieter gefordert

VK Westfalen, Beschluss vom 15.06.2022 – VK 1-10/22

Im Verhandlungsverfahren geht es nicht darum, dass der öffentliche Auftraggeber, der zunächst keinen konkreten Leistungsgegenstand vorgegeben hat – nunmehr die Angebote der Bieter ändert und nach den eigenen Vorstellungen „umschreibt“. Die Angebote der Bieter und die darin enthaltenen Lösungsansätze für die Umsetzung der Vorstellungen des Auftraggebers basieren allein auf den Planungsideen der Bieter. Konkretere Vorgaben können den Bietern nicht gemacht werden, weil der Auftraggeber ansonsten gegebenenfalls einem Bieter einen Wettbewerbsvorteil verschafft.

Einziges Angebot ungeeignet: Verhandlungsverfahren mit nur einem Bieter zulässig

EuGH, Urteil vom 16.06.2022 – Rs. C-376/21

1Art. 160 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.07.2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union, zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1296/2013, (EU) Nr. 1301/2013, (EU) Nr. 1303/2013, (EU) Nr. 1304/2013, (EU) Nr. 1309/2013, (EU) Nr. 1316/2013, (EU) Nr. 223/2014, (EU) Nr. 283/2014 und des Beschlusses Nr. 541/2014/EU sowie zur Aufhebung der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 und Art. 102 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2012 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union und zur Aufhebung der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates in der durch die Verordnung (EU, Euratom) 2015/1929 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Oktober 2015 geänderten Fassung sind dahin auszulegen, dass sie auf von öffentlichen Auftraggebern der Mitgliedstaaten durchgeführte Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge selbst dann keine Anwendung finden, wenn diese Aufträge aus Mitteln der europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden.*)

2. Art. 32 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG in der durch die Delegierte Verordnung (EU) 2015/2170 der Kommission vom 24.11.2015 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 in der durch die Delegierte Verordnung 2015/2170 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung an einen einzigen Wirtschaftsteilnehmer wenden darf, wenn dieses Verfahren die ursprünglichen Auftragsbedingungen, die in einem zuvor eingeleiteten Verfahren genannt waren, das eingestellt worden ist, weil das einzige abgegebene Angebot ungeeignet war, ohne grundlegende Änderungen übernimmt, auch wenn der Gegenstand des fraglichen Auftrags objektiv keine Besonderheiten aufweist, die es rechtfertigen, seine Ausführung nur diesem Wirtschaftsteilnehmer anzuvertrauen.*)