Vergabereife muss gegeben sein VK Bund, Beschluss vom 12.03.2019 – VK 1-7/19

Nach § 2 EU Abs. 8 VOB/A soll der öffentliche Auftraggeber erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann.  Eine Voraussetzung der Ausschreibungsreife ist, dass die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an den Beginn der Leistungsausführung gegeben sind. Der Auftraggeber (die Vergabestelle) muss vor der Ausschreibung alle rechtlichen – privat- oder öffentlich-rechtlichen – Voraussetzungen dafür schaffen, dass mit den ausgeschriebenen Leistungen innerhalb der in den Vergabeunterlagen angegebenen Fristen begonnen werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. November 2013 – Verg 20/13).

Bieter dürfen darauf vertrauen, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren zulässigerweise mit einem Zuschlag beenden kann und wird. Sofern die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür, dass die ausgeschriebenen Leistungen fristgemäß aufgenommen werden können, nicht gegeben sind, ist dies hingegen nicht gewährleistet.  Die Vergabereife ist von der VK in dem von ihr verhandelten Fall bejaht worden.  Die Ag hat sich bei der Ausschreibung auf die Planfeststellung vom 23. April 2012 gestützt. Diese ist mit dem dritten Planergänzungsbeschluss seit August 2018 sofort vollziehbar. Die Ausschreibung darf damit durchgeführt werden. Nicht vorgetragen wurde, die Planfeststellung oder ihre Vollziehbarkeit seien bestands- oder rechtskräftig aufgehoben oder eingeschränkt worden. Auf etwaige eingelegte Rechtsbehelfe, über die instanzenabschließend noch nicht entschieden worden ist, kommt es dagegen nicht an. Im Vergabenachprüfungsverfahren ist generell kein „In-sich“-Prozess über die Rechtmäßigkeit von Planfeststellungsentscheidungen zu führen, deren Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht komplex gelagert ist, einen besonderen Sachverstand erfordert und deshalb nicht ohne Grund den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit übertragen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. November 2013 – Verg 20/13 unter Verweis auf Beschluss vom 27. Juni 2012- Verg 7/12 – zur Überprüfung von Kartellrechtsverstößen im Vergabenachprüfungsverfahren). Letztlich ist es allein Sache des Auftraggebers, die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung eines Vorhabens zu schaffen. Diese Voraussetzung ist hier – mit der sofortigen Vollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses – gegeben. Soweit die Ausschreibungsbedingungen von öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder gerichtlichen Feststellungen abweichen, liegt dies allein im Verantwortungsbereich des Auftraggebers, der etwaige Konsequenzen – z.B. aus hieraus entstehenden Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit – allein zu tragen hat. Keinesfalls liegt es in der Verantwortungssphäre des Bieters hier eine öffentlich-rechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen vorzunehmen; maßgeblich für ihn sind allein die vom Auftraggeber aufgestellten Ausschreibungsbedingungen. Etwas anderes widerspräche dem Zweck von Vergabeverfahren. Auch die Vergabekammern sind – wie oben bereits ausgeführt – nicht zu einer Prüfung komplexer öffentlichrechtlicher Fragestellungen berufen; dies liefe dem Beschleunigungsgrundsatz (§ 167 GWB) zuwider. Fraglich ist zudem, ob aufgrund der vorstehenden Ausführungen überhaupt eine von der Vergabekammer zu prüfende Rechtsverletzung im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB in Betracht zu ziehen ist. Denn ein Bieter, der die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer Ausschreibung nicht zu prüfen hat (siehe hierzu oben), kann und darf auf der Grundlage der (möglicherweise öffentlich-rechtlich fraglichen) Ausschreibungsbedingungen ein Angebot abgeben und kann hierauf auch einen Zuschlag erhalten; die Folgen eines öffentlich-rechtlichen Mangels (z.B. Nachträge, Auftragsänderungen, Aufhebung der Ausschreibung) wären allein vom Auftraggeber zu tragen und belasten den Bieter nicht. So waren die Bieter entgegen der Ansicht der ASt gerade nicht gehalten, ihrerseits die zugrundeliegenden Verwaltungsentscheidungen, den Planfeststellungsbeschluss samt der Änderungsbeschlüsse, gegenzulesen. Keinesfalls war ihnen eröffnet, hieraus etwa die Unverbindlichkeit der Baubeschreibung und der darin enthaltenen Restriktionen für ihre Angebotserstellung – ohne weitere Nachfragen bei der Ag – abzuleiten. Auch die Vergabekammer hat keine dahingehende Prüfung vorzunehmen. Leistung muss eindeutig und erschöpfend beschrieben sein VK Bund, Beschluss vom 12.03.2019 – VK 1-7/19

Nach § 7 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist die Leistung so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Bereits die submittierten Angebotspreise sprechen als gewichtiges Indiz für eine erschöpfende und wagnisfreie Ausschreibung, wenn alle Angebote trotz des großen Auftragswerts und -umfangs eine Preisspanne von nur maximal […] % aufweisen. Die Ordnungsgemäßheit der Leistungsbeschreibung ist von der VK in dem von ihr verhandelten Fall bejaht worden. Die Baubeschreibung und die sonstigen Vergabeunterlagen haben für die Angebotserstellung der Bieter einschließlich der Erstellung des Bauzeitenplans (sowie Bewirtschaftungsplans und Geräte- und Personaleinsatzplans) hinreichend klare und verständliche Vorgaben gesetzt. So hat die Ag den Angebotsunterlagen unter anderem die Anlage A02 mit einer Mengenverteilung der verschiedenen Bodenarten über alle 18 Baggerabschnitte sowie der Verteilung der Baggermengen auf die vorgesehenen Unterwasserablagerungsflächen beigefügt. Außerdem sind die Nassbaggerarbeiten nach der Baubeschreibung (Ziffer 1.2.2, Seite 5) grundsätzlich in vier Ausbaustufen unterteilt: Verbreiterung der Fahrrinne auf heutige Ist-Sohle, Herstellung einer Begegnungsbox, Herstellung des „Warteplatzes Brunsbüttel“ sowie Vollausbau der Fahrrinne. Die Verbreiterung der Fahrrinne sowie die Herstellung der Begegnungsbox sind nach der Baubeschreibung zu Beginn zu realisieren. Auch die Herstellung des „Warteplatzes Brunsbüttel“ soll in einer frühen Phase der Gesamtmaßnahme erfolgen (Ziffer 1.3, Seite 7). Jedoch heißt es unter Ziffer 3.7.1 „Ausführungszeiten“: „Dem Auftragnehmer (AN) steht es unter Einhaltung der oben beschriebenen Restriktionen frei, einzelne Ausbaustufen zeitgleich zu bearbeiten“. Dies wird ergänzt durch die vierte Bieterinformation vom 22. November 2018 unter Ziffer 27. Danach bestätigte die Ag auf Frage eines Bieters, ob die maximal drei parallelen Baggerabschnitte für den Auftragnehmer frei planbar seien, dass der Bieter im Rahmen der Angebotserstellung durch Ausarbeitung des Bewirtschaftungs-/Bauablaufplanes unter Berücksichtigung aller in der Baubeschreibung genannten Randbedingungen und Restriktionen die Möglichkeit habe, den Bauablauf für sich wirtschaftlich zu gestalten. Mithilfe der Mengenverteilung war es den Bietern damit möglich, die Positionen des Leistungsverzeichnisses zu kalkulieren. Verfrühte nationale Bekanntmachung unschädlich VK Bund, Beschluss vom 12.03.2019 – VK 1-7/19

Nach § 12 EU Abs. 3 Nr. 5 VOB/A kann die Auftragsbekanntmachung zusätzlich im Inland veröffentlicht werden. Sie darf nicht vor der Veröffentlichung im EU-Amtsblatt erscheinen. Damit soll sichergestellt werden, dass inländische Bewerber keinen Informationsvorsprung und damit mehr Zeit für die Erstellung des Angebots erlangen als ein ausländisches Unternehmen, das erst die europäische Bekanntmachung liest. Die Unschädlichkeit ist von der VK in dem von ihr verhandelten Fall bejaht worden. Obwohl die inländische Bekanntmachung hier einen Tag früher als die europaweite Bekanntmachung erfolgte, ist der ASt aber kein Schaden entstanden. Bietergemeinschaftsmitglied der ASt ist ihre deutsche Tochtergesellschaft, die in […] ansässig ist. Damit konnte die ASt bereits über ihre deutsche Tochter von der inländischen Auftragsbekanntmachung Notiz nehmen. Ein Informationsvorsprung inländischer Bieter ist damit nicht entstanden. Auch die Bg ist im Übrigen eine Bietergemeinschaft mit einem ausländischen und einem inländischen Unternehmen, die sich derselben Situation ausgesetzt sah. Der ASt ist jedenfalls kein Schaden entstanden. Der öffentliche Auftraggeber soll erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. Eine Voraussetzung der Ausschreibungsreife ist, dass die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an den Beginn der Leistungsausführung gegeben sind. Der Auftraggeber muss vor der Ausschreibung alle privat- und öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen dafür schaffen, dass mit den ausgeschriebenen Leistungen innerhalb der angegebenen Fristen begonnen werden kann.