VK Lüneburg: Öffentlicher Auftraggeber ist vor Zuschlagserteilung zur Fehlerkorrektur eines erheblichen Fehlers in den Vergabeunterlagen grundsätzlich berechtigt

vorgesellt von Thomas Ax

Stellt der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Vergabeunterlagen fest, ist er grundsätzlich zu einer Fehlerkorrektur berechtigt. Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus. Eine Fehlerkorrektur richtet sich nach den rechtlichen Rahmenbedingungen für eine (Teil-)Aufhebung. Voraussetzung ist somit, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-)Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, die Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen ist und seine Entscheidung nicht willkürlich oder nur zum Schein erfolgt. Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist. (VK Lüneburg, Beschluss vom 10.07.2019 – VgK-22/2019)

Begründung:

I.

Die Antragsgegnerin hat mit Auftragsbekanntmachung vom ###.2018 die thermische Verwertung des bei der Stadtentwässerung ### anfallenden Klärschlamms in einer Monoklärschlammverbrennungsanlage europaweit im nicht offenen Verfahren nach den Vorgaben der VgV ausgeschrieben. Die Stadtentwässerung ### betreibt zwei Großkläranlagen (### und ###), in denen jährlich ca. 56 000 t maschinell entwässerter Klärschlamm anfallen, der entsorgt werden muss. Die Antragstellerin hat erfolgreich am Teilnahmewettbewerb teilgenommen und wurde am ###.2019 mit weiteren Bietern zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Gemäß Ziffer 11.2.5) der Auftragsbekanntmachung i. V. m. Anlage A – Vergabekriterien und Bewertung der Vergabeunterlagen sollte das wirtschaftlichste Angebot anhand der einfachen Richtwertmethode durch ein Leistungs-Preis-Verhältnis ermittelt werden. Der Angebotspreis (P) war der angebotene Preis pro Tonne Originalsubstanz (maschinell entwässerter Klärschlamm) (Euro/t OS). Die Leistungspunktzahl des Angebots (L) sollte durch Bewertung der Leistungskriterien ermittelt werden. Dabei wurden folgende Leistungskriterien berücksichtigt:

Nr. Kriterium Wertigkeit

1 Transportwege

1.1 Lage des Standorts zum Klärwerk ### 30 %

1.2 Lage des Standorts zur Anlage Ascheverwertung/ 10%
Monodeponie

2 Standort

2.1 Genehmigungsfähigkeit des Standorts 5%

2.2 Abnahmegarantie 5%

3 Energiekonzept

3.1 CO2-Gutschrift 30%

4 Konzept Phosphorrückgewinnung

4.1 Konzept Phosphorrückgewinnung 20%

Das Leistungskriterium Nr. 3 Energiekonzept wurde wie folgt konkretisiert:

„Im Rahmen seines Angebotes hat der Bieter mögliche Synergien durch die Abnahme von Energieströmen am Standort zu beschreiben. Hierfür ist auch das Energiekonzept insbesondere durch die Einbindung der Monoklärschlammverbrennungsanlage/n ausführlich zu erläutern. Die im Zuge der Klärschlammverbrennung erzeugte elektrische und thermische Energie kann für die Eigenversorgung des Strombedarfes der Monoklärschlammverbrennungsanlage und des Wärmebedarfes der Klärschlammtrocknung genutzt werden. Darüber hinaus steht in Abhängigkeit der Größenordnung Energie zur weiteren Nutzung zur Verfügung. Kann die Energie abgenommen werden, ergibt sich ein standortspezifisches Potential in der externen Energienutzung und damit auch Vorteile im Hinblick auf die Vermeidung von CO2Belastungen. Vorliegend werden Anlagen- bzw. Behandlungskonzepte mit einem höheren energetischen Wirkungsgrad positiver bewertet. Berücksichtigt werden dabei CO2-Gutschriften aus der Strom- und Wärmeerzeugung aus der thermischen Verwertung der Klärschlämme. Hierfür hat jeder Bieter für die von ihm vorgesehene Behandlungskonzeption die saldierte Stromabgabe und saldierte Wärmeabgabe pro Jahr anzugeben. Zur Plausibilisierung seiner Angaben hat der Bieter geeignete Unterlagen (Fremdgutachten oder Eigenerklärungen) vorzulegen, beispielsweise Gutachten oder Eigenerklärung zur Wirkungsgradberechnung nach der R1-Formel, Nachweise aus der KWK-Abrechnung sowie vorliegende Energiebilanzen. Saldierung bedeutet, dass der Bezug von Strom oder Wärme/Brennstoffen/Treibstoffen von der Bruttoabgabe abzuziehen ist. Selbst erzeugter und verbrauchter Strom und Wärme bleiben unberücksichtigt (Unterschied zur R1-Formel); diese Daten sind aber zur Plausibilisierung mit anzugeben. Als Wärmeabgabe gilt gleichermaßen die Abgabe von Heißwasser oder Dampf an Dritte bzw. an andere Anlagen des Betreibers.“

Die Bieter hatten im Rahmen des Angebotsschreibens Anlage B5 die Energieabnahme am Standort anzugeben. Gemäß § 8.2 der Vertragsbedingungen schuldet der Auftragnehmer der Auftraggeberin die Einhaltung der bei der umweltbezogenen Bewertung ermittelten CO2-Gutschriften über die gesamte Vertragslaufzeit. Zudem kann die Auftraggeberin das Entgelt (ohne Berücksichtigung des 10 %igen Karenzwertes) um den Betrag von 3,5 ct/kg CO2 gemäß § 8.4 der Vertragsbedingungen kürzen, wenn der IST-Wert der CO2-Gutschrift um mehr als 10 % unter dem im Angebot benannten Wert liegt. Im Rahmen der Angebotsphase wurden unter anderem bezüglich des Leistungskriteriums Nr. 3 die folgenden Bieterfragen gestellt:

Lfd. Nr. Bieterfrage Antwort der …
27 Ziffer III Anlage A – Vergabekriterien und Bewertung Leistungskriterium Nr. 3: Energiekonzept Es wird um Aufklärung gebeten, ob auch solcher bei der Behandlung des Klärschlammes verbrauchter Strom bzw. Wärme unberücksichtigt bleibt, der bzw. die vom Bieter zwar an demselben Standard CO2-neutral erzeugt wird, aber nicht bei der thermischen Behandlung des Klärschlammes. Ein bei der Behandlung des Klärschlammes verbrauchter Strom bzw. Wärme bleibt unberücksichtigt, der bzw. die vom Bieter zwar an demselben Standort CO2-neutral erzeugt werden, aber nicht bei der thermischen Behandlung des Klärschlammes.

33 Angebotsschreiben Anlage B5 – Energieabnahme am Standort Die Berechnung der abgenommenen Energiemengen kann nur in Bezug auf eine definierte Menge an jährlich verwertetem Klärschlamm erfolgen. Es wird um Aufklärung gebeten, ob dies auf Basis der Originalsubstanz (maschinell entwässerter Klärschlamm) mit einer Menge von 56.000 t/a oder auf Basis der Trockenmasse mit einer Menge von 13.000 t/a erfolgen soll. Maßgebliche Bezugsgröße ist die Originalsubstanz mit einer Menge von 56.000 t/a. Nach Angebotsabgabe und einer ersten Wertung der Angebote fanden Aufklärungsgespräche zwischen der Antragsgegnerin und den Bietern statt. Gegenstand der Aufklärungsgespräche war unter anderem das Leistungskriterium Nr. 3 Energiekonzept. Im Gesprächsprotokoll des Aufklärungsgesprächs mit der Antragstellerin wird ausgeführt, dass diese bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen nicht – wie von der Vergabestelle beabsichtigt – nur die standortspezifischen Potentiale einer externen Energienutzung berücksichtigt habe. Aus Sicht der Antragsgegnerin handele es sich bei der Abgabe des Frischdampfs nicht um eine externe Nutzung, da eine Gesamtanlage (Klärschlamm- und Müllverbrennung) vorliege. Es sei insoweit der genehmigungsrechtliche Anlagenbegriff zu Grunde zu legen. Die Antragstellerin vertritt hingegen die Auffassung, dass die Abgabe des Frischdampfs bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift vollständig zu berücksichtigen sei und keinen Eigenbedarf darstelle. Des Weiteren bestanden Unstimmigkeiten, ob die Antragstellerin bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen aus der Strom- und Wärmenutzung nur die Anteile angesetzt hatte, die auch auf den vertragsgegenständlichen Klärschlamm entfallen. Die Antragstellerin bot eine Neuberechnung der CO2-Gutschrift für Strom und Wärme nach entsprechend konkretisierten Vorgaben an. Die Antragsgegnerin avisierte eine vergaberechtliche Prüfung, ob eine rechnerische Anpassung der Werte möglich wäre.

In der Stellungnahme der Antragstellerin zum Gesprächsprotokoll vertieft diese ihre Ansicht, dass es sich bei der Abgabe des in der Monoklärschlammverbrennungsanlage erzeugten Frischdampfes an die Dampfturbine der Müllverbrennungsanlage zur Stromerzeugung um eine andere Anlage des Betreibers und um einen Dritten im Sinne des Leistungskriteriums Nr. 3 handele. Ausweislich des in der Vergabeakte ebenfalls dokumentierten Aufklärungsgesprächs mit der Beigeladenen waren Angaben der Beigeladenen zum Energiekonzept schwer nachvollziehbar und Darstellungen lediglich grundsätzlich plausibel. Mit Schreiben vom 26.04.2019, bei der Antragstellerin eingegangen am 29.04.2019, informierte die Antragsgegnerin die Bieter über die Rückversetzung des Verfahrens isoliert für die Abgabe der Anlage B5 Energieabnahme am Standort bzw. Neuberechnung der CO2-Gutschrift aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen. Zur Begründung führt sie aus, dass es Ziel der Vergabestelle war, die standortspezifischen Potentiale einer externen Energienutzung und damit auch Vorteile im Hinblick auf die Vermeidung von CO2-Gutschriften im Rahmen der Wertung positiv zu berücksichtigen. Bei der Abgabe des Frischdampfs an eine bestehende Anlage, durch die dann Strom erzeugt werde, liege keine externe Energienutzung vor und damit könne auch nur der aus dem Frischdampf (anteilig) erzeugte Strom bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen gemäß Vergabekriterium 3 (Energiekonzept) berücksichtigt werden. Weiter hätten bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift nur die Anteile angesetzt werden können, die auch auf den vertragsgegenständlichen Klärschlamm entfallen. Eine mögliche externe Strom- und Wärmenutzung könne somit nicht zu 100 % den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen zugerechnet werden, sondern nur die anteilige Wärmenutzung. Nach Prüfung der Angebote sowie Durchführung der Aufklärungsgespräche habe die Antragsgegnerin festgestellt, dass ein Bieter die Vorgaben anders verstanden habe und es sich daher insoweit nicht um eine eindeutige Vorgabe handele. Da eine Korrektur der Angaben des Bieters vergaberechtlich nicht möglich sei, habe die Antragsgegnerin sich für eine isolierte Zurückversetzung unter Beachtung der Vorgaben der Vergabestelle entschieden.

Die Antragstellerin rügte die isolierte Rückversetzung mit Schreiben vom 09.05.2019. Die Vorgaben zur Ermittlung der CO2-Gutschrift seien klar und bedürfen daher keiner Konkretisierung. Nach der Definition des Leistungskriteriums Nr. 3: Energiekonzept gelte als Wärmeabgabe gleichermaßen die Abgabe von Heißwasser oder Dampf an Dritte bzw. an andere Anlagen des Betreibers. Zudem sei durch die Antwort auf die Bieterfrage Nr. 33 klargestellt worden, dass maßgebliche Bezugsgröße für die Berechnung der abgenommenen Energiemengen die Originalsubstanz mit einer Menge von 56.000 t/a ist. Hinzu komme eine einseitige Benachteiligung der Antragstellerin durch die Rückversetzung und Neufestlegung der Bedingungen. Ein sachlicher Grund für die Rückversetzung liege demnach insgesamt nicht vor. Die Antragsgegnerin half der Rüge mit Schreiben vom 22.05.2019 nicht ab. Die Rüge sei bereits unzulässig. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin bereits im Aufklärungsgespräch am 28.03.2019 sowie im Gesprächsprotokoll mitgeteilt, dass unklare Vorgaben vorliegen würden. Eine Angabe der saldierten Stromabgabe und saldierten Wärmeabgabe pro Jahr für die von den Bietern vorgesehene Behandlungskonzeption sei erforderlich gewesen. Saldierung habe dabei geheißen, dass selbst erzeugter und verbrauchter Strom und Wärme nicht berücksichtigt werde, da nur die externe Energienutzung berücksichtigt werden solle. Daher sei der durch die Dampfturbine erzeugte Strom bei der CO2-Gutschrift zu berücksichtigender Strom. Jedoch sei nicht bereits die Abgabe des Frischdampfes an die Dampfturbine als externe Energienutzung anzusehen. Hinzu käme, dass es sich bei der geplanten Klärschlammverbrennungsanlage genehmigungsrechtlich um keine eigenständige Anlage, sondern die Erweiterung der bestehenden Müllverbrennungsanlage handele. Schließlich habe die Antragstellerin bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift nicht den vertragsgegenständlichen Klärschlammwert zu Grunde gelegt und hätte somit von der weiteren Wertung ausgeschlossen werden müssen. Die Antragstellerin habe bei der abgenommenen thermischen Energie unter Punkt 2 „Heißwasser aus Brüdenkondensation“ einen zu hohen Wert in MWh/a aus der Brüdenkondensation des durch die Stadtentwässerung ### angelieferten Klärschlamms angegeben. Von der Wärmemenge, die nach dem Konzept der Antragstellerin insgesamt ausgekoppelt werden soll, sei nach dem Konzept aber nur eine zahlenmäßig benannte, deutlich geringere Wärmeabnahme gesichert. Dementsprechend könne auch nur ein entsprechender prozentualer Anteil der aus der Verbrennung der auftragsgegenständlichen Klärschlammenge berücksichtigt und gewertet werden.

Aufgrund der Nichtabhilfe der Rügen beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.06.2019 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gem. §§ 160 ff. GWB. Sie begründet ihren Antrag zunächst unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben. Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage auf Grundlage der Vergabeakten, des Nachprüfungsantrags und der Antragserwiderung teilte die Vergabekammer der Antragsgegnerin mit Hinweis vom 19.06.2019 mit, dass die avisierte, sog. „isolierte“ Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe vergaberechtlich unzulässig ist und dagegen eine komplette Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe sachlich gerechtfertigt und angemessen wäre. Die Antragsgegnerin teilte die Rechtsauffassung der Vergabekammer nicht. Nach dem Hinweis der Vergabekammer und erfolgter Akteneinsicht passte die Antragstellerin ihren Vortrag und ihre Anträge wie folgt an:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Alle Zulässigkeitsvoraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Insbesondere sei die Antragstellerin nicht gehalten, künftiges mögliches Fehlverhalten des Auftraggebers vorsorglich zu rügen. Zudem werde die Obliegenheit einer Rüge nicht bereits durch ein bloßes Aufklärungsversuchen der Vergabestelle ausgelöst, welches auf einen beabsichtigten künftigen Vergabeverstoß schließen lasse.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Die beabsichtigte Zurückversetzung sei rechtswidrig, da kein Aufhebungsgrund vorliege. Die notwendige Änderung der Vorgaben liege allein in der Sphäre der Antragsgegnerin und sei dieser zuzurechnen. Durch den behaupteten Fehler habe diese die Änderung zudem selbst verursacht. Mangels bislang erfolgter Zurückversetzung käme es auf die Wirksamkeit der Zurückversetzung nicht an. Eine Abweichung des Angebots der Antragstellerin von den Vergabeunterlagen liege zudem nicht vor. Die Antragsgegnerin habe die Wertung der Angebote erneut zu wiederholen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin seien die Anforderungen an das Leistungskriterium Nr. 3 eindeutig und klar gewesen und bedurften keiner Korrektur. Im Rahmen der Auslegung der Vergabeunterlagen müsse auf den objektiven Bieterhorizont abgestellt werden. Der Wille der Antragsgegnerin, Frischdampf nicht bei der Gutschrift zu berücksichtigen, sei demnach unbeachtlich. Bereits nach dem Wortlaut der Vorgaben sei bei der CO2-Gutschrift thermische Energie, die als Heißdampf oder Dampf an Dritte bzw. an andere Anlagen des Betreibers abgegeben werde, zu berücksichtigen. Hierunter falle also auch Frischdampf, sofern dieser an Dritte oder an andere Anlagen des Betreibers abgegeben werde. Der Frischdampf der Antragstellerin werde an eine andere juristische Person und somit an einen Dritten abgegeben. Ein Jurist vermöge hinsichtlich der Begrifflichkeit „andere Anlage“ auf einen immissionsrechtliche Auslegung abstellen. Ein verständiger Bieter aus der Branche müsse hingegen bei einer Müllverbrennungsanlage einerseits und der Monoklärschlammverbrennungsanlage andererseits durch die bauliche Trennung der Anlagen von zwei Anlagen am selben Standort ausgehen. Dieses Verständnis werde zudem durch ein von der Antragsgegnerin erstelltes Schema gestützt, auf dem ebenfalls zwischen „Thermische Klärschlammverwertung“ und „Müllverbrennung“ unterschieden werde. Sofern innerer Wille der Antragsgegnerin gewesen sei, dass Energie nur in die Energiebilanz einfließe, wenn sie an einem anderen Standort genutzt werde, wurde dieser Wille durch Auslegung jedoch eindeutig anders geregelt.

Weiter könne nur die vorgenannte Auslegung eine Gleichbehandlung der Bieter gewährleisten. Nur weil eine Monoklärschlammverbrennungsanlage im Anlagenverbund errichtet werde, dürfe diese bei der Energieeffizienz nicht schlechter gestellt werden als eine Anlage, die an einem anderen Standort neu errichtet werde. Zumal das Anlagenkonzept der Beigeladenen durch die Berücksichtigung der Lage des Standorts zum Klärwerk ### sowie lediglich des Outputstroms der Aschen und nicht der Brüden im Rahmen der Ermittlung der CO2Gutschrift einseitig bevorzugt wurde. Ebenso sei klar und eindeutig, dass nur diejenige Energie berücksichtigt werde, die aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen erzeugt werde. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den Bieterinformationen. Die Antragstellerin habe in ihrem Energiekonzept nur diejenigen abgenommen Mengen an thermischer Energie des Heißwassers aus der Brüdenkondensation angegeben, die die vertragsgegenständlichen Klärschlämme betreffen. Dabei sei auch zulässig die zu Leistungsbeginn voraussichtlich ausgekoppelten Wärmemengen anzugeben.

Folglich hätten die Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Anforderungen an das Energiekonzept eindeutig ausgelegt werden können, weshalb das Angebot der Antragstellerin bei der Wertung zu berücksichtigen sei. Des Weiteren müsse davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene die abgenommene Energie für alle in der Monoklärschlammverbrennungsanlage zu behandelnden Klärschlämme abgegeben habe. Dies stelle eine unzulässige Änderung dar, die zum zwingenden Ausschluss des Angebots führen müsse. Unabhängig davon wäre eine rechtswidrige Aufhebung bzw. Zurückversetzung auch unwirksam, da sie nur zum Schein erfolge und die Antragstellerin diskriminieren würde. Denn die beabsichtige Rückversetzung erfolge zum Zwecke der Bevorteilung der Beigeladenen. Die Antragstellerin könne die im Anlagenverbund abgegebene Wärme nicht mehr berücksichtigen. Die Beigeladene könne in ihrem Energiekonzept hingegen ihre Wärme vollumfänglich berücksichtigen. Aus diesem Grunde würde sich auch eine Zurückversetzung des gesamten Verfahrens und die damit einhergehende Abänderung des Konzeptes einseitig zu Lasten der Antragstellerin auswirken. Eine Feststellung der Fortführung des Verfahrens ohne Benachteiligung der Antragstellerin sei daher erforderlich. Eine komplette Zurückversetzung bzw. Abgabe eines neuen Angebots unter Berücksichtigung der geänderten Konzeptvorgaben sei hingegen unzulässig. Schließlich verstoße die Dokumentation des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin gegen § 8 VgV. Der Vergabevermerk enthalte im Wesentlichen nur Ausführungen zur Wertung des Angebots der Antragstellerin. Ob oder aus welchem Grund das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, ergebe sich weder aus dem Vergabevermerk noch aus der rechtlichen Stellungnahme.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen;

3. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe „isoliert“ für die erneute Abgabe der Anlage B5 – Energieabnahme am Standort zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen;

4. hilfsweise andere geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechte der Antragstellerin zu wahren;

5. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen;

6. festzustellen, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat;

7. festzustellen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung der Bevollmächtigten notwendig war.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei zumindest teilweise unzulässig. In Bezug auf die ursprünglich gestellten Anträge der Antragstellerin zu 2. und zu 3. sei hervorzuheben, dass eine Zurückversetzung noch nicht erfolgte. Daher müssten die Anträge angepasst werden. Des Weiteren fehle der Antragstellerin für den ursprünglich gestellten Antrag zu 2. die Antragsbefugnis. Die Rückversetzung erfolge, um ihren Angebotsausschluss zu vermeiden, da das Angebot in zwei Punkten nicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen entspreche. Erstens habe die Antragstellerin die Abgabe des Frischdampfs aus der Klärschlammverbrennung in einer bestehenden (Müllverbrennungs-)Anlage mit Turbine als externe Energienutzung ausgewiesen, obwohl darin keine externe Energienutzung liege. Zweitens habe die Antragstellerin die vor Ort abgenommene Wärme nicht ordnungsgemäß ermittelt, da die Wärmeabgabe vollumfänglich den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen der Stadtentwässerung ### zugerechnet wurde, obwohl die Wärmeabgabe nur anteilig den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen zugerechnet werden dürfe. Zudem sei der Antrag zu 2. mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 160 Abs. 3 GWB unzulässig. Der Antragstellerin habe seit dem Aufklärungsgespräch Kenntnis davon erlangt, dass ihre Ermittlung der CO2-Gutschrift nicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen entspreche. Folglich sei nur der ursprünglich gestellte Antrag zu 4., nämlich hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren vollständig in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und es unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen, zulässig. Der Nachprüfungsantrag sei zudem auch unbegründet. Ein die Teilaufhebung bzw. Zurückversetzung rechtfertigender, schwerwiegender Grund gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV liege durch die fehlende Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen vor. Die Antragstellerin sei bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift nicht so vorgegangen, wie von der Antragsgegnerin vorgesehen, weshalb ein sachlicher Grund vorliege. Die Auslegung des Wortlauts der Vorgaben zum Leistungskriterium Nr. 3: Energiekonzept ergebe den Willen des Auftraggebers, die im Zuge der Klärschlammverbrennung erzeugte elektrische und thermische Energie nicht als externe Energienutzung anzusehen. Und selbst wenn man die Abgabe des Frischdampfes als Wärmeabgabe ansehe, handele es sich bei der Anlage immer noch nicht um eine Anlage Dritter bzw. eines anderen Betreibers. Zudem habe auch die Beigeladene die Vorgaben im Sinne der Antragsgegnerin und nicht entsprechend des Verständnisses der Antragstellerin verstanden. Folglich fehle es auch an einem einheitlichen Verständnis auf Bieterseite.

Des Weiteren handele es sich nicht um eine Scheinaufhebung. Hervorzuheben sei zunächst, dass nur das Angebot der Antragstellerin von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweiche. Zudem seien die Ausführungen der Antragstellerin unbeachtlich, da eine Teilaufhebung und Rückversetzung noch nicht erfolgte. Die isolierte Zurückversetzung sei ob des Vorliegens eines erheblichen Fehlers in den Vergabeunterlagen auch zulässig. Insbesondere sei es nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorfs (Beschluss vom 12.01.2015, VII-Verg 29/14) zulässig, die Angebotsüberarbeitung ausschließlich auf die betreffende Position zu beschränken, die fehlerhaft angeboten wurde. Die Antragsgegnerin habe geprüft, ob eine komplette oder isolierte Rückversetzung erforderlich sei. Eine komplette Rückversetzung sei jedoch nur zwingend geboten, wenn die Korrektur des Angebotes auch zwingend eine Neukalkulation der Preise erfordere. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die Kalkulation des Preises unabhängig von der Ermittlung der CO2-Gutschrift erfolge.

Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen und das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen fortzuführen,

3. hilfsweise: die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen,

4. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,

5. festzustellen, dass die Antragstellerin der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat,

6. festzustellen, dass für die Beigeladene die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten notwendig war.

Sie unterstützt im Grundsatz den Vortrag und die Rechtsauffassung der Antragsgegnerin. Sie vertritt jedoch abweichend zur Antragsgegnerin die Auffassung, dass die Antragsgegnerin keinen Anlass hat, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen. Vielmehr sei sie gehalten, das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Wertung auszuschließen. Die Vorgaben der Antragsgegnerin hinsichtlich der im Rahmen der Energiekonzepte für die CO2-Gutschriften berücksichtigungsfähigen, abnehmbaren elektrischen und thermischen Energie seien aus dem Bieterhorizont eindeutig gewesen. Davon sei die Antragstellerin in ihrem Energiekonzept abgewichen. Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 04.07.2019 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die von der Antragsgegnerin beabsichtigte, sog. „isolierte“ Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe in Kenntnis und nach Wertung der Angebote ist wegen Verstoßes gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot unzulässig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB. Stattdessen ist die Antragsgegnerin wegen der von ihr festgestellten mangelnden Eindeutigkeit ihrer Vorgaben bezüglich des von den Bietern mit dem Angebot vorzulegenden, wertungsrelevanten Energiekonzeptes berechtigt und gehalten, das Vergabeverfahren vollständig in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bietern die Kalkulation komplett neuer Angebote unter Berücksichtigung der von der Auftraggeberin hinsichtlich der Anforderungen an die Energiekonzepte überarbeiteten, konkretisierten Vergabeunterlagen zu ermöglichen. Soweit daher die Antragstellerin vorliegend mit ihren Anträgen zu 1 und zu 2 beantragt hat, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen oder hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet (im Folgenden 2 a). Da die von der Antragstellerin in ihrem Energiekonzept ausgewiesenen, fehlerhaften Ansätze bezüglich der für die wertungsrelevanten CO2-Gutschriften zu berücksichtigenden, abnehmbaren Energie aus der verfahrensgegenständlichen Klärschlammverbrennung nach der nicht zu beanstandenden Feststellung der Antragsgegnerin zumindest maßgeblich auch auf eine mangelnde Eindeutigkeit ihrer bisherigen Vorgaben für die Energiekonzepte beruhen, ist die Antragsgegnerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen dagegen weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen (im Folgenden 2 b).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für den gem. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2018 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 221.000 Euro gilt. Die von der Antragsgegnerin gemäß § 3 VgV geschätzten Kosten für den Gesamtauftragswert wie auch die vorliegenden, konkreten Angebotspreise überschreiten den Schwellenwert deutlich. Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin in ihrem Energiekonzept ermittelten und ausgewiesenen, für die CO2Gutschrift relevanten Energiemengen durchzuführen, sondern stattdessen das Verfahren „isoliert‘ nur hinsichtlich der Abgabe der Anlage B5 Energieabnahme am Standort bzw. Neuberechnung der CO2-Gutschrift aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen und dabei für das Konzept der Antragstellerin nachteilige, neue Vorgaben zu machen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/03; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig zu rügen. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr.1 GWB muss der Bieter einen geltend gemachten Verstoß vor Einreichen des Nachprüfungsantrags innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber rügen. Bei der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin mit Schreiben vom 26.04.2019, bei der Antragstellerin eingegangen am 29.04.2019, über die beabsichtigte isolierte Rückversetzung des Verfahrens informiert. Die Antragstellerin rügte daraufhin die beabsichtigte isolierte Rückversetzung mit Schreiben vom 09.05.2019, der Antragsgegnerin ausweislich der Vergabeakte per E-Mail zugegangen am gleichen Tage. Die Vorgaben zur Ermittlung der CO2-Gutschrift seien klar und bedürfen daher keiner Konkretisierung. Nach der Definition des Leistungskriteriums Nr. 3: Energiekonzept gelte als Wärmeabgabe gleichermaßen die Abgabe von Heißwasser oder Dampf an Dritte bzw. an andere Anlagen des Betreibers. Zudem sei durch die Antwort auf die Bieterfrage Nr. 33 klargestellt worden, dass maßgebliche Bezugsgröße für die Berechnung der abgenommenen Energiemengen die Originalsubstanz mit einer Menge von 56.000 t/a ist. Hinzu komme eine einseitige Benachteiligung der Antragstellerin durch die Rückversetzung und Neufestlegung der Bedingungen. Ein sachlicher Grund für die Rückversetzung liege demnach insgesamt nicht vor. Die Rüge der Antragstellerin erfolgte noch innerhalb der Frist von zehn Kalendertagen und damit rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nur teilweise begründet:

a. Die beabsichtigte isolierte Zurückversetzung in Kenntnis der Angebote der Bieter ist rechtswidrig, da die Antragsgegnerin damit Einfluss auf die Rangfolge der Angebote erhält, ohne den Bietern die Möglichkeiten zu geben, etwaige Nachteile beim Energiekonzept unter den klarstellenden Bedingungen der Antragsgegnerin ggf. durchOptimierung der Angebote bei den anderen Zuschlagskriterien – insbesondere hinsichtlich des mit 50 % gewichteten Preiskriteriums – auszugleichen. Eine nur isolierte Rückversetzung würde die Antragstellerin deshalb diskriminieren und somit gegen das Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Die Vergabekammer teilt die Ansicht der Antragsgegnerin, dass eine Fehlerkorrektur grundsätzlich auch nach Angebotsabgabe möglich ist. Stellt ein öffentlicher Auftraggeber vor Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Vergabeunterlagen fest, ist er zu einer Fehlerkorrektur grundsätzlich berechtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2013, VII Verg 20/13). Eine bereits erfolgte Submission schließt eine solche Fehlerkorrektur nicht aus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, VII-Verg 29/14; Beschluss vom 05.01.2011, VII-Verg 46/10). Nach Ansicht der Vergabekammer kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei einer teilweisen Zurückversetzung um eine Teilaufhebung handelt oder nicht (vgl. Mehlitz in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl. § 63 VgV, Rn. 56, 57, m. w. N.). Dennoch kann auch eine Zurückversetzung nicht voraussetzungslos ohne nachteilige Rechtsfolgen erfolgen. Zumindest orientieren sich die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit und die Rechtmäßigkeit einer Zurückversetzung an den entsprechenden Vorgaben der Rechtsprechung zur Aufhebung, vgl. Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 63 VgV, Rn. 22. Grundsätzlich gilt, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet werden kann, einen Auftrag auf der Grundlage einer Ausschreibung zu erteilen, die er als fehlerhaft erkannt hat. Dies ist Folge der Vertragsfreiheit, die auch für im Wege öffentlicher Ausschreibungen vergebene Aufträge gilt. Notwendige Voraussetzung für eine vollständige oder auch nur teilweise Aufhebung einer Ausschreibung ist lediglich, dass der öffentliche Auftraggeber für seine (Teil-)Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder nur zum Schein erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010, VII-Verg 28/10; Beschluss vom 08.07.2009; VK Sachsen, Beschluss vom 26.04.2018, 1/SVK/005-18).

Die Korrektur der Anforderungen an das Leistungskriterium Nr. 3 Energiekonzept war sachlich gerechtfertigt und wirksam. Die Ausschreibungsbedingungen waren nach Auffassung der Vergabekammer insoweit intransparent und bedurften einer Korrektur. Eine Prüfung der eingegangenen Angebote sowie die Durchführung eines Aufklärungsgesprächs ergab, dass die Antragstellerin bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen nicht – wie von der Vergabestelle beabsichtigt – nur die standortspezifischen Potentiale einer externen Energienutzung berücksichtigt hatte. Des Weiteren bestanden Unstimmigkeiten, ob die Antragstellerin bei der Ermittlung der CO2-Gutschrift aus den vertragsgegenständlichen Klärschlämmen aus der Strom- und Wärmenutzung nur die Anteile angesetzt hatte, die auch auf den vertragsgegenständlichen Klärschlamm entfallen. Zudem waren bei der Beigeladenen ausweislich des in der Vergabeakte ebenfalls dokumentierten Aufklärungsgesprächs Angaben schwer nachvollziehbar und Darstellungen lediglich grundsätzlich plausibel. In einer von ihrem Verfahrensbevollmächtigten verfassten Stellungnahme zum weiteren rechtlichen Vorgehen hat die Antragsgegnerin eingeräumt, dass vergaberechtlich nicht eindeutig ist, dass die Vorgehensweise bei der Berechnung der CO2-Gutschrift mit der erforderlichen Bestimmtheit beschrieben wurde. Die nicht hinreichende Bestimmtheit der Vorgaben für die Ermittlung der CO2-Gutschrift konnte von der Antragsgegnerin erst nach Angebotsabgabe erkannt werden. Die Bieter legten ihren Konzepten bei der Erstellung unterschiedliche Berechnungen zugrunde, weshalb diese insoweit nicht vergleichbar waren. Der Fehler war daher erheblich und bedurfte einer Korrektur. Soweit daher die Antragstellerin vorliegend mit ihren Anträgen zu 1 und zu 2 beantragt hat, die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen oder hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Antragsgegnerin hatte in den Vergabeunterlagen das Leistungskriterium Nr. 3 Energiekonzept wie folgt konkretisiert:

„Im Rahmen seines Angebotes hat der Bieter mögliche Synergien durch die Abnahme von Energieströmen am Standort zu beschreiben. Hierfür ist auch das Energiekonzept insbesondere durch die Einbindung der Monoklärschlammverbrennungsanlage/n ausführlich zu erläutern. Die im Zuge der Klärschlammverbrennung erzeugte elektrische und thermische Energie kann für die Eigenversorgung des Strombedarfes der Monoklärschlammverbrennungsanlage und des Wärmebedarfes der Klärschlammtrocknung genutzt werden. Darüber hinaus steht in Abhängigkeit der Größenordnung Energie zur weiteren Nutzung zur Verfügung. Kann die Energie abgenommen werden, ergibt sich ein standortspezifisches Potential in der externen Energienutzung und damit auch Vorteile im Hinblick auf die Vermeidung von CO2-Belastungen. Vorliegend werden Anlagen- bzw. Behandlungskonzepte mit einem höheren energetischen Wirkungsgrad positiver bewertet. Berücksichtigt werden dabei CO2-Gutschriften aus der Strom- und Wärmeerzeugung aus der thermischen Verwertung der Klärschlämme. Hierfür hat jeder Bieter für die von ihm vorgesehene Behandlungskonzeption die saldierte Stromabgabe und saldierte Wärmeabgabe pro Jahr anzugeben. Zur Plausibilisierung seiner Angaben hat der Bieter geeignete Unterlagen (Fremdgutachten oder Eigenerklärungen) vorzulegen, beispielsweise Gutachten oder Eigenerklärung zur Wirkungsgradberechnung nach der R1-Formel, Nachweise aus der KWK-Abrechnung sowie vorliegende Energiebilanzen. Saldierung bedeutet, dass der Bezug von Strom oder Wärme/Brennstoffen/Treibstoffen von der Bruttoabgabe abzuziehen ist. Selbst erzeugter und verbrauchter Strom und Wärme bleiben unberücksichtigt (Unterschied zur R1-Formel); diese Daten sind aber zur Plausibilisierung mit anzugeben. Als Wärmeabgabe gilt gleichermaßen die Abgabe von Heißwasser oder Dampf an Dritte bzw. an andere Anlagen des Betreibers.“

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Die Bieter hatten im Rahmen des Angebotsschreibens Anlage B5 die Energieabnahme am Standort anzugeben. Die Antragstellerin und die Beigeladene hatten diese Vorgaben der Antragsgegnerin für die Berechnung der CO2-Gutschriften ausweislich der mit der Vergabeakte vorliegenden Angebote und der Protokolle über die von der Antragsgegnerin mit den Bietern geführten Aufklärungsgespräche in einem entscheidenden Punkt unterschiedlich verstanden: Während die Beigeladene davon ausgegangen ist, dass letztlich nur die mit dem aus der Klärschlammverbrennung stammenden Frischdampf erzeugten abnehmbaren Energiemengen an Strom und Nutzwärme im Energiekonzept ausgewiesen werden durften, ist die Antragstellerin davon ausgegangen, dass sie bereits den aus der Klärschlammverbrennung erzeugten Frischdampf selbst ansetzen konnte, da dieser nach ihrem Konzept an eine „andere Anlage des Betreibers“ i. S. der Vorgaben der Antragsgegnerin abgegeben werde und dort zur Stromerzeugung verwendet werde. Die Antragsgegnerin verweist dagegen darauf, dass die Bieter in ihren Energiekonzepten für die von ihnen jeweils vorgesehene Behandlungskonzeption die saldierte Stromabgabe und gegebenenfalls die saldierte Wärmeabgabe pro Jahr angeben sollten. Saldierung habe dabei geheißen, dass selbst erzeugter und verbrauchter Strom und Wärme nicht berücksichtigt werde, da nur die externe Energienutzung berücksichtigt werden solle. Daher sei der durch die Dampfturbine erzeugte Strom bei der CO2-Gutschrift zu berücksichtigender Strom. Jedoch sei nicht bereits die Abgabe des Frischdampfes an die Dampfturbine als externe Energienutzung anzusehen. Der Frischdampf diene vielmehr nach beiden vorliegenden Bieterkonzepten als Mittel zur Erzeugung von letztlich abnehmbarer und damit für die CO2-Gutschrift ausweisbarer elektrischer und thermischer Energie.

Hinzu käme, dass es sich bei der geplanten Klärschlammverbrennungsanlage genehmigungsrechtlich um keine eigenständige Anlage, sondern die Erweiterung der bestehenden Müllverbrennungsanlage handele. Diese Auffassung der Antragsgegnerin zum Anlagenbegriff wird durch die in der Vergabeakte (Ordner Vergabevermerk, Anlage 13, Angebot Antragstellerin) enthaltenen Unterlagen zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des von der Antragstellerin vorgesehen Konzeptes zur Klärschlammbehandlung gestützt. Zumindest nach diesen Unterlagen ist davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin vorgesehene Mono-Klärschlammverbrennungsanlage, die von einem in der Liste der Nachunternehmer im Teilnahmeantrag von der Antragstellerin benannten Tochterunternehmen (###) betrieben werden soll, das zugleich Betreiber der bereits bestehenden Müllverbrennungsanlage ist, keine eigenständige Anlage, sondern eine Erweiterung und Ertüchtigung der bereits vorhandenen MVA darstellt. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot als Anhänge 8 bis 11 zur Anlage 4 (Angaben zum Anlagenstandort – Erforderliche Unterlagen zur Überprüfung der Ausführungen) Unterlagen zum bereits laufenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren beigefügt. In einem Schreiben des zuständigen staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes ### vom ###.2018 heißt es:

„Hiermit bestätige ich den Eingang des überarbeiteten Antrags vom … auf Erteilung einer Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 1 BlmSchG für das Vorhaben: Errichtung und Betrieb einer Mono-Klärschlammverbrennungsanlage (4. Linie ###).“

In der öffentlichen Bekanntmachung des ### vom ###.2018 heißt es:

„Die Firma ### hat mit Antrag vom … die Erteilung einer Änderungsgenehmigung gemäß § 16 Abs. 1 Bundesimmissionsschutzgesetz (BlmSchG) in der Fassung der Bekanntmachung vom … für die Errichtung und den Betrieb einer Mono-Klärschlammverbrennungsanlage (4. Linie ###) beantragt. Die bestehende 3-linige-Verbrennungsanlage soll um eine Mono Klärschlammverbrennungsanlage als 4. Verbrennungslinie erweitert werden. Der Bedarf für die Anlage ergibt sich aus den geänderten rechtlichen Anforderungen bei der landwirtschaftlichen Klärschlammverwertung.

…“

(Hervorhebung durch die Vergabekammer)

Es ist daher vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in Abweichung zur Auffassung der Antragstellerin die Abgabe von Frischdampf aus der künftigen Klärschlammverbrennung an die für die Stromerzeugung vorhandene Turbine der MVA als Vorgang innerhalb der ### einstuft und nicht als die „Abgabe von Heißwasser oder Dampf an Dritte bzw. an andere Anlagen des Betreibers“ im Sinne ihrer Vorgaben für die Ermittlung der CO2-Gutschrift in den Energiekonzepten der Bieter. Dies gilt umso mehr, als zumindest nach dem jetzigen Stand des anhängigen immissionsschutzrechtlichen Verfahrens zur Genehmigungsänderung die verfahrensgegenständliche Klärschlammverbrennungsanlage vom gleichen Tochterunternehmen der Antragstellerin betrieben werden soll, das bereits Betreiber der ### in der jetzigen Form ist. Die Antragsgegnerin hätte die unterschiedliche Interpretation ihrer Vorgaben durch die Bieter allerdings vermeiden können, wenn sie in den Vergabeunterlagen gegenüber den Bietern erläutert hätte, dass sie selbst von einem immissionsschutzrechtlichen Anlagenbegriff ausgeht. Die Antragsgegnerin ist daher nach Prüfung der Bieterkonzepte zu Recht davon ausgegangen, dass ihre Vorgaben im Hinblick auf die Bieterkonzepte nicht eindeutig im Sinne des § 121 GWB gewesen sind. Ausweislich der Vergabeakte setzte sich die Antragsgegnerin mit unterschiedlichen Handlungsalternativen zur Fehlerkorrektur auseinander, bevor sie die isolierte Zurückversetzung als – vermeintlich – geeignetes Mittel wählte. Die Vergabekammer teilt dabei die Auffassung, dass eine Zurückversetzung grundsätzlich als milderes Mittel gegenüber einer gänzlichen Aufhebung anzusehen ist. Dennoch durfte die Antragsgegnerin die Zurückversetzung nicht auf das erneute Einreichen des Energiekonzeptes gemäß Leistungskriterium Nr. 3 beschränken. Nach Auffassung der Vergabekammer liegt darin eine Diskriminierung der Antragstellerin und somit ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Abs. 2 GWB. Wie und in welchem Umfang ein öffentlicher Auftraggeber einen erkannten Fehler in seiner Ausschreibung behebt, unterliegt seiner Gestaltungsfreiheit, die freilich an die vergaberechtlichen Gebote der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gebunden ist. Werden diese Gebote beachtet, bleibt ein ordnungsgemäß geführter und fairer Wettbewerb aufrechterhalten, und eine Verletzung von Bieterrechten steht nicht zu befürchten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.2015, VII-Verg 29/14).

Die Antragsgegnerin hatte nach Öffnung sowie Prüfung und Wertung der Angebote einen zu korrigierenden Fehler festgestellt. Die avisierte Korrektur fand folglich unter Kenntnis der jeweiligen Angebotsinhalte sowie der Wertungsreihenfolge statt. Eine teilweise Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nach der Submission kann ein erhöhtes Missbrauchspotential bergen. Eine solche Situation ist vorliegend gegeben. Ausweislich der Vergabeakte kann durch die Korrektur der Anforderungen an das Leistungskriterium Nr. 3 und dementsprechend neu erstellte sowie zu wertende Konzepte eine Änderung der Bieterreihenfolge eintreten. Die Auftragschancen der Antragstellerin werden daher durch eine isolierte Zurückversetzung beeinträchtigt. Denn die avisierte, isolierte Zurückversetzung verbietet es den Bietern und damit auch der Antragstellerin, ein ggf. nach den neuen Anforderungen schlechter bewertetes Konzept durch einen günstigeren Preis oder Änderungen in anderen fachlichen Wertungskriterien auszugleichen. Zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs, der keinerlei Manipulationsgefahr unterliegt, war dies aber zwingend notwendig. Soweit das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 12.01.2015, VII-Verg 29/14, eine durch die isolierte Zurückversetzung entstehende Änderung der Bieterreihenfolge als für die Unternehmen hinnehmbar bewertet, teilt die Vergabekammer diese Auffassung nicht. Zum einen ist eine Vergleichbarkeit des dem Beschluss zugrunde liegenden Sachverhalts mit dem vorliegenden Fall nicht gegeben, da es sich hier nicht um einen reinen Preiswettbewerb oder das Zurücksetzen von einzelnen Preispositionen handelt. Und zum anderen ist vorliegend – wie oben ausgeführt – die Gefahr einer Veränderung des Wertungsergebnisses durch ein neues Konzept anders zu bewerten, als diejenige, die im Fall einer umfassenden Zurückversetzung des Vergabeverfahrens mit der Möglichkeit vollständig neuer Angebote, bestehen würde. Im Ergebnis war die Antragsgegnerin folglich zur Fehlerkorrektur berechtigt, die beabsichtigte isolierte Zurückversetzung ist jedoch rechtwidrig, da zur Wahrung des Gebots der Nichtdiskriminierung und somit des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine vollständige Zurückversetzung in den Stand vor Angebotsabgabe erforderlich ist. Dabei hat die Antragsgegnerin die von ihr als nicht eindeutig erkannten Vorgaben für die Energiekonzepte und insbesondere Anlagenbegriff und ihre Vorstellungen von der bei den wertungsrelevanten CO2-Gutschriften zu berücksichtigenden, abnehmbaren Energie zu korrigieren und zu verdeutlichen.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene und ein weiterer, im Teilnahmeverfahren ausgewählter Bieter erhalten dadurch die Möglichkeit, sich mit neuen Angeboten und damit auch ggf. (im Fall der Antragstellerin notwendigerweise) überarbeiteten Energiekonzepten am Vergabeverfahren zu beteiligen. Daher gibt die Vergabekammer noch nachfolgende Hinweise:

– Soweit zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin streitig ist, welche Menge bzw. welcher Anteil der Wärmemenge aus der Heißwasserproduktion der Antragstellerin aus der Brüdenkondensation der in ihrem Konzept auszuweisenden CO2-Gutschrift zugrunde gelegt werden darf, ist die Antragsgegnerin nach Auffassung der Vergabekammer zurecht von der seitens der Antragstellerin im Angebot ausführlich plausibilisierten Mindestmenge ausgegangen.

Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin haben in der mündlichen Verhandlung auf den Anhang 5 zu Anlage B5 des Angebotes der Antragstellerin und dort insbesondere auf die Tabelle auf Seite 4 und den vorletzten Absatz der Seite 5 und die Angabe im Formular selbst, Anlage B5, verwiesen. Dabei hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass sie die dort ausgeführten Details und insbesondere die konkreten Zahlen als Betriebsgeheimnis betrachtet und deshalb nachvollziehbar nicht der Beigeladenen eröffnen möchte. Die Vergabekammer sieht deshalb auch im Beschluss von einer Offenlegung dieser Angaben ab. Die Antragsgegnerin hat erläutert, dass sie die in der Summe in der Zusammenfassung und im Ausblick dargestellte Menge als plausibel dargestellt gewertet hat. Demgegenüber reicht es ihrer Meinung nach nicht aus, dass die Antragstellerin nunmehr auf den letzten Absatz des Anhanges 5 verweist, wo in Aussicht gestellt wird, dass auch die komplette ausgekoppelte Wärme entsprechend abgenommen werden kann. Würde die komplette auskoppelbare Wärme angesetzt werden können, würde sich der entsprechende Anteil der Behandlung der verfahrensgegenständlichen Klärschlammmenge erhöhen und insofern auch die CO2-Gutschrift zugunsten des Angebotes der Antragstellerin erhöhen. Die Antragstellerin müsste daher im Rahmen eines neuen Angebotes nach Zurückversetzung des Vergabeverfahrens nach Auffassung der Vergabekammer näher präzisieren und plausibel darstellen, wie sie gewährleisten will, dass die komplette ausgekoppelte Wärme entsprechend abgenommen werden kann. Die bloße Zusicherung genügt nicht.

– Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung beantragt, dass die Vergabekammer überprüft, ob die Dokumentation des Vergabeverfahrens ausreichend ist im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin festgestellten Mängel des Angebotes der Beigeladenen. Gemeint ist damit, dass ausweislich der Dokumentation des Aufklärungsgesprächs die Auftraggeberin Angaben der Beigeladenen zum Energiekonzept schwer nachvollziehbar empfand und Darstellungen lediglich als grundsätzlich plausibel bewertet hat. Die Antragsgegnerin hat auf Vorhalt der Antragstellerin erklärt, dass die mit dem elektronischen Angebot eingereichten Unterlagen teilweise nur sehr schwer lesbar waren. Sie seien dann nach dem Aufklärungsgespräch in lesbarer Fassung nachgereicht worden. Die Überprüfung dieser lesbaren Fassung habe dann ergeben, dass das Angebot insgesamt ausschreibungskonform und wertungsfähig ist. Dabei sei das Angebot der Beigeladenen in elektronischer Form durchaus vollständig gewesen. Die nur schwer leserlichen Bestandteile deckten sich mit den entsprechend nachgereichten leserlichen Dokumenten. Auch in der elektronischen Fassung seien einige Zahlen leserlich. Diese deckten sich mit den entsprechenden Zahlen in den nachgereichten Unterlagen. Damit habe man auch die in der elektronischen Fassung nicht leserlichen Zahlen verifizieren können. Nähere Ausführungen dazu sind in der Vergabeakte allerdings nicht dokumentiert.

Die Beigeladene hat erklärt, dass diese Unlesbarkeit darauf zurückzuführen war, dass das eigentlich lesbare Format der Unterlagen stark verkleinert werden musste, um in das vorgegebene Schema zu passen. Eine Überprüfung der Anhänge 1 und 2 zur Anlage B 5 der elektronischen Fassung des Angebotes der Beigeladenen vom 25.02.2019 unter Vergrößerung und Ausdruck der Schaubilder auf DIN A 3 durch die Vergabekammer hat diese Erklärung der Beigeladenen bestätigt. Das Schaubild auf Seite 3 („Dampfkreislauf …“) des Anhangs 1 ist jedenfalls als Ausdruck kaum bis gar nicht lesbar. Allerdings ist es bereits mit folgendem Hinweis der Beigeladenen versehen:

„Darstellung auch separat als pdf-Datei zur Vergrößerung“

Öffnet man diese pdf-Datei, ist das Schaubild zumindest in DIN A 3 einwandfrei lesbar. Auch die übrigen Schaubilder der Beigeladenen sind zumindest nach Vergrößerung lesbar, so dass sie für eine Prüfung und Berücksichtigung in der Wertung durch die Antragsgegnerin nach Auffassung der Vergabekammer durchaus geeignet waren. Die Antragsgegnerin hat im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mit E-Mail vom 04.07.2019 die E-Mail-Korrespondenz nebst Anlagen zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Nachgang zum Aufklärungsgespräch vom 23.03.2019 zur Nachprüfungsakte gereicht. In einer E-Mail der Beigeladenen vom 03.04.2019 heißt es:

„Wie heute telefonisch besprochen, schicke ich ihnen anbei das Protokoll zum Aufklärungsgespräch mit unseren Ergänzungen. Ebenfalls beigefügt sind die beiden Dokumente, die im Aufklärungsgespräch von uns angefragt wurden.“

Beigefügt hatte die Beigeladene ein Schreiben an das Staatliche Gewerbeaufsichtsamt ### bezüglich des dort anhängigen Genehmigungsantrags gemäß § 4 BlmSchG und das Schaubild „Energieflussbild ###, bezogen auf ### Mengen“, das die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung zur Nachprüfungsakte gereicht hat und dort auch der Antragstellerin zwecks Erörterung ausgehändigt hat. Die Vergabekammer weist für die künftige Dokumentation des Verfahrens nach Rückversetzung in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe darauf hin, dass derartige Nachreichungen der Bieter auf Nachforderung der Antragsgegnerin gemäß § 8 VgV ebenso in der Vergabeakte zu dokumentieren sind wie ihre Prüfung und die Schlüsse, die die Antragsgegnerin daraus zieht.

b. Da die von der Antragstellerin in ihrem Energiekonzept ausgewiesenen, fehlerhaften Ansätze bezüglich der für die wertungsrelevanten CO2-Gutschriften zu berücksichtigenden, abnehmbaren Energie aus der verfahrensgegenständlichen Klärschlammverbrennung nach der nicht zu beanstandenden Feststellung der Antragsgegnerin zumindest maßgeblich auch auf eine mangelnde Eindeutigkeit ihrer bisherigen Vorgaben für die Energiekonzepte beruhen, war und ist die Antragsgegnerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen dagegen weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Gemäß § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Das betreffende Angebot ist gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zwingend von der Wertung auszuschließen. Der Regelungszweck dieser Vorschriften besteht darin, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu gewährleisten (OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 02.12.2014 – 11 Verg 7/14 = VergabeR 2015, Seite 591 ff., 595). Der öffentliche Auftraggeber braucht sich nicht auf einen Streit über den Inhalt des Angebots bzw. des gegebenenfalls abgeschlossenen Vertrages einzulassen. Gleichermaßen betrifft diese Regelung jedoch auch die Transparenz des Vergabeverfahrens und die Gleichbehandlung der Bieter: Dadurch, dass jeder Bieter nur das anbieten darf, was der öffentliche Auftraggeber auch tatsächlich nachgefragt hat, und sich keinen Wettbewerbsvorteil dadurch verschaffen darf, dass er von den Ausschreibungsvorgaben abweicht (Ausnahme: Nebenangebot), ist gewährleistet, dass nur solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Vergabeunterlagen ergebenden Hinsicht miteinander vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 16.04.2002 – X ZR 67/00). Andernfalls wäre es dem Auftraggeber nicht möglich, unter sämtlichen Angeboten dasjenige zu ermitteln, dass im Vergleich zu den anderen das wirtschaftlichste im Sinne des § 127 GWB ist (vgl. von Wietersheim in: Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 13 VOB/A, Rn. 12, m. w. N; Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 50, m. w. N.).

Wie bereits aus dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV deutlich wird, kommt es bei diesem Tatbestand auf die Wettbewerbsrelevanz, Wesentlichkeit oder Geringfügigkeit einer Änderung der Vergabeunterlagen nicht an (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015 – 13 Verg 12/14 = VergabeR 2015, S. 580 ff., 587, m. w. N.; Opitz in: Beck`scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 16 VOB/A-EU, Rn. 60). Der Bieter ist vielmehr ohne Einschränkungen an die in den Vergabeunterlagen im Einzelnen präzisierte Nachfrage des öffentlichen Auftraggebers gebunden (vgl. Dittmann in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 57 VgV, Rn. 56).

Hält der Bieter Aussagen oder Anforderungen in den Vergabeunterlagen für unklar oder auslegungsbedürftig, so muss er den Auftraggeber darauf hinweisen und eine Klärung herbeiführen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Mehrdeutigkeit für den Bieter nicht erkennbar war und er sie subjektiv auch nicht erkannt hat (vgl. Frister in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 6. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 15; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.07.2012 – 11 Verg 6/12).

Voraussetzung für den Angebotsausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ist aber in jedem Fall, dass der Auftraggeber die verbindlichen Bedingungen des Auftrags eindeutig festgelegt hat. Gegebenenfalls sind die Vergabeunterlagen anhand der für Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133 und 157 BGB) nach dem objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises, auszulegen (vgl. Opitz in: Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl., § 16 VOB/A-EU, Rn. 66; BGH, Urteil vom 31.01.2017 – X ZR 93/15; Urteil vom 07.01.2014 – X ZB 15/13). Maßgeblich ist die Sicht eines fachkundigen und mit einschlägigen Aufträgen vertrauten Bieters (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 14.10.2016 – 7 Verg 3/16; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2016 – 15 Verg 1/16).

Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabs ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin, wie oben unter II. 2 a erörtert, nach Prüfung der Bieterkonzepte zu Recht davon ausgegangen ist, dass ihre Vorgaben im Hinblick auf die Bieterkonzepte nicht eindeutig im Sinne des § 121 GWB gewesen sind. Das Angebot der Antragstellerin war und ist daher nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Angebotswertung auszuschließen. Gemäß § 168 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Aufgrund des oben unter II. 2 a festgestellten Vergabeverstöße war es erforderlich, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren in das Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen, die beteiligten Bieter des Vergabeverfahrens erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern und dabei die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB in der seit dem 18.04.2016 geltenden Fassung (Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts (Vergaberechtsmodernisierungsgesetz – VergRModG) vom 17.02.2016 (BGBl. I, S. 203), in Kraft getreten gemäß dessen Art. 3 am 18.04.2016). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 Euro, die Höchstgebühr 50.000 Euro und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 Euro. Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 Euro (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 – 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert. Der zugrunde zu legende Gegenstandswert wird auf ### Euro festgelegt. Dieser Betrag entspricht dem von der Antragsgegnerin geprüften und im Vergabevermerk dokumentierten Angebotspreis der Antragstellerin (### Euro/t OS netto zzgl. 19 % MwSt multipliziert mit der von der Antragsgegnerin geschätzten und vorgegebenen Menge von 56.000 t maschinell entwässertem Klärschlamm p. a.) und damit dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag. In Anwendung des § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV hat die Vergabekammer nicht die gesamte ausgeschriebene 25-jährige Vertragslaufzeit, sondern den 48fachen Monatswert zugrunde gelegt. Daraus errechnet sich ein Gegenstandswert von ### Euro. Bei einer Ausschreibungssumme von ### Euro ergibt sich eine Gebühr in Höhe von ### Euro. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen. Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag teilweise Erfolg hatte.

Die Beigeladene hat vorliegend den Vortrag der Antragsgegnerin gestützt und darüber hinaus einen eigenen Antrag zur Hauptsache gestellt und war daher auch anteilig an den Kosten zu beteiligen. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung des auf sie entfallenden Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Aufwendungen der Antragstellerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB je zu 1/4 zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren mit ihren Anträgen in der Hauptsache teilweise unterlegen sind, haben sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin je zu 1/4 zu tragen.

Aufwendungen der Antragsgegnerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu‘ zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war erforderlich. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Daher kann die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Antragsgegner regelmäßig nicht als notwendig ansehen. Allerdings handelte sich vorliegend bereits von der Abwicklung des Vergabeverfahrens her um eine für die Antragsgegnerin überdurchschnittlich schwierige Auftragsvergabe, für die die Antragsgegnerin bereits für das Vergabeverfahren selbst die rechtsanwaltliche Begleitung durch den Verfahrensbevollmächtigten benötigte. Es erscheint zur Abarbeitung eines Nachprüfungsverfahrens dann auch angemessen, das anhand der regelmäßigen Linienarbeit bemessene Personal für das Nachprüfungsverfahren anwaltlich zu verstärken. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Fall als notwendig anzuerkennen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012, VgK-36/2012).

Aufgrund des nur anteiligen Obsiegens der Antragsgegnerin ist ihr Aufwendungsersatzanspruch auf 1/2 zu begrenzen.

Aufwendungen der Beigeladenen:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors sind auch die Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen einer Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass eine Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010 – Verg W 10/09; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4/10 zit. nach ibr-online) Die aktive Beteiligung sah die Rechtsprechung (BGH NZBau 2001, 151) ursprünglich erst dann als gegeben an, wenn eine Beigeladene sich – entsprechend § 154 Abs. 3 VwGO – umgekehrt auch selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hatte, indem sie selbst eigene Sachanträge gestellt hatte. Inzwischen muss lediglich eine dem Beitritt eines Streithelfers der ZPO vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-) Ziel eine Beigeladene in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschl. v. 27.08.2008 – 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen einer Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (OLG Celle, Beschl. v. 29.06.2010, 13 Verg 4/10, zit. nach ibr-online). Hat sich eine Beigeladene in einen bewussten Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass sie eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen billigem Ermessen (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Auflage, § 182, Rdnr. 40; OLG Celle Beschluss vom 12.01.2012, 13 Verg 9/11).

Hier hat die Beigeladene sich mit schriftsätzlichem und mündlichem Vortrag aktiv am Verfahren beteiligt und eigene Anträge gestellt. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG für die Beigeladene antragsgemäß als notwendig anzuerkennen. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren in der ersten Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Beigeladene erforderlich. Aufgrund des nur anteiligen Obsiegens der Beigeladenen ist auch ihr Aufwendungsersatzanspruch auf 1/2 zu begrenzen. Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die anteilige Gebühr in Höhe von ### Euro unter Angabe des Kassenzeichens auf folgendes Konto zu überweisen: ### Die Beigeladene wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses die anteilige Gebühr in Höhe von ### Euro unter Angabe des Kassenzeichens auf folgendes Konto zu überweisen: ###

IV. Rechtsbehelf

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