Ax Rechtsanwälte

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VergMan ® für Bewerber und Bieter – lassen Sie sich von dem Auftraggeber vollständig informieren (1)

Der Antragsgegner muss mit der Bieterinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB 2016 alle Informationen übermitteln, die für eine vollständige Bieterinformation erforderlich sind. Andernfalls hat er gegen eine unmittelbar bieterschützende Vorschrift verstoßen (vgl. Fett in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Auflage, 8. Los, § 101 a GWB, Rdnr. 14 ff., 44; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 101a GWB, Rdnr. 11 f.), allerdings liegt bei rechtzeitig erhobenem Nachprüfungsantrag darin keine selbständige Verletzung der Rechte der Antragstellerin.

Die Bieterinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB 2016 soll den unterlegenen Bieter über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung seines Angebotes unverzüglich informieren. Das bedeutet inhaltlich, dass die Information den unterlegenen Bieter in die Lage versetzen muss zu prüfen, ob sein Angebot gerecht beurteilt worden ist, oder ob nicht. Es ist daher im Sinne der Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens sinnvoll, rechtlich auch ausdrücklich geboten, den unterlegenen Bieter so genau über die Gründe seines Unterliegens zu informieren, dass er die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsverfahrens selbst einschätzen kann.

Eine Bieterinformation sollte daher das eigene Ergebnis einschließlich der Unterkriterien enthalten, die Gesamtpunktzahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters, möglichst einschließlich der Zwischenergebnisse in den Unterkriterien. Je mehr der öffentliche Auftraggeber über das Angebot des Konkurrenten preisgibt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der unterlegene Bieter diese Gründe versteht. Je weniger der Auftraggeber über die Wertung preisgibt, desto geringer sind die Anforderungen an die Substantiiertheit etwaiger Rügen zu stellen. Weiß der unterlegene Bieter nur wegen der Schweigsamkeit des Auftraggebers zu wenig, um konkrete Sachverhalte rügen zu können, so wird die Vergabekammer einer bloßen Verdachtsrüge nicht entgegenhalten, sie sei ins Blaue erhoben worden.

Je konkreter die Information über das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters ist, desto eher ist der Auftraggeber in der Lage, späten Rügen oder einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des bereits erteilten Zuschlags vorzuhalten, dass sie nicht unverzüglich oder rechtzeitig erhoben worden seien. Die nur unzureichende Information kann jedoch nicht alleine dazu führen, dass der erhobene Nachprüfungsantrag in der Hauptsache erfolgreich ist. Mit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist der Zweck der Vorschrift– Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für erfolglose Bieter – bereits erreicht. Die Vorschrift hat darüber hinaus keinen eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2016, 1/SVK/012-16).

Allenfalls die Übernahme der Kosten eines aufgrund unvollständiger Informationen aus der Perspektive vor Antragstellung zu Recht erhobenen Nachprüfungsantrags, der sich nachträglich als überflüssig erweist, könnte dem Auftraggeber im Einzelfall auferlegt werden.