vorgestellt von Thomas Ax  

Sofern ein öffentlicher Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers im Sektorenbereich vergeben wird, ist gemäß § 100 Absatz 1 Nr. 1 GWB der öffentliche Auftraggeber ein Sektorenauftraggeber. Konsequenz dessen ist, dass der öffentliche Auftraggeber „lediglich“ das insoweit privilegierende Sondervergaberegime und die Sektorenverordnung zu beachten hat. Sektorenvergabe kann aber eben nur im Rahmen der Sektorentätigkeit stattfinden. Öffentliche Auftraggeber, die Aufträge nicht im Rahmen ihrer Sektorentätigkeit vergeben, sind dem allgemeinen Vergaberecht unterworfen, selbst wenn sie auch oder vornehmlich eine Sektorentätigkeit ausüben. Eine „Infizierung“ aller Tätigkeitsfelder der betreffenden Einheit durch die Sektorentätigkeit findet nicht statt (vgl. EuGH, Urteil vom 10.04.2008 Rs. C-393/06, IBRRS 2008, 1138 = VPRRS 2008, 0102). Maßgeblich ist insoweit, ob eine Beschaffung einer in § 102 GWB aufgeführten Tätigkeit im engeren Sinne der Sektorentätigkeit dient (vgl. EuGH, Urteil vom 16.06.2006 – Rs. C-462/03). Es genügt nicht, dass die Dienstleistungen einen positiven Beitrag zu den Tätigkeiten des Auftraggebers leisten und dessen Rentabilität erhöhen (vgl. EuGH, Urteil vom 28.10.2020 – Rs. C-521/18, IBRRS 2020, 3214 = VPRRS 2020, 0322). Vor dem Hintergrund größtmöglichen Wettbewerbs muss zudem die „Janusköpfigkeit“ der §§ 100 ff. GWB Berücksichtigung finden. Während die Sektoreneigenschaft einen grundsätzlich vom Vergaberecht befreiten privaten Akteur verpflichtet, eine Ausschreibung unter Berücksichtigung vergaberechtlicher Vorgaben durchzuführen, gewährt die Einordnung einer Tätigkeit als Sektorentätigkeit der öffentlichen Hand erhebliche vergaberechtliche Erleichterungen. So soll der private Akteur, der auf Grund seiner Sektorentätigkeit in einem äußerst eng umgrenzten Feld tätig ist, in seiner daraus resultierende Auswahl- und Durchsetzungsmacht bei Vertragsschlüssen mit Dritten „eingehegt“ werden. Andererseits soll die öffentliche Hand nur ausnahmsweise die Privilegierung einer „Sektorenvergabe“ genießen dürfen.

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Sofern ein öffentlicher Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers im Sektorenbereich vergeben wird, ist gemäß § 100 Absatz 1 Nr. 1 GWB der öffentliche Auftraggeber ein Sektorenauftraggeber. Konsequenz dessen ist, dass der öffentliche Auftraggeber „lediglich“ das insoweit privilegierende Sondervergaberegime und die Sektorenverordnung zu beachten hat. Allerdings sind öffentliche Auftraggeber, die Aufträge nicht im Rahmen ihrer Sektorentätigkeit vergeben, dem allgemeinen Vergaberecht unterworfen, selbst wenn sie auch oder vornehmlich eine Sektorentätigkeit ausüben. Eine „Infizierung“ aller Tätigkeitsfelder der betreffenden Einheit durch die Sektorentätigkeit findet nicht statt (vgl. EuGH, Urteil vom 10.04.2008, Rs. C-393/06).
Maßgeblich ist insoweit, ob eine Beschaffung einer in § 102 GWB aufgeführten Tätigkeit im engeren Sinne der Sektorentätigkeit dient (vgl. EuGH, Urteil vom 16.06.2006, C-462/03). Es genügt nicht, dass die Dienstleistungen einen positiven Beitrag zu den Tätigkeiten des Auftraggebers leisten und dessen Rentabilität erhöhen (vgl. EuGH, Urteil vom 28.10.2020, C-521/18). In der Entscheidung stellt der EuGH einerseits darauf ab, dass die „Tätigkeit“ zwar im Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit stehen muss, was aber nicht als ausreichend angesehen wird, um sie dem Sondervergaberechtsregime zuzuordnen. Vielmehr dürfe der Zusammenhang zwischen dem fraglichen Auftrag und dem Sektor nicht beliebiger Art sein, da sonst der Sinn des Art 19 I der RL 2014/25 verkannt würde. Denn dann würden quasi alle „Hilfstätigkeiten“, die zur Ausübung der Sektorentätigkeit erforderlich werden als Sektorentätigkeit eingestuft. Eine Abgrenzung – um welche Tätigkeit es sich denn tatsächlich handelt – würde damit obsolet. Der EuGH a.a.O. führt dazu aus, dass es nicht genügt, wenn die Tätigkeit einen „positiven Beitrag“ zu den Tätigkeiten des Auftraggebers (im Sektor leistet) und deren Rentabilität erhöht. Tätigkeiten, die einen ergänzenden oder übergreifenden Charakter haben, fallen nicht in den besonderen Anwendungsbereich der RL 2014/25. Zwar ist die Differenzierung, welche Aufträge noch „unmittelbar“ der Sektorentätigkeit dienen, anspruchsvoll und weist stets einen Einzelfallcharakter auf (vgl. OLG München, Beschluss vom 13.03.2017, Verg 15/16, VK Sachsen, 1/SVK/037/10). Vor diesem Hintergrund ist auch die zahlreiche – und nicht immer konsequente – Spruchpraxis der Vergabenachprüfungsinstanzen zu verstehen. Grundsätzlich gilt jedoch, dass auf Grund des Ausnahmecharakters, der Privilegierung und der damit verbundenen vergaberechtlichen Erleichterungen – etwa großzügigere Schwellenwerte – stets eine restriktive Betrachtung geboten ist (vgl. hierzu etwa OLG Koblenz, Beschluss vom 15.09.2010, 1 Verg 7/10). Insbesondere gilt, dass das „Sondervergaberechtsregime“ im Bereich der Sektoren an die „Tätigkeit“ anknüpft und nicht an den Status des öffentlichen Auftraggebers, d.h. für die Differenzierung kommt es tatsächlich darauf an, in welchen Bereichen der Auftraggeber tätig wird. Vor dem Hintergrund größtmöglichen Wettbewerbs muss zudem die „Janusköpfigkeit“ der §§ 100 ff GWB Berücksichtigung finden. Während die Sektoreneigenschaft einen grundsätzlich vom Vergaberecht befreiten privaten Akteur verpflichtet, eine Ausschreibung unter Berücksichtigung vergaberechtlicher Vorgaben durchzuführen, gewährt die Einordnung einer Tätigkeit als Sektorentätigkeit der öffentlichen Hand erhebliche vergaberechtliche Erleichterungen. Vor diesem Hintergrund ist auch die Spruchpraxis vergaberechtlicher Nachprüfungsinstanzen zu verstehen, bei schwierig abzugrenzenden Sachverhalten teilweise eher eine Sektoren(hilfs)tätigkeit anzunehmen, sofern dadurch erst die Anwendung des Vergaberechts eröffnet wird (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 19/08 und Beschluss vom 24.03.2010, Verg 58/09 sowie VK Sachsen, Beschluss vom 19.10.2010, 1/SVK/037/10). So soll der private Akteur, der auf Grund seiner Sektorentätigkeit in einem äußerst eng umgrenzten Feld tätig ist, in seiner daraus resultierende Auswahl- und Durchsetzungsmacht bei Vertragsschlüssen mit Dritten „eingehegt“ werden. Andererseits soll die öffentliche Hand nur ausnahmsweise die Privilegierung einer „Sektorenvergabe“ genießen dürfen.