VK Bund: Den Vergabeunterlagen muss der Text eines in den einschlägigen Fachkreisen bekannten, für jedermann über das Internet innerhalb kürzester Recherche kostenlos zugänglichen Regelwerks nicht beigefügt werden

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vergabeunterlagen müssen alle Angaben umfassen, die erforderlich sind, um eine Entscheidung zur Teilnahme oder zur Angebotsabgabe zu ermöglichen. Dies sind nach § 16 Abs. 1 Satz 2 VSVgV in der Regel das Anschreiben, die Bewerbungsbedingungen und die Vertragsunterlagen bestehend aus Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen. In der Leistungsbeschreibung kann gemäß § 15 Abs. 3 VSVgV auf technische Anforderungen Bezug genommen werden. Hier liegt eine entsprechende Bezugnahme (durch „normative Verweisung“ auf den Seiten 4 und 5 der Leistungsbeschreibung) auf technische Anforderungen im Hinblick auf die TR Polizei und damit eine Einbeziehung in die Leistungsbeschreibung vor. Eine weitere Beifügung des Textes ist damit nicht erforderlich. Bei der Bestimmung des Flächengewichts der hartballistischen Schutzelemente durfte die Ag daher auf die in der Leistungsbeschreibung und ihren Anhängen Bezug genommene TR Polizei sowohl im Hinblick auf die funktionalen Anforderungen einschließlich Definitionen als auch für die angekündigte Begutachtung der Schutzelemente zurückgreifen. VK Bund, Beschluss vom 30.10.2019 – VK 1-77/19

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb am […] die Vergabe „Modulare ballistische Schutz- und Trageausstattung MOBAST“, EU-Bekanntmachungs-Nr.: […], zum Abschluss von Rahmenverträgen in 10 Losen im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Das Nachprüfungsverfahren betrifft Los 1.

In der Leistungsbeschreibung „MOBAST“ in der Fassung vom […] heißt es (vgl. Seite 2):

„NORMATIVE VERWEISUNGEN

Diese LB enthält durch datierte und undatierte Verweisungen Festlegungen aus anderen Dokumenten (Normen, TL usw.). Diese Dokumente werden an den jeweiligen Stellen im Text zitiert (Normative Verweisung). Alle in diesem LB zitierten Dokumente sind nachstehend aufgeführt. Bei datierten Verweisungen haben spätere Änderungen oder Überarbeitungen der zitierten Dokumente für die vorliegenden LB erst dann Gültigkeit, wenn sie in die vorliegenden LB eingearbeitet sind.“

Es folgt eine Aufzählung. Auf Seite 5 der Leistungsbeschreibung werden Bezugsquellen für die Normen genannt. In der Liste findet sich die „TR Polizei“ mit dem Titel „TR Ballistische Schutzwesten Stand: März 2008, Revisionen: Oktober 2008 (Nr. 4.4, letzter Absatz) und September 2009 (Anlage 1, Geschossangaben SK4)“. Als Bezugsquelle wird für die TR Polizei die Deutsche Hochschule der Polizei mit Adresse aufgeführt. Die TR Polizei ist im Internet frei verfügbar (https://www.dhpol.de/microsite/pti/medien/downloads/richtlinien/ technische-richtlinien/schutzweste/TR-Schutzweste_03-2008_Revisionen-10-2008_09- 2009.pdf).

Nach der Leistungsbeschreibung dient die ausgeschriebene modulare ballistische Schutz- und Trageausstattung dem Körperschutz bei Angriffen mittels Schuss-/Stichwaffen und Explosivstoffen. Es handelt sich um ein Körperschutzsystem, das situationsabhängig anpassbaren Schutz bieten soll (Ziffer 1.1 Leistungsbeschreibung). Hauptbestandteil des Körperschutzsystems ist die ballistische Schutzweste (Los 1), die sog. Schutzelemente aufnimmt und eine Befestigung der modularen Schutzkomponenten ermöglicht. Es sind acht Größen anzubieten (XS, S, M-regular, M-short, L-regular, L-short, XL und XXL). Die speziellen Anforderungen an das Gesamtsystem, und damit auch an die Schutzelemente ergeben sich nach Ziffer 1.3. der Leistungsbeschreibung aus dem beigefügten „Anhang B, Satzzusammenstellung MOBAST“. Die geforderten Nachweise nebst Bewertungskriterien sind in „Anhang C – Bewertungskriterien“ aufgeführt.

Hinsichtlich der Beschaffenheit der Schutzelemente ist gemäß Ziffer 2.4. „Systemkomponenten und Kurzbeschreibung“ der Leistungsbeschreibung vorgesehen:

Systemkomponenten Kurzbeschreibung
Ballistische Schutzelemente SK1 und SK4 (Front- und Rückenteil) Aufeinander abgestimmte weich- und hartballistische Schutzelemente zur Verwendung in ball. Überzieh- und Unterziehschutzwestenhülle Schutz vor Beschuss aus Kurzwaffen mit Weichkernmunition (SK1, weichballistische Schutzelemente) bzw. Beschuss aus Langwaffen mit Hartkernmunition (SK4, hartballistisches Schutzelement) Schockabsorber (Front- und Rückenteil) Schockabsorber zur Verminderung des sog. Traumawertes Dient in Kombination mit ballistischen Schutzelementen der Schutzklasse SK1 bzw. SK4zur Erreichung des vorgegebenen Schutzwertes für Überziehschutzwesten gemäß der Technischen Richtlinie (TR) „Ballistische Schutzwesten“ des Polizeitechnischen Institutes (PTI) der deutschen Hochschule der Polizei(DHPol) Nach der Leistungsbeschreibung, Anhang B, enthält ein Satz MOBAST u.a. eine Überziehschutzweste sowie ballistische Schutzelemente gemäß Tabelle 3, Anhang B. Ein Satz Schutzelemente besteht demnach aus je einem SK1 Schutzelement Front und Rücken, Schockabsorber Front und Rücken, Stichschutzeinlagen Front und Rücken sowie zwei SK4 Schutzelementen. Die Schutzelemente können für das Erreichen bestimmter Schutzstufen miteinander kombiniert in der Schutzweste getragen werden (Auflistung der Schutzstufen in Ziffer III.3.1). In der Tabelle 3 werden die funktionalen Anforderungen an den Aufbau der ballistischen Schutzelemente formuliert.

Nr. Forderung AbbruchKriterium SollKriterium
III.2 Aufstellung ballistische Schutzelemente x
III.2.1 Ballistisches Schutzelement SK1 Front/Rücken: weichballistisches Schutzelement SK1, Schutzfläche Front/Rücken, an den Körperseiten überlappend x
III.2.2 Schockabsorber Front/Rücken: Schockabsorber zur Erhöhung des Schutzwertes (Verringerung des Traumawertes auf zulässigen Wert für Überziehschutzwesten), Schutzfläche Front/Rücken, an den Körperseiten überlappend x
III.2.3 Stichschutzelement Front/Rücken: Stichschutzeinlage in Verbindung mit ballistischen Schutzelementen SK1 Front/Rücken ohne Schockabsorber. Überdeckt das Schutzelement SK1 vollständig. x
III.2.4 Ballistisches Schutzelement SK4 Front/Rücken: Hartballistisches Schutzelement zur Erhöhung des Schutzniveaus Front/Rücken auf SK4 (i. V. mit Schutzelement SK1 + Schockabsorber) x

III.4 Forderungen SK1 Schutzelemente, Schockabsorber und Stichschutz …
III.4.1 Durch Gestaltung der Schutzelemente SK1 Front/Rücken schützt die ballistische Schutzweste im angelegten Zustand zusätzlich den seitlichen Körperrumpf unterhalb der Arme x
III.4.2 Das Flächengewicht des weichballistischen Schutzelementes SK 1 mit separatem Schockabsorber (Front- und Rückenteil) darf maximal den Wert von 6,2 kg/m2 einschließlich der jeweiligen Umhüllungen aufweisen, die Dicke der kombinierten Schutzelemente darf den Wert von 17 mm nicht überschreiten.Das Flächengewicht des weichballistischen Schutzelementes allein darf maximal den Wert von 5 kg/m2 mit Umhüllung aufweisen, die Dicke der Pakete darf den Wert von 10 mm nichtüberschreiten. Der Schockabsorber ist vollflächig die SK1 abdeckend auszuführen. x
III.4.3 Die weichballistischen Schutzelemente (SK1 und Schockabsorber) sind so zu gestalten, dass diese in der Unterzieh- und in der Überziehschutzweste verwendet werden können x

III.5 Forderungen SK4 Schutzelemente
III.5.1 Abweichend von der TR Polizei ist folgende Ausnahme für die hartballistischen Schutzelemente nach SK 4 zulässig: Bedingung: Die Schutzelemente sind aufgrund der Konfektionsgröße zu klein, um vollständig nach TR Polizei geprüft zu werden. x
III.5.1.1 Abweichung 1: Der minimale Randabstand des Beschussdreiecks kann bis auf 60 mm verkleinert werden; die sonstigen ballistischen Forderungen sind hiervon unberührt. x
III.5.1.2 Abweichung 2: Sofern die Reduzierung des Randabstands auf 60 mm nicht ausreichend ist, kann das Beschussdreieck symmetrisch verkleinert werden; die sonstigen ballistischen Forderungen sind hiervon unberührt. x
III.5.1.3 Abweichung 3: Das Flächengewicht des Schutzes gemäß formulierter Ausnahme soll das grundsätzlich geforderte Flächengewicht um max. 10% überschreiten; die sonstigen ballistischen Forderungen sind hiervon unberührt. x

III.5.2 Der Aufbau der Schutzelemente muss eine Prüfung auf Beschädigungen durch einfache Röntgenprüfung erlauben, d.h. die keramische Schutzplatte ist monolithisch auszuführen. x
III.5.3 Das Flächengewicht der größenangepassten hartballistischen Schutzelemente SK 4 darf maximal den Wert von 31 kg/m2 aufweisen, die Dicke des Schutzelementes darf den Wert von 20 mm nicht überschreiten. x
III.5.4 Größen der hartballistischen Schutzelemente SK4 aufgeteilt in folgende Größen: XSregular, S-regular, M-regular, M-short, Lregular, L-short, XLregular, XXLregular zur Erzielung der optimalen Kombination aus größtmöglichem Schutz bei gleichzeitiger bestmöglicher Mobilität des Nutzers, z.B. beim Sitzen in Fahrzeugen. x
III.5.5 Zur Vermeidung von Beschädigungen sind die größenangepassten hartballistischen Schutzelemente schock-/ bzw. aufprallgeschützt zu gestalten. Ersatzweise ist der Aufprallschutz durch den konstruktiven Aufbau der ballistischen Schutzweste sicherzustellen. x

Bei den oben aufgeführten Anforderungen handelt es sich bis auf Ziffer III.5.5 um „Abbruchkriterien“, d.h. um solche, die bei Nichterfüllung einer oder mehrerer Forderungen zum Angebotsausschluss führen. Der Schock-/Aufprallschutz in Ziffer III.5.5 ist hingegen Sollkriterium und wird „lediglich“ einer Bewertung während der Erprobung/Begutachtung unterzogen. Das Flächengewicht (Ziffer III.5.3 Anhang B) soll dabei nach Ziffer III.5.3 des Anhangs C der LB durch einen „Prüfbericht einer anerkannten Prüfstelle für ballistische Festigkeit“ nachgewiesen werden. Die Antragstellerin (ASt) reichte ihr Erstangebot fristgerecht am 2. März 2018 ein. Beigefügt waren entsprechende Prüfberichte des zuständigen Beschussamts hinsichtlich der Schutzelemente SK4. Das Beschussamt hat dabei in Bezug auf das Flächengewicht des jeweiligen SK4-Schutzelements einer Konfektionsgröße keine eigene Prüfung vorgenommen, sondern die Herstellerangaben zugrunde gelegt.

Nach einer durch die Ag vorgenommenen […]erprobung der eingereichten Musterschutzwesten, erhielt die ASt mit Schreiben der Ag vom 19. September 2018 die Aufforderung zur Abgabe eines überarbeiteten Angebotes zu Los 1 unter gleichzeitiger Übermittlung der angepassten Vergabeunterlagen – die Änderungen betrafen dabei überwiegend Anforderungen an den ballistischen Unterleibschutz. Zugleich informierte die Ag auch über die Notwendigkeit einer erneuten „Kurzerprobung der änderungsrelevanten Details“. Ferner wurden fünf Beanstandungen des Angebots der ASt nach der […]erprobung mitgeteilt, die sie verbessern sollte. Die Beanstandungen bezogen sich nicht auf die Schutzelemente SK4. Als Zuschlags- und Bindefrist sah die Ag nunmehr den 31. Dezember 2018 vor. Die ASt reichte ihr überarbeitetes Angebot am 26. Oktober 2018 fristgerecht ein. Mit E-Mail vom 19. Dezember 2018 informierte die Ag die Wettbewerbsteilnehmer, dass die Prüfung und Wertung der (überarbeiteten) Angebote nicht abgeschlossen sei, sodass sich die Zuschlags- und Bindefrist verlängere. Eine weitere Mail versandte die Ag an alle Wettbewerbsteilnehmer am 10. April 2019 unter dem Betreff „Nachforderung und Klärungsbedarf zu I.3.4 Anhang B und C“. Hierin unterrichtete die Ag darüber, dass das […] nachträglich bestimmte Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung (sog. „Remissionswerte für Anbauteile und Verschlusselemente“) sowie die entsprechenden Nachweispflichten angepasst hatte. Mit Mail vom 30. April 2019 teilte die Ag den Bietern mit, dass die Zuschlags- und Bindefrist vorsorglich auf den 18. Juni 2019 verlängert werde, weil die umfangreichen Prüfungen noch nicht abgeschlossen seien. Am 17. Juni 2019 erreichte die Bieter eine Mail der Ag mit der Aufforderung zur Übermittlung der Nachweise gemäß der am 10. April 2019 vorgenommenen Konkretisierung unter Fristsetzung bis zum 26. Juni 2019, woraufhin die ASt fristgerecht die entsprechenden Nachweise einreichte.

Die Ag veranlasste zwischenzeitlich beim […] eine Überprüfung der Einhaltung der Flächengewichte der in der Wertung verbliebenen Angebote im Hinblick auf die Schutzelemente SK4 (Prüfbericht vom 17. Juli 2019). Am 20. August 2019 übermittelte die Ag der ASt ein Schreiben, wonach ihr Angebot für das Los 1 ausgeschlossen werde, weil dieses Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte. Grund dafür sei die Überschreitung des Flächengewichts der hartballistischen Schutzelemente SK4 von maximal 31 kg/m² in allen angebotenen Plattenformaten, da der „Schaumstoffrand“, der die angebotenen Schutzelemente ummantelt, bei der Berechnung in Abzug zu bringen sei. Ferner sei eine maximal 10%ige Überschreitung des grundsätzlich geforderten Flächengewichts lediglich unter den Voraussetzungen der Ziffer III.5.3 in Anhang B der LB zugelassen – auf diesen Ausnahmetatbestand könne sich die ASt aber nicht berufen. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29. August 2019 rügte die ASt gegenüber der Ag den Ausschluss ihres Angebotes auf Los 1 wegen angeblicher Änderung an den Vergabeunterlagen. Die Ag half der Rüge mittels Schreiben vom 16. September 2019 nicht ab.

2. Mit Schreiben vom 27. September 2019 beantragte die ASt über ihre Verfahrensbevollmächtigten bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag noch am selben Tag an die Ag übermittelt.

a) Die ASt meint, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.

Der Ausschluss des Angebots der ASt könne nicht auf § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV gestützt werden, da es keine Änderungen an den Vergabeunterlagen beinhalte.

Das Flächengewicht sei durch die Ag falsch bestimmt worden, weil diese den „Schaumstoffrand“ bei der Ermittlung des Flächengewichts nicht berücksichtigt habe. Dieser hätte nach Auffassung der ASt bei der Flächengewichtsberechnung vor allem aus den folgenden Gründen berücksichtigt werden müssen: Der Begriff „hartballistisches Schutzelement“ sei durch die Ag nicht definiert worden, sodass eine Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter erfolgen musste. Eine solche habe nach Ansicht der ASt aufgrund der Vergabeunterlagen ergeben, dass darunter das alle Bestandteile umfassende Element gemeint sei, was sie im Wesentlichen aus den folgenden Passagen schließe: Gemäß Ziffer III.5.5 des Anhangs C sei vorgesehen, dass „[…] die größenangepassten hartballistischen Schutzelemente schock-/bzw. aufprallgeschützt zu gestalten“ seien. Diese Voraussetzung verdeutliche aus Sicht der ASt, dass der Schockabsorber – bei dem „Schaumstoffrand“ solle es sich auch um einen solchen handeln – als Teil des Schutzelementes definiert werde. Wegen Ziffer II.1.6 des Anhangs C, der ein „gesondertes Fach für SK4 Schutzelemente Front/Rücken“ vorschreibt, werde ebenso deutlich, dass das alle Schichten umfassende Gesamtsystem gemeint sei. Ferner verweist die ASt für ihre Argumentation auf Ziffer II.1.8 des Anhangs C, der als Anforderung an die Schutzweste folgendes vorsieht: „Die Schutzelemente dürfen nicht freiliegen und sind dauerhaft vor Verschmutzungen, Licht und Wasser zu schützen“. Dies verdeutliche aus Sicht der ASt, dass die Schutzelemente mehrschichtig aufzubauen und durch eine Umhüllung geschützt seien. Im Übrigen entspreche es dem allgemeinen Sprachgebrauch des Bieterkreises, dass mit dem Begriff des Schutzelements das gesamte System gemeint sei und nicht nur bestimmte innere Bestandteile, da bei der Erprobung der Schutzwesten stets ein Beschuss des ganzen Systems und nicht etwa nur bezogen auf bestimmte innere Bestandteile erfolge.

Darüber hinaus dürfe sich die Ag nach Ansicht der ASt auch nicht auf die Anlage 3 der TR Polizei berufen, da die TR Polizei in den Vergabeunterlagen nicht zur Verfügung gestellt und damit nicht Bestandteil des Vergabeverfahrens geworden sei. In Ziffer III.5.3 des Anhangs C werde zum Flächengewicht ohnehin nicht konkret auf die TR Polizei Bezug genommen. Die Ag zitiere zudem nur unvollständig aus der TR Polizei. Dort heiße es aber zum Flächengewicht: „Wird aus dem Gewicht des geprüften Schutzaufbaus (ggf. mit Schockabsorber und Stichschutz) dividiert durch die geschützte Fläche einer Schutzklasse berechnet“. Die TR Polizei verlange somit, dass der Schockabsorber bei der Berechnung des Flächengewichts zu berücksichtigen sei. Auch sei der ballistische Schutz sehr weit definiert: „Material, das gegen Geschosseinwirkungen schützen soll und entsprechend taktisch/technischer Forderungen konfektioniert wurde, z.B. eine Schutzweste“. Nach alledem sei aus Sicht der ASt zu folgern, dass der „Schaumstoffrand“, der ein Schockabsorber sei, zum hartballistischen Schutzelement gehöre und dementsprechend bei der Ermittlung des Flächengewichts zu berücksichtigen war.

Darüber hinaus habe die ASt auch berechtigterweise von der Sonderregelung in Ziffer III.5.1. des Anhangs C bei den Schutzwesten MR und kleiner Gebrauch gemacht, mit der Folge, dass die 10%-Regelung zu ihren Gunsten Anwendung findet und sie bei entsprechender Anwendung dieser das maximal zulässige Flächengewicht einhielte.

Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

1. der Ag zu untersagen, auf der Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens einen Zuschlag auf das Los 1 (Schutzwestensystem) zu erteilen,

2. der ASt Einsicht in die Akten des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zu gewähren,

3. der Ag die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen und

4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären.

b) Die Ag beantragt,

1. den Vergabenachprüfungsantrag der ASt zurückzuweisen,

2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens der Ag zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig war,

4. den Antrag auf Akteneinsicht zurückzuweisen.

Nach Auffassung der Ag ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Der Ausschluss des Angebots der ASt sei zu Recht erfolgt. Die Ag habe das Angebot der ASt gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen vom weiteren Verfahren ausschließen dürfen. Die in Auftrag gegebene labortechnische Untersuchung durch das […] habe ergeben, dass die hartballistischen Schutzelemente bei allen acht Konfektionsgrößen das maximal zulässige und zutreffend bestimmte Flächengewicht im Sinne der Anlage 3 der TR Polizei überschreiten. Die TR Polizei sei überdies auch Bestandteil der streitgegenständlichen Ausschreibung geworden, da die LB an mehreren Stellen konkret auf diese Bezug nehme. Unschädlich sei dabei, dass die TR Polizei den Wettbewerbern im Rahmen der Ausschreibung nicht seitens der Ag zur Verfügung gestellt wurden. Das Regelwerk sei zum einen frei für jedermann zugänglich und darüber hinaus eine der Branche im Detail bekannte Richtlinie. Bei der Flächengewichtsbestimmung eines hartballistischen Schutzelements sei die geschützte Fläche einer Schutzklasse im Sinne der TR Polizei maßgeblich, weshalb Materialien – wie der streitgegenständliche Schaumstoffrand – die sich außerhalb der durch den Hartschutz geschützten Fläche befinden, nicht berücksichtigungsfähig seien. Der Schaumstoffrand gehöre nicht zur geschützten Fläche der Schutzklasse SK4, da ihm die ballistische Schutzwirkung fehle. Der Schaumstoffrand, der die Schutzelemente umrande, diene nicht dem geforderten Schutz des Trägers, sondern stelle vielmehr einen Aufprallschutz für das Schutzelement selbst dar, etwa für den Fall, dass die Schutzweste bei Auslösung des Notabwurfsystems zu Boden fallen sollte. Da der Schaumstoffrand aus Sicht der Ag bei der Ermittlung des Flächengewichts in Abzug zu bringen war, und die hartballistischen Schutzelemente bei allen angebotenen Größen das maximal zulässige Flächengewicht überschreiten, komme es auf die Sonderregelung in Ziffer III.5.1.3 des Anhang B nicht an.

Nach Ansicht der Ag hätte das Angebot der ASt auch bei unterstellter Pflicht zur Einbeziehung des Schaumstoffrands in die Ermittlung des Flächengewichts ausgeschlossen werden müssen, da mehrere Schutzelemente das maximal zulässige Flächengewicht überschreiten. Soweit sich die ASt bei den das maximale Gewicht überschreitenden Schutzelementen der Größen M-short und M-regular auf die 10%- Regelung der Ziffer III.5.3 des Anhangs B der LB beruft, sei diese nach Auffassung der Ag nicht anwendbar. Nach Meinung der Ag stehe der ASt die begehrte Akteneinsicht nicht zu, weil die Tatsachen, auf die die ASt ihren Vortrag stütze, ihr vollumfänglich bekannt seien. Die Kammer hat der ASt Akteneinsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit diese keine Geschäftsgeheimnisse enthielten. In der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2019 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Der Verfahrensbeteiligte der ASt beanstandete in der mündlichen Verhandlung die Teilnahme von Herrn […], der beim […] als Referent für ballistischen Körperschutz zuständig ist. Die mündliche Verhandlung sei nicht öffentlich und Herr […] sei kein Mitarbeiter der Ag. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der teilweise zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

Die ASt ist antragsbefugt i.S.d. § 160 Abs. 2 GWB. Ihr Interesse am Auftrag hat sie durch Abgabe eines Angebots dokumentiert. Durch den als vergaberechtswidrig gerügten Ausschluss ihres Angebots von der Wertung droht ihr ein Schaden. Die ASt hat über ihre Verfahrensbevollmächtigten den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB rechtzeitig innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt. Präkludiert ist die ASt indes, soweit sie geltend macht, die TR Polizei sei mit den Vergabeunterlagen nicht zur Verfügung gestellt und damit auch nicht Bestandteil des Vergabeverfahrens geworden. Diesen vermeintlichen Vergabeverstoß hat sie nämlich nicht gerügt, obwohl er ihr bekannt war, was sich allein daraus ergibt, dass er mit dem Nachprüfungsantrag geltend gemacht wurde. Diese Kenntnis des Verfahrensbevollmächtigten im Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags hat die Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ausgelöst. Eine Rüge wäre auch ohne Weiteres möglich gewesen, denn die Frist gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB war bei Einreichung des Nachprüfungsantrags noch nicht abgelaufen. Die Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist gewahrt.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Die ASt ist durch den Ausschluss ihres Angebots nicht in ihren Rechten verletzt. Die Ag hat das Angebot gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, weil es Mindestanforderungen der Vergabeunterlagen nicht einhält. Die in Ziffer III.5.3 des Anhangs B zur Leistungsbeschreibung formulierten Anforderungen an das Flächengewicht von maximal 31 kg/m2 der hartballistischen Schutzelemente SK4 Front und Rücken werden für alle acht angebotenen Konfektionsgrößen nicht eingehalten.

a) Im Hinblick auf die erst im Nachprüfungsverfahren geltend gemachte fehlende Beifügung „Technische Richtlinie Ballistische Schutzwesten der Polizeien der Länder und des Bundes“ in den Vergabeunterlagen ist mangels rechtzeitiger Rüge Präklusion eingetreten. Selbst bei Außerachtlassung der Präklusion war die Ag jedenfalls im vorliegenden Fall nicht verpflichtet, den Bietern für das Vergabeverfahren die TR Polizei mit den Vergabeunterlagen gesondert bereitzustellen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die TR Polizei eine allgemein und kostenfrei verfügbare, jedermann über das Internet innerhalb kürzester Recherche zugängliche, Unterlage ist. Zudem ist davon auszugehen, dass ein fachkundiger Bieter – wie die ASt – die am Markt geltenden allgemeinen technischen Normen kennt und sich zur Erstellung seines konkreten Leistungsangebots in deren Rahmen bewegt. Die TR Polizei ist die offenbar maßgebliche und seit mehreren Jahren verwendete Normierung von Anforderungen an Schutzwesten verschiedener Schutzklassen (aktuellste Version von 2008/2009). Sie ist Grundlage bei entsprechenden Ausschreibungen von Behörden des Bundes und der Länder (vgl. Ziffer 1.3 der TR Polizei, Anwendungsbereich). Die Leistungsbeschreibung genügt darüber hinaus auch den vergaberechtlichen Bestimmtheitsanforderungen gemäß § 16 Abs. 1 VSVgV. Die Vergabeunterlagen müssen alle Angaben umfassen, die erforderlich sind, um eine Entscheidung zur Teilnahme oder zur Angebotsabgabe zu ermöglichen. Dies sind nach § 16 Abs. 1 Satz 2 VSVgV in der Regel das Anschreiben, die Bewerbungsbedingungen und die Vertragsunterlagen bestehend aus Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen. In der Leistungsbeschreibung kann gemäß § 15 Abs. 3 VSVgV auf technische Anforderungen Bezug genommen werden. Hier liegt eine entsprechende Bezugnahme (durch „normative Verweisung“ auf den Seiten 4 und 5 der Leistungsbeschreibung) auf technische Anforderungen im Hinblick auf die TR Polizei und damit eine Einbeziehung in die Leistungsbeschreibung vor. Eine weitere Beifügung des Textes ist damit nicht erforderlich. Bei der Bestimmung des Flächengewichts der hartballistischen Schutzelemente durfte die Ag daher auf die in der Leistungsbeschreibung und ihren Anhängen Bezug genommene TR Polizei sowohl im Hinblick auf die funktionalen Anforderungen einschließlich Definitionen als auch für die angekündigte Begutachtung der Schutzelemente zurückgreifen.

b) Die Ag durfte eine eigene Begutachtung und Berechnung des in Ziffer III.5.3 des Anhangs B der Leistungsbeschreibung geforderten Flächengewichts der Schutzelemente bei einem Fachinstitut ([…]) vornehmen lassen. Dies ist der Fall, denn die ASt hat den geforderten Nachweis des Flächengewichts durch Vorlage von Prüfberichten einer anerkannten Prüfstelle für ballistische Festigkeit bei Angebotsabgabe nicht geführt. Sie hat – wie in den Vergabeunterlagen gefordert – für alle Konfektionsgrößen der SK4-Schutzelemente Prüfberichte des zuständigen Beschussamts eingereicht, allerdings ist diesen Prüfberichten zu entnehmen, dass das Beschussamt keine eigene Messung des Flächengewichts vorgenommen hat, sondern lediglich die Herstellerangaben der ASt zugrunde gelegt hat. Damit stand einer durch die Ag beauftragten Prüfung nichts entgegen. Eine Überprüfung der Einhaltung von Ausschlusskriterien gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 4 VSVgV ist schon aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) aller Bieter notwendig und statthaft. Da die vorgelegten Prüfberichte in diesem Punkt lückenhaft waren und die Ag offenbar Zweifel an der Einhaltung der Vorgaben in Ziffer III.5.3 zum Flächengewicht hatte, durfte sie eine eigene Begutachtung der Schutzelemente vornehmen.

c) Die in Ziffer III.5.3 des Anhangs B zur Leistungsbeschreibung formulierten Anforderungen an das Flächengewicht von maximal 31 kg/m2 der größenangepassten hartballistischen Schutzelemente SK4 Front und Rücken werden für alle acht angebotenen Konfektionsgrößen nicht eingehalten. Die Ag hat zu Recht bei dem von der ASt gewählten Aufbau der SK4-Schutzelemente den aus einem Kunststoff/Schaumstoff bestehenden – und über den keramischen Teil herausragenden – Randbereich bei der Flächenberechnung nicht berücksichtigt.

(1) Entscheidend für die Berechnung des Flächengewichts ist als Ausgangspunkt für alle Bieter die korrekte Definition dieses Begriffs. Welcher Erklärungsgehalt einer in Vergabeunterlagen vorformulierten Regelung beizumessen ist, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 2017, X ZR 93/15). Die Leistungsbeschreibung einschließlich ihrer Anlagen bezieht sich an mehreren Stellen auf die TR Polizei. Diese enthält in Anlage 3 „Begriffsdefinitionen“. Die TR Polizei ist von der Ag in das Vergabeverfahren einbezogen worden und daher von potenziellen Bietern zur Ermittlung des Begriffs des Flächengewichts heranzuziehen (zur Einbeziehung in das vorliegende Vergabeverfahren siehe oben unter a)). Das Flächengewicht wird nach der Begriffsdefinition der TR Polizei aus dem Gewicht des geprüften Schutzaufbaus (ggf. mit Schockabsorber und Stichschutz) dividiert durch die geschützte Fläche einer Schutzklasse berechnet. Entscheidend ist somit die Festlegung der „geschützten Fläche“ des hartballistischen Schutzelements SK4. Für Schutzwesten werden aufgrund unterschiedlicher Bedrohungssituationen verschiedene Schutzklassen (SK) definiert. Nach der TR Polizei ist die Schutzklasse SK1 durchschusshemmend gegen Weichkerngeschosse und Polizeigeschosse, verschossen aus Kurzwaffen. SK4 ist durchschusshemmend gegen Hartkerngeschosse, verschossen aus Langwaffen.

Das hartballistische Material – aus dem das Element SK4 gemäß Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung besteht – wird nach TR Polizei wiederum als Material definiert, das einmal in Form gebracht seine Form beibehält, wie vergütete Bleche, Kunststoff- oder Keramikplatten oder aus Textil- oder Glasfaserfilamenten gefertigte Laminate oder auch Sandwichaufbauten. Nach dieser Definition ist im vorliegenden Fall nur der reine Sandwich-Plattenaufbau des SK4-Schutzelements der ASt bestehend aus einer Lage Keramik, sowie das auf dieser Fläche aufgebrachte abpolsternde Material als hartballistisches Material anzusehen. Der aus einem Kunststoff/Schaumstoff bestehende zusätzliche Randbereich des Schutzelements ist hingegen nicht Bestandteil der Keramikplatte. Er lässt sich von dieser auch ohne Weiteres ablösen – wovon sich die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung überzeugen konnte – und ist, obwohl relativ fest, grundsätzlich verformbar. Er ist damit schon baulich kein Teil der Fläche eines Materials, das „einmal in Form gebracht seine Form behält“. Eine Durchschusshemmung gegen Hartkerngeschosse weist er – so auch die ASt in der mündlichen Verhandlung – nicht auf. Dass auch die keramische Platte oder ein sonstiges hartballistisches Material im Randbereich nicht mehr dieselbe schützende Wirkung hat wie im mittleren Teil, ist physikalischen Wirkkräften geschuldet, führt aber nicht dazu, dass ein zusätzlich eingebautes, flächenerweiterndes, nicht hartballistisches Material in die „geschützte Fläche“ des hartballistischen Schutzelements einzuberechnen ist.

(2) Der Randbereich des Schutzelements ist auch nicht – wie die ASt vorgetragen hat – als Schockabsorber anzusehen, der zusätzlicher Bestandteil des hartballistischen Schutzelements ist und damit in die schützende Fläche einzuberechnen wäre. Ein Schockabsorber dient im Sinne der Definition der TR Polizei dem Zweck, Verletzungen zu vermeiden, „die durch den Impulsübertrag vom Geschoss auf den Körper entstehen können“. Eine solche Anforderung war der Leistungsbeschreibung allerdings im Hinblick auf das SK4-Element nicht zu entnehmen. Die ASt hat zwar zur Recht auf die Erfüllung der Soll-Anforderung in Ziffer III.5.5, Anhang B verwiesen. Danach ist das hartballistische Schutzelement zur Vermeidung von Beschädigungen schock-/bzw. aufprallgeschützt zu gestalten. Die Schutzfunktion des Rands für das Schutzelement selbst ist zweifellos gegeben: Die gewählte Gestaltung des SK4-Elements erfüllt die Anforderung in Ziffer III.5.5 und gewährleistet den Schock- bzw. Aufprallschutz für das Element selbst. Wenn die ASt aber meint, dass der Schutzrand damit gleichzeitig auch als Schockabsorber anzusehen und deshalb mit zu berücksichtigen sei, ist ihr nicht zu folgen. Eine zusätzliche Schockabsorberfunktion des Rands war in der Leistungsbeschreibung für das Schutzelement SK4 nicht gefordert. Gemäß Ziffern III.2.2 und III.4.2 der Leistungsbeschreibung, Anhang B, waren die Schockabsorber Front und Rücken gesondert von den Schutzelementen SK1 und SK4 anzubieten. Die Schockabsorber Front/Rücken sollen als gesonderte Elemente im Rahmen verschiedener Schutzstufen und Kombinationen (vgl. Ziffer III.3.1, Anhang B) in der Schutzweste mit Schutzelement SK1 und in der höchsten Schutzstufe zusätzlich mit Schutzelement SK4 kombiniert werden können. Ein zusätzlicher Schockabsorber – verbaut im Element SK4 – war daher entgegen der Auffassung der ASt nicht anzubieten. Für diese Auslegung der Anforderungen in Anhang B spricht schon die gesonderte Flächengewichtsvorgabe für den Schockabsorber in Ziffer III.4.2. Danach darf der Schockabsorber ein Flächengewicht von 1,2 kg/m2 nicht überschreiten. Ein zusätzlicher Schockabsorber mit zusätzlichem Gewicht widerspräche dieser Gewichtsvorgabe.

Hinzu kommt, dass die in Ziffer III.5.5 geforderte schock-/bzw. aufprallgeschützte Gestaltung des hartballistischen Schutzelements zur Vermeidung von Beschädigungen ersatzweise auch durch den konstruktiven Aufbau der ballistischen Schutzweste vom Bieter sichergestellt werden kann (vgl. Satz 2 der Anforderung in Ziffer III.5.5: „Zur Vermeidung von Beschädigungen sind die größenangepassten hartballistischen Schutzelemente schock-/bzw. aufprallgeschützt zu gestalten. Ersatzweise ist der Aufprallschutz durch den konstruktiven Aufbau der ballistischen Schutzweste sicherzustellen.“). Der Schutz des SK4-Elements gegen Herunterfallen (und der damit einhergehenden Beeinträchtigung der Schutzwirkung durch Bildung von Haarrissen) kann nach der Leistungsbeschreibung also auch durch einen externen Schutz in Form des Aufbaus der Schutzweste selbst gewährleistet werden. Damit entspricht zwar der hier gewählte Aufbau des Schutzelements der Leistungsbeschreibung in Ziffer III.5.5 und erfüllt die Soll-Vorgabe des Aufprallschutzes. Dies führt aber nicht zu einer Einstufung des Schutzrands als Teil des hartballistischen Gesamtsystems, der bei der Berechnung des maximalen Flächengewichts zu berücksichtigen ist. Dieses Verständnis der Anforderungen an das Flächengewicht der SK4- Schutzelemte wird auch durch folgende Kontrollüberlegung bestätigt: Würde man eine aus nicht-hartballistischen Material gefertigte Fläche (hier den Schaumstoffrand) bei der Berechnung des Flächengewichts berücksichtigen, müsste diese Berücksichtigung unabhängig von der Breite des Schaumstoffrandes erfolgen. Im Ergebnis würde dies die „geschützte Fläche“, die die Grundlage für die Berechnung des Flächengewichts gemäß Anlage 3 der TR Polizei bildet vergrößern, obwohl die durch den Schaumstoffrand eingenommene Fläche nicht aus hartballistischen Material gefertigt ist und damit unstreitig keinen Schutz vor Durchschuss gegen aus Langwaffen verschossene Hartkernmunition bieten kann. Der Schutzrand ist daher von der Ag bei der Berechnung des Flächengewichts zu Recht in Abzug gebracht worden. Infolgedessen war die Fläche der SK4-Elemente der ASt kleiner und das Flächengewicht damit größer als von der ASt berechnet. Es übertrifft in allen acht angebotenen Größen die Vorgabe von maximal 31 kg/m2.

(3) Entgegen der Ansicht der ASt war es statthaft, dass die Ag sich in diesem „späten“ Stadium des Verhandlungsverfahrens auf den Ausschlussgrund stützt. Ein zwingender Ausschlussgrund ist aus Gründen der Gleichbehandlung in jeder Phase des Vergabeverfahrens zu Lasten des betroffenen Bieters zu berücksichtigen, sobald er der Vergabestelle zur Kenntnis gelangt. Offenbar sah sich die Ag erst Mitte 2019 zu der Überprüfung der Flächengewichtsangaben veranlasst und ließ daher das von ihr beauftragte Prüfinstitut die Elemente genau überprüfen. Diese aktuellen Erkenntnisse durfte die Ag ihrer Wertungsentscheidung zugrunde legen.

d) Eine Entscheidung über die Inanspruchnahme der Sonderregelung in Ziffer III.5.1.3 des Anhangs B bei den Schutzwesten M-regular und kleiner, mit der Folge, dass die 10%-Regelung einer Gewichtsüberschreitung kleinerer Modelle zu Gunsten der ASt Anwendung findet, muss nicht getroffen werden. Das Angebot der ASt hält das Ausschlusskriterium in den sämtlichen Konfektionsgrößen nicht ein.

e) Die Vergabekammer hat ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die ASt im Rahmen des Verhandlungsverfahrens zu Los 1 benachteiligt worden ist. Nachbesserungsaufforderungen sind an die Bieter zeitgleich ergangen. Ferner wurden allgemeine Anforderungen an das Schutzwestensystem (sog. Remissionswerte) geändert und mussten von allen Bietern in ihre Angebote eingearbeitet werden. Es wurden im Nachgang neue Erprobungen angesetzt. Das Vergabeverfahren ist bisher noch nicht abgeschlossen.

3. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der mündlichen Verhandlung der Vergabekammer in entsprechender Anwendung des § 68 Abs. 1 Satz 1 VwVfG liegt nicht vor. Der Teilnehmer auf Seiten der Ag, Herr […], ist im übergeordneten Geschäftsbereich im zuständigen […] für Fragen der Beschaffung der hier ausgeschriebenen Leistung zuständig. Er hat insoweit beratende Funktion, die sich im Rahmen des organisatorischen Aufbaus der […] und ihrer Beschaffungseinrichtungen, zu denen die Ag zählt, bewegt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Ag war notwendig. Ob die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters im Verfahren vor der Vergabekammer durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Oktober 2018 – Verg 45/17). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für den öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind. Ergänzend können bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden, auch inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Oktober 2018 – Verg 45/17). Bei den von der ASt erhobenen Rügen handelte es sich zwar um im Wesentlichen auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen. Die im Streitfall zu beantwortende Frage der richtigen Flächengewichtsberechnung und der Anwendung entsprechender Definitionen der Technischen Richtlinie Ballistische Schutzwesten (TR Polizei) ging aber über den Kernbereich durchschnittlicher Vergabeverfahren hinaus. Auch ist der Auftrag im Hinblick auf Bedeutung und Gewicht überdurchschnittlich. Die Ag hatte daher Anlass, die besondere Kompetenz eines externen Rechtsanwalts hinzuziehen.

IV.

(…)