Probleme bei E-Vergabe: Organisationsverschulden des Auftraggebers VK Westfalen, Beschluss vom 20.02.2019 – VK 1-40/18

Der öffentliche Auftraggeber muss im Falle von technischen Problemen bei der Abgabe von elektronisch abgegebenen Angeboten zumindest prüfen, ob eigenes Organisationsverschulden vorliegt. Gemäß § 97 Abs. 6 GWB haben Unternehmen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Vorliegend hat die Antragsgegnerin gegen § 56 Abs. 1 VgV verstoßen. Gemäß § 56 Abs. 1 VgV iVm § 53 Abs.7 Satz 2 VgV sind die Angebote auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit und zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen. Gemäß § 51 Abs. 1 SektVO werden die Angebote geprüft und gewertet. Dies entspricht im weitesten Sinne auch der Regelung des § 56 Abs.1 VgV. Weiterhin bestimmt § 11 Abs. 1 VgV, § 11 Abs. 1 SektVO, dass elektronische Mittel und deren technische Merkmale allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations und Kommunikationstechnologie kompatibel sein müssen. Sie dürfen den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Treten technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten Mittel auf, so sind die Folgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind. Schwierigkeiten auf Auftraggeberseite dürfen nicht zu Lasten der Anbieterseite gehen. Ist beispielsweise die vom Auftraggeber betriebene Vergabeplattform nicht erreichbar, so muss er diesen Ausfall gegebenenfalls durch eine angemessene Fristverlängerung kompensieren, so Müller, in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 11 Rn. 18. Demgegenüber gehen vom Anbieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten zu seinen Lasten. Ausgehend von diesen Vorschriften ist es Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers die Angebote auf Vollständigkeit zu prüfen und das technische Funktionieren der eingesetzten Vergabeplattform zu kontrollieren. Dabei bezieht sich der Begriff „Vollständigkeit“ zwar vorrangig auf die Inhalte der Angebote, also darauf ob alle Eignungsnachweise und Unterlagen vorliegen, die ausweislich der Vergabeunterlagen gefordert waren.

2.1 Der Begriff „Vollständigkeit“ iSv § 56 Abs. 1 VgV kann aber auch Anlass dafür sein, den technischen Zugang zur Vergabeplattform zu überprüfen. Soweit somit ein Angebot nicht vollständig hochgeladen werden konnte, ist es zunächst Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, die Ursachen dafür zu erforschen. Dazu gehört auch, wie bereits nach bisheriger Rechtslage in Bezug auf schriftlich abgegebene Angebote entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber nachhält, wer die verspätete Abgabe zu vertreten hat. Das kann der Risikosphäre des öffentlichen Auftraggebers zugeordnet werden, weil er beispielsweise falsche Zugangsdaten (welche Stelle ist intern für die Entgegennahme der Angebote zuständig?) genutzt hat oder auch dem Bieter, weil dieser nicht rechtzeitig das Angebot abgegeben hat. Entscheidend ist aber, dass der Ausschluss eines Angebots wegen Unvollständigkeit erst nach Sachverhaltsaufklärung vergaberechtlich zulässig ist.

a) Die Kammer meint, dass diese Rechtslage auch für die Übermittlung von elektronischen Angeboten gilt. Ein öffentlicher Auftraggeber muss deshalb zunächst überprüfen, ob ihm ein sogenanntes internes Organisationsverschulden trifft oder gegebenenfalls der Bieter den Nichtzugang des Angebotes zu vertreten hat. Beispielsweise sind Behörden verpflichtet, gemäß § 32 VwVfG Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, wenn sich herausstellt, dass jemand ohne Verschulden gehindert war, eine „gesetzliche“ Frist einzuhalten. Entsprechendes muss auch für eine in einem Vergabeverfahren gesetzte „vertragliche“ Frist wie die Angebotsfrist gelten.  Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist es zunächst Aufgabe des öffentlichen Auftraggebers, den tatsächlich vorliegenden Sachverhalt zu überprüfen. Erst wenn der Sachverhalt entsprechend geklärt ist oder versucht wurde, zu klären, kann aufgrund dieses festgestellten Sachverhaltes, die „Schuldfrage“ gestellt werden bzw. entschieden werden, wessen Sphäre die technischen Schwierigkeiten zuzuordnen sind.  Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin ist der rechtliche Ansatzpunkt nicht die Tatsache, dass die Antragstellerin ein unvollständiges Angebot vorgelegt hat und damit automatisch ausgeschlossen werden muss, weil unvollständige Angebote weder aufgeklärt noch ergänzt werden dürfen. Insofern kommt es nicht darauf an, ob ein unvollständiges Angebot zulässigerweise vervollständigt werden darf. Die Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 11.05.2017, Rs. C-131/16 ist hier nicht einschlägig. Rechtlicher Ansatzpunkt ist vielmehr, welche technischen Umstände haben dazu geführt, dass das Angebot des Bieters nicht vollständig hochgeladen werden konnte. Also hat der öffentliche Auftraggeber die Regelung des § 11 Abs. 1 VgV, die bieterschützend ist, ausreichend beachtet?

b) Wenn ein tatsächlicher Umstand, wie beispielsweise technische Schwierigkeiten beim Hochladen von Dateien, nicht ohne Weiteres aufgeklärt werden kann, so ist der Bieter einzubinden. Dies kann jedenfalls der Rechtsprechung des EuGH (vgl. u.a. Urteil vom 29.03.2012, Rs. C-599/10 m.w.N.) entnommen werden. Die Entscheidung bezieht sich zwar auf den Ausschluss von Angeboten mit ungewöhnlich niedrigen Preisen. Die grundlegenden Erwägungen des EuGH beziehen sich aber darauf, dass eine effektive kontradiktorische Erörterung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber zu erfolgen hat, bevor ein Angebot ausgeschlossen wird. Dem Bieter soll Gelegenheit gegeben werden, die Seriosität seines Angebotes darzulegen und dadurch soll Willkür des öffentlichen Auftraggebers verhindert werden und ein gesunder Wettbewerb zwischen den Unternehmen gewährleistet werden. Aufgrund der vergaberechtlichen Grundsätze, Wettbewerb und Gleichbehandlung, wird somit der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, erst einmal gemeinsam mit dem Bieter sich auf die „Fehlersuche“ zu begeben, bevor der Ausschluss vom Wettbewerb erfolgt. Auch das OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 35/15 war der Auffassung, dass die Vergabestelle ein Angebot, das unvollständig ist, nicht sogleich ausschließen darf. Vielmehr sei der öffentliche Auftraggeber von sich aus zu einer Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV verpflichtet.  Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin geht es nicht um eine Aufklärung des unvollständigen Angebots, also welche Unterlagen fehlen, können diese nachgefordert werden usw. Vielmehr bezieht sich die „Aufklärung“ auf die Frage, warum das Angebot nicht vollständig in den Machtbereich des öffentlichen Auftraggebers gelangen konnte.  Eine solche Fehlersuche hat die Antragsgegnerin hier nicht eingeleitet. Sie hätte dies aber machen müssen, und zwar gemeinsam mit dem Bieter. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Angebot im Nachhinein nachträglich überhaupt vervollständigt werden kann (so § 56 Abs.3 VgV), sondern zunächst muss geklärt werden, warum das Angebot nicht vollständig hochgeladen werden konnte. Dies ergibt sich für den öffentlichen Auftraggeber auch aus § 11 Abs. 1 VgV. Er muss dafür sorgen, dass die elektronischen Mittel allgemein verfügbar sind und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen kompatibel. Wenn dies in seinen Verantwortungsbereich fällt, dann ist jedenfalls der Ausschluss eines Angebots ohne Aufklärung unzulässig. Da diese Fehlersuche nicht stattgefunden hat, kommt es auch nicht darauf an, ob es grob fahrlässig war, erst zwei Minuten vor dem Ablauf der Angebotsfrist das Angebot hochzuladen. Und es kommt auch nicht darauf an, ob eine Nachforderungsmöglichkeit zuvor schon ausgeschlossen wurde.

2.2 Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers jedenfalls dann, wenn er erkennt, dass hier ein Angebot nicht vollständig übermittelt wurde, dem nachzugehen. Kann man die Umstände nicht in der eigenen Risikosphäre ausfindig machen, muss auch der Bieter im Wege der Aufklärung eingebunden werden.  Eine solche Aufklärung in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin hat weder intern noch unter Einbeziehung der Antragstellerin stattgefunden. Jedenfalls liegt dazu keine Dokumentation vor. Die Antragsgegnerin hat aber während des laufenden Nachprüfungsverfahrens schon die ersten Aufklärungsmaßnahmen eingeleitet, sich die Logdateien angesehen und eigene Mitarbeiter zu möglichen Ursachen befragt. Es fehlt aber die Einbindung der Antragstellerin bei der Fehlersuche. Beispielsweise könnte gemeinsam ein Testlauf durchgeführt werden. Anhand eines solchen Tests lässt sich gegebenenfalls eine Ursache nachvollziehen. Man könnte sich auch gemeinsam die Logdateien ansehen. Auch diesbezüglich könnte beispielsweise festgestellt werden, ob das Hochladen bestimmter Dateien geblockt wurde. Ob solche Nachprüfungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt tatsächlich noch zum Erfolg führen, bleibt abzuwarten. Bevor man aber keine Fehlersuche betreibt, kann eine nicht geklärte Sachverhaltsfrage nicht einfach zu Lasten einer Partei entschieden werden.

2.3 Zudem weist die Kammer darauf hin, dass anhand der Vergabeunterlagen nicht nachvollzogen werden kann, ob andere Bestimmungen aus dem Vergaberecht eingehalten wurden. Gemäß § 8 SektVO hat der Sektorenauftraggeber den Fortgang des Vergabeverfahrens jeweils zeitnah zu dokumentieren. Hinsichtlich der Öffnung der Angebote gibt es keine Dokumentation, sondern lediglich ein nachträglich ausgedrucktes Protokoll. Aus dem Protokoll ist nicht ersichtlich, wann bestimmte pdf.Dateien, die dem Angebot der Beigeladenen zuzurechnen sind, in die Vergabeplattform eingestellt wurden bzw. wann diese Unterlagen geöffnet wurden. Gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB sind aber die Grundsätze der Vergabe, wie Gleichbehandlung und Transparenz, einzuhalten und dies muss auch den Vergabeunterlagen entnommen werden können.