Nicht selten führen fehlerhafte Wertung und fehlerhafte Dokumentation zu einem Nachprüfungsverfahren. Die Antragstellerin reklamiert bspw., dass die vergaberechtswidrige Wertung und Dokumentation zu einer vergaberechtswidrig beabsichtigten Beauftragung der Beigeladenen führen, aber an sich nicht führen dürften. Aufgrund der festgestellten Vergaberechtswidrigkeit der Angebotswertung hat die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.
Muss das Verfahren aufgehoben werden? Nein, nicht zwangsläufig.
Nach § 168 Abs. 1 S. 1 GWB trifft die Kammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Nach § 168 Abs. 1 S. 2 GWB ist sie dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die Einwirkungsbefugnis findet ihre Grenze allerdings im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wonach die Vergabekammer stets nur mit Maßnahmen in ein Vergabeverfahren eingreifen darf, die zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens geeignet, erforderlich und angemessen sind. Der Auftraggeber ist danach lediglich zu verpflichten, die Angebotswertung zu wiederholen. Dabei wird der Auftraggeber zu beachten haben, eine an den eigenen Maßgaben und den vorstehenden Maßstäben ausgerichtete, unvoreingenommene Bewertung vorzunehmen, die die wesentlichen Aspekte in transparenter Weise dokumentiert.
Eine begehrte weitergehende Verpflichtung des Auftraggebers, etwa zu einer vollständigen Rückversetzung des Vergabeverfahrens, ist insbesondere unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vielfach nicht geboten. Dies ist nur dann anders zu bewerten, wenn eine neuerliche Angebotswertung durch den Auftraggeber auf unveränderter Grundlage zwangsläufig zu einer Diskriminierung der Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens führte.
Muss die Kammer dem Auftraggeber zwangsläufig aufgeben, die Neuwertung der Angebote nur unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen durchzuführen? Nein, nicht zwangsläufig.
Die Kammer hat dem Auftraggeber auch nicht zwangsläufig aufzugeben, die Neuwertung der Angebote nur unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen vorzunehmen. Dazu müsste die Kammer auf der Grundlage des vorliegenden Sach- und Streitstands feststellen, dass das Angebot der Beigeladenen entweder wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen nicht zuschlagsfähig wäre.
Was hat das für eine Kostenfolge?
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend sind sämtliche Beteiligte im Verfahren zu unterschiedlichen Teilen unterlegen. Zweifelsohne ist der Auftraggeber unterlegen, soweit die Kammer die Verpflichtung zur Neuwertung ausspricht. Im gleichen Umfang unterliegt auch die Beigeladene. Selbst wenn jene im Termin zur mündlichen Verhandlung darauf verzichtet hat, ihre bereits schriftsätzlich angekündigten Anträge zu stellen, reicht es aus, wenn sie sich dem Nachprüfungsbegehren inhaltlich sowohl ausführlich schriftsätzlich als auch weiterhin im Termin entgegengestellt. Damit ist sie ebenfalls in die Kostentragung einzubeziehen (vgl. nur OLG Rostock, Beschluss vom 21. Juli 2017 – 17 Verg 2/17, NZBau 2018, 318, 319).
Abzustellen ist auf den materiellen Ausgang des Verfahrens, also darauf, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beteiligten das mit ihrem jeweiligen Antrag verfolgte Verfahrensziel erreicht haben (vgl. KG, Beschluss v. 16. September 2013 – Verg 4/13; NZBau 2014, 62, 64; OLG Jena, Beschluss v. 30. Januar 2002 – 6 Verg 9/01, BeckRS 2002, 160909). Dabei gebietet aber nicht zuletzt die Rechtsmittelfähigkeit der Entscheidungen der Vergabekammern eine hinreichende Konturierung des mit den Anträgen jeweils verfolgten Verfahrensziels (vgl. schon VK Berlin, Beschluss vom 8. Februar 2021 – VK – B 2 – 17/20).
Bestand das primäre Verfahrensziel der Antragstellerin ausweislich ihrer Anträge und ihres schriftsätzlichen Vortrags auch zu den Vergabebedingungen darin, durch eine vollständige Rückversetzung des Vergabeverfahrens eine neue Möglichkeit zur Angebotsabgabe zu erhalten und hat die Antragstellerin für den Fall der Fortsetzung des Vergabeverfahrens ohne derart weitreichende Zurückversetzung zudem darauf gedrungen, durch den Ausschluss des erstplatzierten Angebots der Beigeladenen an die erste Stelle der Wertung zu rücken oder hierdurch zumindest ihre Zuschlagsaussichten zu erhöhen, bleibt die Antragstellerin mit einer angeordneten Rückversetzung des Verfahrens lediglich in das Stadium vor Angebotswertung hinter dem angestrebten Verfahrensziel zurück. Diese Abstriche vom Verfahrensziel rechtfertigen die Annahme eines Teilunterliegens der Antragstellerin (vgl. Krohn, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 182 GWB, Rn. 23).
Dies ist im Verhältnis zu ihrem Erfolg mit einem Anteil von einem Drittel zu bewerten.
Und der Auftraggeber?
Der Antragsgegner ist gemäß § 182 Abs. 1 S. 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG von der Zahlung der Gebühren befreit. Im Ergebnis werden daher nur die Antragstellerin und die Beigeladene zur Entrichtung der Gebühren herangezogen. Bei einer derartigen sogenannten gestörten Gesamtschuld ist dann allerdings nach allgemeiner, sich nur in Details unterscheidender Rechtsprechung und Literatur ein Ausgleich durch eine Beschränkung der Gebührenschuld derjenigen Gebührenschuldner vorzunehmen, zu deren Lasten dies anderenfalls ginge (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. September 2009 – Verg 20/09, BeckRS 2009, 28982; VK Rheinland, Beschluss vom 28. Mai 2019 – VK K 55/17 L; VK Westfalen, Beschluss vom 7. April 2017 – VK 1-7/17, BeckRS 2017, 111393 Rn. 75; Krohn, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 182 GWB, Rn. 25; Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 182 GWB, Rn. 18). Die Kammer wird daher einen reduzierten Betrag eintreiben und tenoriert entsprechend, dass sich der Haftungsanteil der Beigeladenen im Außenverhältnis auf ein Drittel der Gesamtgebühr beschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – Verg 35/15, BeckRS 2015, 18388 Rn. 31; VK Rheinland, Beschluss vom 15. November 2017 – VK VOL 11/17, BeckRS 2017, 137491).
