VK Bund: Ergeben sich aber Anhaltspunkte dafür, dass ein Bieter die auftraggeberseitig gesetzten Vorgaben möglicherweise nicht einhalten kann, ist der Auftraggeber gehalten, hier eine Aufklärung herbeizuführen

vorgestellt von Thomas Ax

Zwar darf der öffentliche Auftraggeber den Angaben und Leistungsversprechen, die die Bieter in ihren Angeboten machen, grundsätzlich vertrauen. Er ist weder verpflichtet noch in der Lage, die von den Bietern gemachten Angaben auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Aus diesem Grund normiert § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB als harte Sanktion für vorsätzlich oder fahrlässig irreführende Angaben einen fakultativen Ausschlussgrund. Ergeben sich aber Anhaltspunkte dafür, dass ein Bieter die auftraggeberseitig gesetzten Vorgaben möglicherweise nicht einhalten kann, so ist der Auftraggeber im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter gehalten, hier eine Aufklärung herbeizuführen. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die Einhaltung gesetzter Vorgaben oft auch Auswirkungen auf den Preis haben. Die Möglichkeit einer Angebotsaufklärung eröffnet § 15 Abs. 5 S. 1 VgV ausdrücklich; die Angebotsaufklärung verstößt nicht gegen das Nachverhandlungsverbot. Eine Aufklärung kommt in Betracht, wenn der Inhalt eines Angebotes auch im Wege der Auslegung nicht eindeutig ermittelt werden kann. VK Bund, Beschluss vom 27.11.2019 – VK 2-84/19

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb mit Bekanntmachung vom […] den streitgegenständlichen Auftrag über Bewachungsdienstleistungen (Pfortendienst in der Liegenschaft etc.) europaweit im offenen Verfahren aus. Beginn des Leistungszeitraumes soll der 01. Juli 2020 sein mit einer Start-Up-Phase zur Übernahme der Aufgaben vom Bestandsdienstleister bzw. Einarbeitung des neuen Personals ab dem 22. Juni 2020. Die Laufzeit ist auf zwei Jahre festgelegt mit Verlängerungsoptionen bis zu insgesamt maximal sechs Jahren. Die Vergabeunterlagen sehen vor, dass für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu 70 % der Preis, zu 30 % die Qualität der einzureichenden Konzepte maßgeblich ist.

Soweit für den vorliegenden Fall relevant enthalten die Vergabeunterlagen folgende weitere Bestimmungen:

Im Angebotsschreiben (Anhang 0 zum Angebotsaufforderungsschreiben) steht unter Punkt 1:

„Mein/Unser Angebot umfasst: Folgende Leistungen – Sicherheitsdienstleistungen – nach Maßgabe des Angebotsaufforderungsschreibens, der Leistungsbeschreibung und des Vertrags (Anhang I)“.

Unter Punkt 4 steht:

„Mit Abgabe des Angebots bestätige ich/bestätigen wir, die Vergabeunterlagen vollständig geprüft zu haben und die dort enthaltenen Anforderungen an die Leistungserbringung zu akzeptieren sowie – im Falle einer Beauftragung – ordnungsgemäß zu erfüllen.“

In Anhang I – Anlage 1 zum Vertrag ist unter Punkt 1.4 „Grundlagen“ vorgegeben:

„Bei der Durchführung der vertraglich zu erbringenden Leistungen hat der AN sämtliche einschlägige Normen/Bestimmungen/Gesetze etc. in der jeweils gültigen Fassung zu beachten, insbesondere: – in Anlehnung an die DIN 77200 […].“

Die DIN 77200 ist im November 2017 neu gefasst worden. Die Bg gibt auf ihrer Homepage an, dass sie

„nach der für Sicherheitsdienstleister geschaffenen Norm DIN 77200 […] erfolgreich geprüft und zertifiziert“

sei und stellt dort ein Zertifikat zum Download bereit, welches eine Prüfung nach der DIN 77200:2008 und eine Zertifikatsgültigkeit vom 01. August 2017 bis zum 31. Juli 2020 bescheinigt. Die Erstzertifizierung erfolgte im Jahr 2005. Dieses online abrufbare Zertifikat hat die Bg auch ihrem Angebot beigefügt.

Bezüglich des Zuschlagskriteriums „Konzept“ enthält die Angebotsabgabeaufforderung unter Punkt 22 „Prüfung und Wertung der Angebote einschließlich der Zuschlagskriterien“ folgende Vorgabe:

„Konzept: Schriftliche Darlegung des Bieters über den geplanten organisatorischen Ablauf der vertraglichen Leistungen in Kurzform auf max. 2 DIN A4 Seiten pro nachfolgendem Hauptpunkt, […]“.

Zum Hauptpunkt 2.1 „Personalplanung/Personalmanagement“ war unter 2.1.2. als einer der Unterpunkte angegeben:

„Umgang mit akuten Personalausfällen, z.B. im Krankheits- und / oder Streikfall, Organisation der Bereitstellung des ausgefallenen Personals in der vorgegebenen Zeit an Wochenenden und Werktagen, Kommunikationswege innerhalb des Unternehmens.“

Die Auswertungstabelle der Ag enthält zu dem rechtzeitig abgegebenen Angebot der ASt, nach einer Kurzbeschreibung der im Konzept der ASt enthaltenen Ausführungen, räumlich leicht abgesetzt, den Vermerk „Kommunikationsweg / -kette wird nicht dargestellt“. Die ASt hat in diesem Unterkriterium nicht die vollen 15 möglichen Punkte erreicht.

Unter dem Hauptpunkt 2.3 „Objektspezifische Schulung und Einarbeitung“ war unter 2.3.1 als Unterpunkt vorgesehen:

„Auftragsbezogene Einarbeitung des gesamten Personals unter besonderer Berücksichtigung des Nutzers […], Umsetzung der Dienstanweisung“.

Die Auswertungstabelle der Ag enthält, nach einer Kurzbeschreibung der im Konzept enthaltenen Ausführungen der ASt, räumlich leicht abgesetzt, den Vermerk „Start-Up-Phase gem. Pkt. 2.1 der LB fehlt“. Die ASt hat in diesem Unterkriterium nicht die vollen 20 möglichen Punkte erreicht.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 teilte die Ag gem. § 134 GWB mit, dass der Zuschlag nicht auf das Angebot der ASt erteilt werden solle, da es nicht das wirtschaftlichste sei. Der erfolgreiche Bieter, die Beigeladene (Bg), habe im Bereich schriftliche Darlegung / Konzept eine höhere Punktzahl als die ASt erreicht. Frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei der 28. Oktober 2019. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2019 rügte die ASt insbesondere, dass die Zuschlagsprätendentin, die Bg, nicht geeignet sei, da sie nach ihrem Homepageauftritt und dem dort wiedergegebenen Zertifikat noch nach der alten DIN 77200 arbeite. Auch seien bei der Angebotswertung kalkulatorische sowie Beurteilungsfehler begangen worden. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 wies die Ag die Rügen zurück.

2. Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2019 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag, der der Ag am gleichen Tag übermittelt wurde.

a) Die ASt trägt vor, dass die Vergabeentscheidung der Ag aus mehreren Gründen vergaberechtswidrig sei.

– So sei die Bg mangels Eignung vom Verfahren auszuschließen. Die Ausschreibungsunterlagen verlangten die Erbringung der Dienstleistung „in Anlehnung an die DIN 77200“. Damit könne nur die aktuelle Version, gültig seit November 2017, gemeint sein. Die Bg sei jedoch ausweislich des eigenen Homepageauftritts nach der alten DIN 77200 zertifiziert und arbeite noch nach dieser. Die Ag habe daher zumindest Aufklärung betreiben müssen. Selbst wenn es sich bei dieser Anforderung um eine Ausführungsbestimmung und nicht unmittelbar um ein Eignungskriterium handeln solle, wie es die Ag darstelle, sei zu beachten, dass die Bewertung der Eignung eine Prognose über die Vertragserfüllung voraussetze, die auch den Außenauftritt der Bg berücksichtigen müsse. Es sei weiter zu beachten, dass eine Leistungserbringung nach der aktuellen DIN 77200 aufgrund des vorgeschriebenen höheren Qualifizierungsgrades des Personals auch höhere Stundengrundlöhne verursache.

– Die Wertung der Konzepte der ASt sei auch beurteilungsfehlerhaft.

Soweit das Konzept im Punkt 2.1.2 nicht die volle Punktzahl erhalte, weil der Kommunikationsweg / die Kommunikationskette angeblich nicht dargestellt werde, liege aufgrund einer unzutreffenden Sachverhaltsannahme ein Beurteilungsfehler vor. Die ASt habe diesen Aspekt dargestellt. Soweit das Konzept zu Punkt 2.3.1 nicht die volle Punktzahl erhalten habe, weil Ausführungen zur Start-Up-Phase fehlten, gehe die Ag ebenfalls von einem falschen Sachverhalt aus, da die ASt, wenn auch im Konzept zu Punkt 2.2.1, hierzu Ausführungen gemacht habe. Üblicherweise enthielten Vergabeunterlagen einen Hinweis des Auftraggebers, wenn dieser Konzeptinhalte aus dem einen Konzept nicht für die Wertung des anderen Konzeptes heranziehen möchte. Dies sei vorliegend nicht erfolgt. Im Übrigen dürfte auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegen, da davon auszugehen sei, dass der Bg als Bestandsdienstleisterin nicht die Auflage erteilt worden sei, Ausführungen zu diesem Aspekt zu machen und diese wohl auch keine entsprechenden Ausführungen gemacht habe.

Die ASt beantragt:

1. Die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß §§ 160 ff. GWB.

2. Den Nachprüfungsantrag noch heute, 25.10.2019 zuzustellen.

3. Die Vergabeakten der Auftraggeberin hinzuzuziehen und der ASt Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere betreffend die vollständige Dokumentation [Unterstreichung im Original] der Ag über die Wertung des Angebots der ASt.

4. Der Auftraggeberin aufzuerlegen, von der beabsichtigten Zuschlagserteilung gem. Schreiben vom 17.10.2019 Abstand zu nehmen.

5. Der Auftraggeberin aufzuerlegen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer bei Fortbestehen des Beschaffungswillens die Rechtmäßigkeit des Vergabevorhabens durch Neuwertung des Angebots der ASt wiederherzustellen.

6.Auch für den Fall einer eventuellen zwischenzeitlichen Erledigung festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist.

7. Der Auftraggeberin die Verfahrenskosten einschließlich der Aufwendungen der ASt aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragt über ihren Verfahrensbevollmächtigten:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag.

3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag wird für notwendig erklärt.

Sie trägt insbesondere vor:

– Der Nachprüfungsantrag sei, soweit die ASt die Bewertung des eigenen Konzeptes gerügt habe, schon unzulässig. Bezüglich der Konzeptbewertung habe die ASt im Rahmen der Rügezurückweisung detailliertere Informationen erhalten. Daraufhin habe die ASt sich bei der Ag gemeldet und mitgeteilt, die Rügezurückweisung biete Anlass für eine zweite Rüge. Dennoch habe die ASt keine zweite, konkretisierende Rüge erhoben. Die Rügeobliegenheit sei nicht erfüllt.

– Bei der Vorgabe, in Anlehnung an die DIN 77200 zu arbeiten, handele es sich um eine Auftragsausführungsbestimmung, nicht um ein Eignungskriterium. Die Bg habe die Leistung laut Angebotsschreiben nach Maßgabe der Leistungsbeschreibung angeboten. Aus der freiwilligen, vorliegend gar nicht geforderten Zusatzqualifikation der Bg, nach der alten DIN zertifiziert zu sein, lasse sich nicht schließen, dass sie die hier ausgeschriebene Leistung nicht in Anlehnung an eine aktuellere Version der DIN erbringen werde. Es gebe keinen Widerspruch und auch keinen Aufklärungsbedarf. Die Erstzertifizierung der Bg im Jahr 2005 wie auch die Neuausstellung des Zertifikates im August 2017, welches dann Ende Juli 2020 auslaufe, sprächen dafür, dass die Bg im Sommer 2020 wieder eine Folgezertifizierung nach der dann gültigen DIN-Fassung begehren werde. Im Übrigen obliege es der ASt, ihre pauschalen Behauptungen, dass sich die Änderungen der DIN-Fassungen auf die hier ausgeschriebene Leistung auswirkten, konkreter vorzutragen und anhand eines Vergleichs der DIN-Fassungen sowie unter Bezugnahme auf die Vorgaben der Leistungsbeschreibung näher zu begründen.

– Bezüglich der Konzeptbewertung komme der Ag ein erheblicher, nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Begründung der Wertungsentscheidung könne knapp und stichpunktartig sein und sei einer Auslegung zugänglich. Die Begründung dürfe im laufenden Nachprüfungsverfahren ergänzt und geändert werden. Soweit die Auswertungstabelle bezüglich eines Unterkriteriums zu 2.1.2 als Begründung der Benotung ausführe, „Kommunikationsweg/-kette wird nicht dargestellt“, so sei dies dahin zu verstehen, dass die Darstellungen der ASt nicht die volle Punktzahl rechtfertigten. Die ASt habe den von der Ag im Nachprüfungsverfahren zitierten Satz aus dem Konzept sehr wohl gelesen und zur Kenntnis genommen, diese knappe Ausführung aber lediglich als befriedigend eingestuft. Wenn dieser Aspekt überhaupt nicht dargestellt worden wäre, hätte die Ag richtigerweise null Punkte vergeben müssen.

Soweit die Begründung zur Wertung eines Unterkriteriums zu 2.3.1 laute, „Start-Up-Phase gem. Pkt. 2.1 der LB fehlt“, sei dies so zu verstehen, dass die Darstellungen der ASt nicht die volle Punktzahl rechtfertige. Der Systematik wegen sei es unzulässig, Ausführungen zu anderen Konzeptbereichen hier heranzuziehen. Schließlich habe die Ag vorgegeben, dass zu jedem Hauptkriterium nur 2 Seiten Konzept eingereicht werden dürften. Diese Vorgabe wäre sinnlos, wenn die Ausführungen zu einem Hauptkriterium zusätzlich auch beim anderen Hauptkriterium berücksichtigt würden. Aber selbst bei Berücksichtigung der dortigen Ausführungen sei der Punktabzug vom Beurteilungsspielraum gedeckt. Wenn dieser Aspekt überhaupt nicht dargestellt worden wäre, hätte die Ag richtigerweise null Punkte hierfür vergeben müssen. Durch die erfolgte Bepunktung sei die ASt jedenfalls nicht beschwert.

– Die Ag trägt zur Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten vor.

c) Mit Beschluss vom 28. Oktober 2019 wurde die Bg zum Nachprüfungsverfahren hinzugezogen. Sie hat sich bis auf zwei kurze Antworten auf Nachfragen der Vergabekammer zu Geschäftsgeheimnissen der Bg nicht am Verfahren beteiligt und war auch nicht in der mündlichen Verhandlung anwesend.

3. Die mündliche Verhandlung fand am 19. Oktober 2019 statt. Die Beteiligten hatten Gelegenheit, ihre Standpunkte ausführlich mit der Vergabekammer zu diskutieren. Auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte, soweit sie der Kammer vorlag sowie die Verfahrensakte wird Bezug genommen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt die ASt, den zunächst erhobenen Vorwurf mathematischer Fehler der Ag fallen zu lassen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig (dazu unter 1.) und teilweise begründet (dazu unter 2.).

1. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein dem Bund zuzurechnender Auftrag oberhalb der für die europaweite Vergabe einschlägigen Auftragsschwellenwerte – sind erfüllt. Streitgegenständlich ist hier die Ausschreibung von Sicherheitsdienstleistungen, so dass § 130 Abs. 1 GWB i.V.m. Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU Anwendung findet. Der Schwellenwert von 750.000 € wird aufgrund der Vertragslaufzeit (unter Einbeziehung optionaler Verlängerungen bis zu sechs Jahre) erreicht, vgl. § 3 Abs. 1 VgV. Die ASt macht auch die Verletzung in eigenen Rechten geltend, § 160 Abs. 2 GWB, und hat den Nachprüfungsantrag fristgerecht erhoben, § 160 Abs. 3 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Die ASt ist auch ihrer Rügeobliegenheit nachgekommen. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2019 hat sie fristgerecht nach Erhalt des § 134er-Schreibens vom 17. Oktober 2019 gerügt, dass, u.a., die Bg nicht geeignet sei und der Ag Kalkulationsfehler sowie Beurteilungsfehler hinsichtlich der Konzepte unterlaufen seien. Die beiden letzteren Gesichtspunkte hat die ASt nachvollziehbarerweise nicht näher konkretisieren können, da ihr aus dem § 134er-Schreiben nur bekannt war, dass „der erfolgreiche Bieter im Bereich schriftliche Darlegung / Konzept eine höhere Punktzahl als Ihr Unternehmen [die ASt] erzielen“ konnte. Damit sind dann auch die vagen, „ins Blaue hinein“ formulierten Rügen der ASt ausreichend.

An dieser Erfüllung der Rügeobliegenheit ändert sich nichts nachträglich dadurch, dass die Ag mit ihrem Rügezurückweisungsschreiben weitere Sachverhaltsinformationen übermittelte. Die Ag hat die von der ASt kritisierten Aspekte erkannt und den Rügen nicht abgeholfen. Es besteht keine Obliegenheit des Bieters, bis kurz vor Ablauf der Frist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages mit dem Auftraggeber zu verhandeln. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Gesetz für die Zulässigkeit der Antragstellung eine Antwort des Auftraggebers auf die Rüge gar nicht verlangt. Es mag fraglich sein, ob ein Bieter unmittelbar nach Erhebung der Rüge einen Nachprüfungsantrag stellen kann, ohne dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Prüfung und ggf. Abhilfe zu gewähren, was den Zweck der Rügeobliegenheit in Frage stellen könnte. Sicherlich jedoch kann der Bieter nach Erhalt der Rügezurückweisung unmittelbar einen Nachprüfungsantrag stellen. Dass die ASt hier eine zweite Rüge und konkretisierenden Vortrag angekündigt hat ändert daran nichts. Hierbei ist im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen, dass die Ag an dem im § 134er-Schreiben genannten Zuschlagstermin festgehalten hat und so nur ein enges Zeitfenster für eventuelle weitere Rügen bestanden hätte, während gleichzeitig die ASt Sorge tragen musste, den Nachprüfungsantrag so rechtzeitig bei der Vergabekammer anzubringen, dass jener noch vor Zuschlagserteilung an die Ag übermittelt wird.

2. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet.

a) Dies betrifft einmal das Angebot der Bg, das der Aufklärung bedurft hätte.

Die Ag hatte zwar kein Zertifikat hinsichtlich der DIN 77200 gefordert und diese DIN damit nicht als Eignungskriterium vorgegeben. Dies ist im Sinne der Wettbewerbsoffenheit und der Teilnahmemöglichkeit auch kleinerer Unternehmen, die nicht über eine Zertifizierung verfügen, positiv zu bewerten. Die Ag hatte aber explizit gefordert, dass die Leistungserbringung „in Anlehnung an die DIN 77200“ erfolgen solle, und zwar – was unstreitig ist – in ihrer aktuellen, seit 2017 geltenden Fassung. Zwar darf der öffentliche Auftraggeber den Angaben und Leistungsversprechen, die die Bieter in ihren Angeboten machen, grundsätzlich vertrauen. Er ist weder verpflichtet noch in der Lage, die von den Bietern gemachten Angaben auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Aus diesem Grund normiert § 124 Abs. 1 Nr. 9 lit. c) GWB als harte Sanktion für vorsätzlich oder fahrlässig irreführende Angaben einen fakultativen Ausschlussgrund. Ergeben sich aber Anhaltspunkte dafür, dass ein Bieter die auftraggeberseitig gesetzten Vorgaben möglicherweise nicht einhalten kann, so ist der Auftraggeber im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter gehalten, hier eine Aufklärung herbeizuführen. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass die Einhaltung gesetzter Vorgaben oft auch Auswirkungen auf den Preis haben. So hat die ASt im vorliegenden Verfahren darauf hingewiesen, dass die DIN 77200 in ihrer aktuellen Version deutlich höhere Anforderungen, z.B. an den Schulungsbedarf der Mitarbeiter, aufstellt als die Vorgängerversion. Dieser erhöhte Aufwand wird bei Kalkulation des Angebotspreises regelmäßig Berücksichtigung finden. Die Möglichkeit einer Angebotsaufklärung eröffnet § 15 Abs. 5 S. 1 VgV ausdrücklich; die Angebotsaufklärung verstößt nicht gegen das Nachverhandlungsverbot. Vorliegend ergeben sich aus dem Angebot der Bg Zweifel, ob die Bg die Leistung im Auftragsfall wirklich in Anlehnung an die DIN 77200 in der aktuellen Fassung erbringen wird. Die Bg wirbt zum einen in ihrem Internetauftritt mit der Zertifizierung gemäß DIN 77200:2008, also mit der alten Version der DIN 77200, und sie hat zum anderen insbesondere auch ihrem konkreten Angebot das Zertifikat über die Prüfung nach der DIN 77200 Stand 2008 beigefügt. Für die Ag ergab sich daraus Anlass, zu prüfen, ob die Beifügung eines Zertifikates nach „alter“ DIN Zweifel an einer Vertragserfüllung „in Anlehnung“ an die neue, aktuelle DIN begründen. Eine konforme Leistungserbringung durch die Bg erscheint keineswegs ausgeschlossen und durchaus als möglich, es hätte aber nach Auffassung der Vergabekammer einer Rücksprache mit der Bg bedurft, da das Angebot der Bg insoweit nicht widerspruchsfrei war:

Eine Aufklärung kommt nämlich in Betracht, wenn der Inhalt eines Angebotes auch im Wege der Auslegung nicht eindeutig ermittelt werden kann. Bezüglich des Vorbringens der Ag, dass die Bg ja durch Verwendung des vorformulierten Angebotsschreibens die Erfüllung sämtlicher Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen zusichere, ist zu erwidern, dass das Angebot nicht nur bezüglich einzelner Teile, sondern in Gänze zu würdigen ist. Dies umfasst auch unverlangt eingesandte Bestandteile und damit auch das Zertifikat gemäß der DIN 77200:2008. Zwar darf, wie ausgeführt, die Ag grundsätzlich auf die Angaben der Bieter vertrauen und so auch darauf, dass diese anforderungsgemäß leisten werden, wenn sie dieses im Angebot zusagen. Gleichzeitig darf sie jedoch nicht die Augen davor verschließen, wenn ein Bieter an anderer Stelle des Angebotes Angaben macht, die womöglich einer anforderungsgemäßen Leistung entgegenstehen. Die Beifügung des Zertifikates zum Angebot macht aus Sicht des Bieters nur Sinn, wenn damit die Erwartungshaltung des Auftraggebers hinsichtlich einer möglichst anforderungsgerechten Leistungserbringung befriedigt wird, der Bieter also davon ausgeht, sein Angebot damit erfolgversprechender zu gestalten. Insoweit bestehen zwei naheliegende Möglichkeiten, das Angebot der Bg zu verstehen:

Entweder ging diese davon aus, dass die DIN 77200 in der Fassung 2008 die für den Auftrag anzuwendende Fassung ist. Oder die Bg ging davon aus, durch eine Zertifizierung nach der „alten“ DIN gleichzeitig etwas über die Leistungserbringung nach „neuer“ DIN auszusagen, was jedenfalls deutliche Ähnlichkeiten in den Anforderungen der beiden DIN-Fassungen voraussetzt. Die Ag hätte bei dieser Sachlage aufklären müssen, ob die Bg den Auftrag, auch ohne nach der neuen DIN zertifiziert zu sein, in Anlehnung an die neue DIN abarbeiten wird und damit eine vertragsgerechte Leistungserbringung beabsichtigt. Nach den eben aufgezeigten naheliegenden Auslegungsmöglichkeiten hängt dies insbesondere davon ab, wie groß die Unterschiede zwischen den beiden Fassungen der DIN 77200 sind. Je größer diese Unterschiede sind und je mehr sie die Einrichtung des Unternehmens insgesamt betreffen, desto eher kann davon ausgegangen werden, dass ein Bieter, der nach der alten Norm zertifiziert ist, die Leistungserbringung nach der neuen Norm nicht gewährleisten kann, und sei es auch nur näherungsweise / „in Anlehnung“. Dies wäre insbesondere der Fall, wenn eine Organisation der Betriebsabläufe nach der „alten“ DIN einer Leistungserbringung nach der „neuen“ DIN entgegensteht, weil widersprüchliche Voraussetzungen verlangt werden, oder die Unterschiede der beiden Normfassungen jedenfalls derart groß sind, dass eine Erfüllung beider Normen, und sei es auch nur „in Anlehnung“, nicht realistisch erscheint.

Die schriftsätzliche Erwiderung der Ag, sie sehe keinen Widerspruch zwischen einer Zertifizierung nach der alten DIN und einer Leistungserbringung in Anlehnung an die neue, lässt mangels Begründung nicht erkennen, dass die Ag diese Entscheidung auf Basis einer Sachverhaltsermittlung getroffen hat. Solche Bemühungen sind auch nicht aus der Vergabeakte ersichtlich. Die Ag kann sich auch nicht darauf zurückziehen, es sei Aufgabe der ASt, die Unterschiede zwischen den DIN-Fassungen und ihre Auswirkungen auf die hier ausgeschriebene Leistung detailliert vorzubringen. Hier wäre vielmehr die Ag im Obligo, zu erläutern, was sie eigentlich mit der Leistungserbringung „in Anlehnung“ an die neue DIN gemeint hat. Soweit die Ag in der mündlichen Verhandlung unter Verweis auf eine zwischenzeitlich beschaffte Übersicht über wesentliche Inhalte der DIN 77200:2017 dargelegt, dass es für die Bg nicht schwer sein dürfte, bei der überschaubaren Anzahl der für den ausgeschriebenen Auftrag benötigten Mitarbeiter einen der aktuellen DIN 77200 entsprechenden Qualifizierungsgrad sicherzustellen, ist dies allein und ohne Aufklärung mit der Bg nicht ausreichend, um zu verifizieren, ob und wie die Bg in Anlehnung an die neue DIN leisten wird. Das Gegenvorbringen der ASt, die aktuelle DIN stelle, in Abweichung von der Altfassung, gerade auf das Unternehmen im Ganzen ab, so dass eine Insellösung für gerade die im hiesigen Auftrag eingesetzten Mitarbeiter ausscheide, was sich auch u.a. in der Anforderung an die nach DIN arbeitenden Unternehmen zeige, eine besonders qualifizierte Leitstelle vorzuhalten, hat die Ag nicht entkräftet. Es wäre jedoch Aufgabe der Ag gewesen, die entscheidungsrelevanten Umstände zu ermitteln. Auch wenn hier nicht die vollständige Erfüllung aller Kriterien der DIN 77200 durch die Bg geprüft werden musste sondern Prüfungsgegenstand „nur“ die Frage war, ob die Beifügung einer Zertifizierung auf Grundlage einer nicht mehr gültigen Norm Zweifel an der Auftragsausführung in Anlehnung an die Neufassung der Norm begründet, hätte dies die Feststellung der Ag erfordert, welche Unterschiede zwischen den Normfassungen bestehen und wie gewichtig diese Unterschiede gerade auch für den ausgeschriebenen Auftrag sind. Nach erfolgter Aufklärung hat die Ag, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht, eine neue Zuschlagsentscheidung zu treffen und allen Bietern eine korrekte Information gem. § 134 GWB zukommen zu lassen.

b) Die Konzeptbewertung ist bezüglich des Kriteriums 2.1.2 fehlerhaft (dazu unter aa) und bezüglich des Kriteriums 3.1.2 nicht zu beanstanden (dazu unter bb).

aa) Die Wertung der Ag hinsichtlich des Konzeptes der ASt zur Personalplanung, Punkt 2.1.2, ist beurteilungsfehlerhaft. Die Ag geht von unzutreffenden Tatsachen aus bzw. widerspricht sich in der Beurteilung und überschreitet damit den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum.

In der Wertungsübersicht wird zur Begründung der Punktvergabe bezüglich des Konzeptes der ASt zu den Aspekten „Umgang mit akuten Personalausfällen, z.B. im Krankheits- und / oder Streikfall, Organisation der Bereitstellung des ausgefallenen Personals in der vorgegebenen Zeit an Wochenenden und Werktagen, Kommunikationswege innerhalb des Unternehmens“ aufgeführt: „Kommunikationsweg / -kette wird nicht dargestellt“. Das Konzept der ASt enthält jedoch kurze Ausführungen, die sich auch auf diesen Aspekt beziehen. Dies streitet die Ag im Nachprüfungsverfahren nicht mehr ab. Schriftsätzlich trägt die Ag im Nachprüfungsverfahren vor, die entsprechenden Ausführungen seien zur Kenntnis genommen worden. Dies deckt sich nicht mit der klaren Angabe in der Auswertungstabelle. Soweit die Ag ausführt, dass die ASt null Punkte erhalten hätte, wenn die fragliche Darstellung der ASt im Konzept nicht berücksichtigt worden wäre, ist festzustellen, dass im hier fraglichen Bereich, der insgesamt mit 15 Punkten bewertet war, mehrere Aspekte zusammengefasst sind, nämlich „Umgang mit Personalausfällen“ mit den Unterkriterien „Organisation der Bereitstellung des ausgefallenen Personals“ sowie „Kommunikationswege innerhalb des Unternehmens“. Bei Durchsicht der Auswertungstabelle, auch hinsichtlich der Wertung anderer Bieter, wird ersichtlich, dass die Ag die Voraussetzungen zur Vergabe von null Punkten, „Darlegung fehlt oder ist unvollständig; […]“ (s. Aufforderung zur Angebotsabgabe, Punkt 22), bei solchen Wertungseinheiten, die aus mehreren aufgeführten Aspekten bestehen, bei Fehlen der Ausführungen zu einem einzelnen Aspekt regelmäßig nicht als gegeben ansieht, sondern dann nur für den Einzelaspekt null Punkte vergibt. Dies ist zwar aus der Dokumentation der Bewertung nicht unmittelbar ersichtlich, da sich aus ihr nur die Gesamtpunktzahl je Kriterium ergibt, auch wenn dieses mehrere einzeln aufgeführte Aspekte beinhaltet. Nur so erklärt sich jedoch, warum in den Begründungen der Punktvergabe bieterübergreifend mehrfach auf einzelne fehlende Aspekte in den Konzepten hingewiesen wird, ohne dass für dieses Kriterium dann insgesamt nur null Punkte vergeben worden sind. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Ag an anderer Stelle in der Auswertungsübersicht zu einem Einzelaspekt eines Kriteriums formuliert hat: „wird nicht detailliert dargestellt“. Die Ag differenziert damit sprachlich zwischen gänzlich fehlenden Angaben und solchen, die lediglich (zu) knapp sind.

Soweit die Ag im Nachprüfungsverfahren ausführt, die in der Auswertungsübersicht gegebene Begründung sei so zu verstehen, dass die Darstellung der ASt nicht die volle Punktzahl rechtfertige sondern letztlich nur die tatsächlich auch vergebene Punktzahl, kann dies vor dem Hintergrund der obenstehenden Ausführungen nicht verfangen. Die ursprüngliche Begründung der Ag ist klar verständlich und insoweit nicht im von der Ag gewünschten Sinne interpretierbar. Die Ag kann sich hierbei auch nicht auf die grundsätzlich bestehende Möglichkeit berufen, Dokumentationsmängel nachträglich durch weiteren Vortrag zu heilen. Bereits aus der von der Ag zitierten Fundstelle ergibt sich, dass diese Möglichkeit nur hinsichtlich der Ergänzung „fehlender Dokumentation“ besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 08. Februar 2011 – X ZB 4/10). Im vorliegenden Fall hingegen ist eine Dokumentation vorhanden, die jedoch nicht lediglich ergänzt, sondern geändert und in ihr Gegenteil verkehrt werden soll. Die Ag hat hier zuerst in der Auswertungsübersicht einen Punktabzug in der Wertung damit begründet, ein erforderlicher Gesichtspunkt sei nicht dargestellt, um diese Begründung im Nachprüfungsverfahren dahingehend verstanden wissen zu wollen, der Gesichtspunkt sei doch dargestellt und auch berücksichtigt worden, die ursprünglich mit dem Fehlen der Ausführungen im Konzept begründete Wertung sei jedoch auch bei der erfolgten Berücksichtigung der vorhandenen Ausführungen angemessen. Dies überschreitet die Grenze zulässiger Nachbesserung, da dem Auftraggeber Manipulationsspielräume eröffnet würden. Bestärkt wird diese Wertung durch einen Vergleich mit dem Rechtsgedanken des § 114 S. 2 VwGO (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21. Oktober 2015 – Verg 28/14). Dieser betrifft ausdrücklich nur die Ergänzung bisheriger Erwägungen. Aufgrund des klaren Widerspruchs zwischen damaliger und aktueller Begründung handelt es sich jedoch um eine nicht mehr zulässige Änderung.

bb) Die Wertung der Ag hinsichtlich des Konzeptes der ASt zur objektspezifischen Schulung und Einarbeitung, Punkt 2.3.1, hält sich innerhalb des der Ag zustehenden Beurteilungsspielraums. In der Wertungsübersicht wird zur Begründung der Punktvergabe bezüglich des Konzeptes der ASt zu den Aspekten „Auftragsbezogene Einarbeitung des gesamten Personals unter besonderer Berücksichtigung des Nutzers […], Umsetzung der Dienstanweisung“ aufgeführt: „Start-Up-Phase gem. Punkt 2.1 der LB fehlt“. Die ASt hat zur Start-Up-Phase nach ihrem Vortrag im Nachprüfungsverfahren etwas im Rahmen des Konzeptes zu 2.2, also an anderer Stelle, geschrieben. Die Ag ist der Auffassung, dass Konzeptausführungen nur dort berücksichtigt werden dürfen, wo sie auch erfolgt sind und nicht übergreifend für die Bewertung sämtlicher Kriterien. Diese rechtliche Einschätzung der Ag ist zutreffend. Jedenfalls im vorliegenden Fall ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, womöglich auch gar nicht berechtigt, Ausführungen der Bieter, die sich in einem anderen Konzeptteil befinden als vom Auftraggeber in seiner Anforderung beschrieben, zu werten. Die Ag hatte nämlich in den Ausschreibungsunterlagen (Punkt 22 der Aufforderung zur Angebotsabgabe) zu den einzureichenden Konzepten vorgegeben, wie die Bewertung erfolgen würde und dazu zu jedem Hauptpunkt, hier also „Objektspezifische Schulung und Einarbeitung“, die einzelnen Kriterien mit ihren maximal zu erreichenden Punkten genannt, hier also „Auftragsbezogene Einarbeitung des gesamten Personals unter besonderer Berücksichtigung des Nutzers […], Umsetzung der Dienstanweisung“, maximal 20 Punkte erreichbar.

Damit hat die Ag deutlich gemacht, wo sie Ausführungen der Bieter zur Einarbeitung ihrer Mitarbeiter erwartet. Solche Vorgaben sind auch grundsätzlich zulässig. Sie dienen dazu, die Vergleichbarkeit der Angebote zu verbessern und erleichtern dem Auftraggeber auch die Prüfung der Konzepte, da er nicht die für die Bewertung einzelner Kriterien womöglich heranziehbaren Informationen aus dem gesamten Konzept zusammensuchen muss, sondern die Darstellung gebündelt an einem Ort erfolgt (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 23. März 2011 – 15 Verg 2/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18. November 2009 – Verg 19/09). Dabei ist hier auch zu berücksichtigen, dass die Ag eine Umfangsbegrenzung bezüglich der drei Hauptpunkte des Konzeptes vorgegeben hat. Würde die Ag Inhalte aus anderen Konzeptteilen für die Wertung im Kriterium 2.3.1 heranziehen, würden Bieter, die ihre Darlegungen nicht teilweise in andere Konzeptbereiche „ausgelagert“ haben und sich daher kürzer fassen mussten, benachteiligt. Eines gesonderten Hinweises der Ag, Angaben der Bieter nicht konzeptübergreifend berücksichtigen zu wollen, bedurfte es nicht, da die Gliederungsvorgabe in der Beschreibung des Wertungsvorganges eindeutig war und gerade auch in Kombination mit den Umfangsvorgaben zu den einzelnen Konzeptteilen klar war, dass die Ag eine gebündelte Darstellung zu den einzelnen Kriterien wünschte. Soweit die ASt noch beanstandet, dass die Bg zum hier streitgegenständlichen Kriterium wohl keine Ausführungen gemacht haben werde und die ASt dies nicht verlangt habe, ist schon die Sachverhaltsannahme der ASt unzutreffend. Die Bg hat entsprechende Ausführungen in ihrem Konzept zur objektspezifischen Schulung und Einarbeitung gebracht.

cc) Die Beurteilung des Konzeptes der ASt ist bezüglich eines Kriteriums fehlerhaft erfolgt. Allerdings kann sich dieser Fehler nicht auf die Zuschlagsentscheidung auswirken. Wie die Ag in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, würde selbst eine Bewertung der ASt im Kriterium 2.1.2, „Umgang mit akuten Personalausfällen […]“, mit der maximalen Punktzahl nicht dazu führen, dass sich die Wertungsreihenfolge der Angebote verschieben würde. Insoweit ist eine Neubeurteilung des Konzeptes der ASt nicht anzuordnen. Die Ag kann sich auf die Aufklärung bezüglich des Angebots der Bg beschränken.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Die ASt beantragt sinngemäß im Wesentlichen, der Ag zu untersagen, der Bg den Zuschlag zu erteilen und ihr aufzugeben, das Angebot der ASt neu zu werten. Da die Ag verpflichtet ist, das Angebot der Bg aufzuklären und dann – bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – eine neue Zuschlagsentscheidung zu treffen, hat die ASt mit ihrem Antrag insoweit Erfolg. Die Vergabekammer wertet diesen Komplex mit ein halb. Soweit die ASt eine Neubewertung des eigenen Konzeptes begehrt unterliegt sie im Ergebnis. Die Wertung des Angebotes ist jedoch in einem von drei ursprünglich angegriffenen Punkten (hinsichtlich des Aspektes „Kommunikationsweg“, nicht jedoch hinsichtlich „Start-Up-Phase“ und „Kalkulationsfehler“) fehlerhaft, was sich allein aufgrund der zufälligen Umstände, dass der Fehler keine Zuschlagsrelevanz haben kann, im Ergebnis nicht auswirkt. Das ändert nichts daran, dass die ASt hinsichtlich des zweiten Hauptaspektes ihres Nachprüfungsantrages in einem der drei angegriffenen Punkte zu Recht gegen die Entscheidung der Ag vorgegangen ist. Daraus ergibt sich die tenorierte Kostenquote. Die Bg hat sich am Verfahren nicht mit Anträgen oder Sachverhaltsvortrag beteiligt, sie ist damit kein eigenes Kostenrisiko eingegangen. Es entspricht der Billigkeit, dass sie die ihr im Nachprüfungsverfahren entstandenen Aufwendungen selbst zu tragen hat. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag war nicht notwendig. Maßgeblich kam es hier auf Sachverhalts- und Wertungsfragen an, die zur ureigenen Aufgabe der Vergabestelle zählen und für die die Ag daher die nötigen Fachkenntnisse besitzen muss. Soweit die Ag als Beispiel für die besondere rechtliche Komplexität des Falles die Beurteilung anführt, ob die Einhaltung der DIN 77200 hier als Eignungskriterium oder als Auftragsausführungsbestimmung zu verstehen ist hat die Ag sich bereits im Rügezurückweisungsschreiben und damit vor Mandatierung des Verfahrensbevollmächtigten auf die Ausgestaltung als Auftragsausführungsbestimmung berufen. Soweit die Ag anführt, dass für die Frage, ob eine Aufklärung des Angebotes der Bg erforderlich sei, nicht bloß der Wortlaut des Gesetzes angewendet werden könne, ist klarzustellen, dass das nicht der maßgebliche Aspekt ist. Aufklärung von Angeboten zählt zum ureigenen Aufgabenbereich der Vergabestellen, die die nötigen Fach- und Rechtskenntnisse besitzen müssen. Soweit die Kammer in der mündlichen Verhandlung von Amts wegen einen Vergabeverstoß mit der Ag diskutiert hat, hat sich dieser in der konkreten Situation des vorliegenden Verfahrens nicht zulasten der ASt ausgewirkt und war daher für die Kammer nicht entscheidungsleitend. Der Verstoß betraf im Übrigen den (unterlassenen) Ausschluss von Bietern, die wegen Nichtberücksichtigung von Kalkulationsvorgaben und damit wegen Abweichens von den Vergabeunterlagen hätten ausgeschlossen werden müssen. Auch hierbei handelt es sich um eine Materie, die für eine Vergabestelle zum regulären Geschäft zählt. Die ASt war im Verfahren nicht anwaltlich vertreten, so dass auch unter dem denkbaren Gesichtspunkt der Waffengleichheit die Hinzuziehung eines Anwaltes durch die Ag nicht als notwendig erscheint.

IV.

(…)