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VergMan ®, sicheres Nachprüfungsrecht (3) Rügepräklusion ./. dürfen (behauptete) Vergaberechtsfehler von Amts wegen berücksichtigt werden

Zwar besteht gemäß § 163 GWB der Amtsermittlungsgrundsatz. Doch wird dieser Amtsermittlungsgrundsatz (u.a.) durch die Rügeobliegenheit begrenzt. So dürfen (behauptete) Vergaberechtsfehler nicht von Amts wegen berücksichtigt werden, wenn eine entsprechende Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert ist, da eine Rügepräklusion ihren Sinn verlöre, wenn der Mangel von Amts wegen eingeführt werden könne (so etwa Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 22.1.2019 – 54 Verg 3/18 Rn. 116; einschränkend OLG München, Beschluss vom 10.8.2017 – Verg 3/17 Rn. 97). Diese Wertung muss ebenso gelten, wenn der Beigeladene mit einer entsprechenden Antragstellung ausgeschlossen ist, weil eine entsprechende unselbständige Anschlussbeschwerde verfristet ist. Denn die Pflicht, ein der Beschwerde entgegenstehendes Rechtsschutzziel rechtzeitig im Rahmen einer Anschlussbeschwerde geltend zu machen, verlöre ihren Sinn, wenn der angebliche Mangel von Amts wegen eingeführt werden könne. Dies widerspräche auch der Mitwirkungsobliegenheit der Beteiligten (§ 167 Abs. 2 GWB), die ebenfalls den Amtsermittlungsgrundsatz beschränkt (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage, § 163 Rn. 9). Man könnte allenfalls annehmen, dass trotz der Verfristung einer entsprechenden Anschlussbeschwerde eine Berücksichtigung des geltend gemachten Verstoßes in Betracht kommt, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.8.2017 – Verg 3/17 Rn. 97 zur Berücksichtigungsfähigkeit trotz Rügepräklusion).