VK Thüringen: Vergleichbare Angebote liegen bei der Ausschreibung eines Richt- und Leitfabrikats mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ nur vor, wenn der Auftraggeber angibt, was er als gleichwertig einstuft

vorgestellt von Thomas Ax

Die Leistungsbeschreibung muss klar und eindeutig bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Produkte anderer Hersteller, die von den im LV vorgeschlagenen Herstellern und Produkten abweichen, als gleichwertig zu betrachten sind.  Das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung ist Ausdruck des Wettbewerbsgrundsatzes, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes nach § 97 Absätze 1 Satz 1, 2 GWB (VK Bund, Beschluss vom 27.08.2012, Az.: VK 2-65/12). Es verlangt im vorliegenden Zusammenhang nach § 31 Abs. 6 VgV, dass in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen.


Wenn der AG in den entsprechenden Positionen des LV Richt- und Leitfabrikate lediglich beispielhaft vorschlägt und mit dem Zusatz oder gleichwertig versieht, um den Bietern bei der Angebotserstellung eine Hilfestellung zu geben, die anhand der angeführten Richt- und Leitfabrikate die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses besser und plastischer verstehen sollen, dann hat der AG mit dieser sog. unechten Produktorientierung keine offene oder verdeckte Festlegung auf ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers vornehmen wollen. Allerdings hat dann der AG in der Leistungsbeschreibung nicht klar und deutlich angegeben, hinsichtlich welcher Leistungsmerkmale Gleichwertigkeit gefordert und nach welchen Parametern diese zu bestimmen ist.  Der Auftraggeber muss auch im Falle einer sog. unechten Produktorientierung in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angeben, was er als gleichwertig einstuft.  Dabei muss er vorgeben, was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf.  Der Auftraggeber muss weiter konkret bezeichnen, von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Wenn der Auftraggeber die Gleichwertigkeit in diesem Sinne nicht näher definiert, besteht die Gefahr der Willkür des Auftraggebers im Hinblick auf die Bewertung der Gleichwertigkeit eines angebotenen alternativen Produktes eines anderen Herstellers. Der Bieter liefe dann schnell Gefahr, mit seinem Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen zu werden, wenn er anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten will.  Die Bieter müssen daher wissen, auf welche Eigenschaften und Maßstäbe es für die Erreichung des angestrebten Qualitätsniveaus ankommt, wenn sie anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten wollen.

Die pauschale Forderung des Auftraggebers nach einer Gleichwertigkeit alternativer Produkte anderer Hersteller reicht jedenfalls nicht aus.  Der Auftraggeber hat gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB die Pflicht, die Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vergleichbare Angebote liegen bei der Ausschreibung eines Richt- und Leitfabrikates mit dem Zusatz oder gleichwertig aber nur dann vor, wenn der Auftraggeber bereits in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angibt, was er als gleichwertig einstuft, insbesondere was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen abgewichen werden darf (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss von 09.01.2013, Az.: Verg 33/12; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.01.2015, Az.: 1 VK 59/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2016, Az.: 21.VK-3194-04/16; sehr anschaulich NK-BGB, 3. Aufl., 2016, Anhang II zu §§ 631-651 BGB, Rdn. 71; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV,-VOB/A-EUVOB/A-VS, 3. Aufl., § 31 VgV, Rdn. 119 f.; Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O., § 31 VgV, Rdn. 63; Reichling/Scheumann, GewArch 2019, S. 58 ff.). Der Auftraggeber muss klar und eindeutig festlegen, welche der in den entsprechenden Positionen des LV genau benannten Leistungsmerkmale (Maße, Konstruktion, Materialien, Ausführung) als wesentlich und unbedingt zu liefern einzustufen sind und inwiefern er für die in den entsprechenden Positionen des LV genau genannten Leistungsmerkmale und -anforderungen Abweichungen zulässt. Es darf nicht unklar bleiben, wann eine Abweichung der Produkte anderer Hersteller von den vorgeschlagenen Richt- und Leitfabrikaten die Beschaffenheit und Funktion des jeweils zu liefernden Möbelstücks nicht beeinträchtigt und wann eine solche Abweichung als gering einzustufen ist. Auch muss der Wertungsmatrix des AG, insbesondere den zum Zuschlagskriterium Technischer Wert aufgestellten Bewertungsmaßstäben, klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen der AG in welchem Ausmaß Abweichungen zulässt.  Auch muss den vom AG definierten Ausschlusskriterien (Angaben/Nachweise) klar und eindeutig entnommen werden können, was der AG als gleichwertig einstuft. Der AG muss mit den Ausschlusskriterien vorgegeben, was er im Hinblick auf Maße, Konstruktion, Materialien und Ausführung als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt.  Andernfalls verstößt der AG gegen seine aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB folgende Pflicht, die Leistung (im Hinblick auf die von ihm zugelassenen gleichwertigen Produkte) so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. VK Thüringen, Beschluss vom 21.11.2019 –  250-4003-15123/2019-E-021-EF

Gründe

I.

Der AG hat im Supplement zum Amtsblatt der EU vom ### im Rahmen der oben genannten Baumaßnahme die Lieferung, Montage und Aufstellung von Möbeln im offenen Verfahren als Lieferauftrag ausgeschrieben. Nach Nr. II.2.4) der europaweiten Auftragsbekanntmachung umfasst der Lieferauftrag die dort näher genannten Stühle, Tische, Rollcontainer, Schränke, Regale, Sideboards und Garderoben nebst Zubehör. Nach Nr. IV.2.2) der europaweiten Auftragsbekanntmachung hat die Angebotsfrist am 22.10.2019, 12:00 Uhr, geendet. Der AG hat den Lieferauftrag inhaltlich gleichlautend zusätzlich im Thüringer Staatsanzeiger vom ### veröffentlicht. Der AG hat ausweislich der Vergabeakte den Auftragswert des ausgeschriebenen Lieferauftrages mit ### Euro netto (### brutto) veranschlagt. Dem Leistungsverzeichnis (im Folgenden: LV) ist unter Allgemeine Technische Vertragsbedingungen, Allgemeines, (nochmals) zu entnehmen, dass Gegenstand der Leistung die Lieferung, Montage und Aufstellung von Möbeln ist. Weiter wird mitgeteilt, dass die angegebenen Maße, Konstruktionen und Materialien Richtwerte sind. Geringe Abweichungen, welche die Beschaffenheit und Funktion nicht beeinträchtigen, sind möglich. Das LV umfasst weiter ein Dokument Nachweise (Ausschlusskriterien), wonach bestimmte Unterlagen vorzulegen und bestimmte Angaben zu machen sind. Diese Unterlagen und Angaben werden als Ausschlusskriterien bezeichnet. Bei den Angaben handelt es sich um Folgende:

1 Angebotene Produkte tragen das GS-Zeichen.

– Schreibtisch mit Sichtschutz

– Rollcontainer

– Schranksystem

– Besucherstuhl

2 Der Produkthersteller verfügt über ein Qualitätsmanagement-System nach ISO 9001:2008 in Verbindung mit Umweltmanagement-System nach ISO 14001:2004.

3 Die Anforderungen aus dem Arbeitsschutzmanagement BS OHSAS 18001:2007 und dem Energiemanagement-System nach ISO 50001:2011 werden erfüllt

4 Alle verwendeten Materialien können sortenrein getrennt und recycelt werden.

5 Jedes angebotene Produkt muss mit Datenblatt in 2D und 3D dargestellt und ausführlich beschrieben werden (Abmessungen, Material, Farben, Funktionsweise).

6 Bemusterung im Objekt des AG 7 Kalendertage nach Aufforderung mit unter LV-Position „Bemusterung“ benannten Objekten

Der Bieter hatte zu den Punkten 1 bis 6 jeweils mit Ja oder Nein zu antworten.

Nach den Angaben folgt ein Unterpunkt Nachweise, wonach folgende Unterlagen vorzulegen bzw. Angaben zu machen sind:

– Angabe Ansprechpartner und Adresse für Kundendienst im Raum Thüringen – Nachweis Qualifikation des Kundendienstes für ausgeschriebene Produkte

Es folgt eine mit Gewichtung der Zuschlagskriterien (analog VHB 227) betitelte Wertungsmatrix, die als Zuschlagskriterien den Preis (30 %), den Technischen Wert (30 %), die Nachlieferbarkeit (10 %) und die Gestaltung/Optik (30 %) benennt. Die Matrix bestimmt die näheren Bewertungsmaßstäbe für die einzelnen Zuschlagskriterien.

Der Position 1 des LV ist unter Allgemeine Vorgaben Systemmöbel zu entnehmen, dass die im LV genannten Anforderungen für alle Elemente des Angebots gleichermaßen gelten und zwingend erforderlich sind. Die angebotenen Möbelelemente sollen erkennbar zu einer aufeinander abgestimmten Produktfamilie gehören.

Die Position 1.1.10 des LV beschreibt die zu liefernden Besprechungsstühle Freischwinger, stapelbar, nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller Stuhl: Sedus

Typ: crossline cn-233

oder gleichwertig (…)

Hersteller Bezug: Gabriel

Typ: Fame F60051 schwarz

oder gleichwertig

Die Position 1.2 des LV beschreibt die zu liefernden Besprechungstische Büro/Arbeitsplatz Labor nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller Tisch: Sedus

Typ: temptation four

oder gleichwertig (…)

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: Eiche natur K82 Typ: naturweiß K74

oder gleichwertig

Die Positionen 1.2.10, 1.2.20, 1.2.30 und 1.2.40 des LV beschreiben die nach Position 1.2 des LV zu liefernden Besprechungstische nach den dort genannten Maßen und Konfigurationen (nicht elektrifiziert, elektrifiziert, teilweise elektrifiziert) näher.

Die Position 1.3.10 des LV beschreibt die zu liefernden Besprechungstische rund, 80 cm, nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller Tisch: Sedus

Typ: meet table mt-332

oder gleichwertig (…)

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: Eiche natur K82

oder gleichwertig

Die Position 1.4 des LV beschreibt die zu liefernden Schreibtische Büro nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller Schreibtisch: Sedus

Typ: temptation c-ci smart

oder gleichwertig (…)

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: naturweiß K74

Die Positionen 1.4.10, 1.4.20 und 1.4.30 des LV beschreiben die nach Position 1.4 des LV zu liefernden Büroschreibtische nach den dort genannten Maßen und Konfigurationen (elektrifiziert) näher.

Die Position 1.5 des LV beschreibt die zu liefernden Sichtschutzelemente nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV unter anderem Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt

Hersteller Bezug: Gabriel

Typ: Step Melange 4ST_2441_64178

oder gleichwertig

Die Positionen 1.5.10, 1.5.20 und 1.5.30 des LV beschreiben die nach Position 1.5 des LV zu liefernden Sichtschutzelemente nach den dort genannten Maßen näher.

Die Position 1.6.10 des LV beschreibt die zu liefernden Besprechungstische 8-er nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller: Sedus

Typ: temptation c

oder gleichwertig (…)

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: Eiche natur K82

Die Position 1.7.10 des LV beschreibt die zu liefernden Rollcontainer, 60 cm, 8 HE, nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller Container: Sedus

Typ: Container

oder gleichwertig (…)

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: naturweiß K74

oder gleichwertig

Die Position 1.7.20 des LV beschreibt die zu liefernden Sitzkissen passend zu den Rollcontainern nach Maße und Ausführung näher. Anschließend führt das LV unter anderem Folgendes aus:

Hersteller Bezug: Gabriel

Typ: Step Melange 4ST_2441_64178

Die Position 1.8 des LV beschreibt die zu liefernden Schränke einschließlich Regale, Garderoben und Hängeregistraturen nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller: Sedus

Typ: grand slam

(…)

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: Eiche natur K82

Typ: naturweiß K74

Typ: steingrau K79

oder gleichwertig

Die Positionen 1.8.10, 1.8.20, 1.8.30, 1.8.40, 1.8.50, 1.9.10 und 1.10.10 des LV beschreiben die nach Position 1.8 des LV zu liefernden Schränke einschließlich Regale, Garderoben und Hängeregistraturen nach den dort genannten Maßen, Konstruktionen und Materialien näher.

Die Position 1.11 des LV beschreibt die zu liefernden Sideboards einschließlich Elektrifizierung und Sitzkissen mit Armauflage nach Maße, Konstruktion und Materialien näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller Sideboard: Sedus

Typ: temptation storage

oder gleichwertig (…)

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: Eiche natur K82

Typ: naturweiß K74

oder gleichwertig

Die Positionen 1.11.10 und 1.11.20 des LV beschreiben die nach Position 1.11 des LV zu liefernden Sideboards nach den dort genannten Maßen, Konstruktionen und Materialien näher. Die Position 1.11.30 des LV beschreibt die nach Position 1.11 des LV zu liefernde Elektrifizierung nach Konstruktion näher. Anschließend führt das LV Folgendes aus:

Vorgeschlagenes Produkt:

Hersteller: Sedus

Typ: Systemzubehör

oder gleichwertig

Die Position 1.11.40 des LV beschreibt die nach Position 1.11 des LV zu liefernden Sitzkissen mit Armauflage nach den dort genannten Maßen und Ausführung näher. Anschließend führt das LV unter anderem Folgendes aus:

Hersteller Bezug: Gabriel

Typ: Step Melange 4ST-2441-64178

oder gleichwertig

Die Position 1.12.10 des LV beschreibt die zu liefernden Garderoben nach Maße, Konstruktion und Material näher. Anschließend führt das LV unter anderem Folgendes aus:

Hersteller Oberflächenmaterial: Egger

Typ: steingrau K79

oder gleichwertig

Die Positionen 2.1.10 bis 2.5.20 des LV beschreiben die zu liefernden Stühle, Tische, Rollcontainer, Schränke/Regale und Garderoben unter Bezugnahme auf die inhaltlich entsprechenden Positionen 1.1.10 bis 1.12.10 des LV, so dass die dort erwähnten Hersteller- und Typenangaben auch hier gelten.

Das LV stellt an die zu liefernden Büromöbel zum Teil DIN- sowie sonstige regulatorische Anforderungen. Die Vergabekammer verweist im Einzelnen auf die näheren Vorgaben des LV.

Die AST hat mit Telefax vom 26.09.2019 gegenüber dem AG die verfahrensgegenständliche Ausschreibung gerügt.

Sie hat zur Begründung ihrer Rüge ausgeführt, dass die Ausschreibung weder dem Gleichbehandlungsgrundsatz noch dem Transparenzgrundsatz sowie dem Wettbewerbsgrundsatz genüge. Die Leistungsbeschreibung sei gemäß § 31 VgV produktneutral in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen zu erstellen. Sie sei gemäß § 121 GWB so zu gestalten, dass ein größtmöglicher Wettbewerb gegeben sei. Der Gesetzgeber lasse nur in wenigen Ausnahmefällen zu, dass in der Leistungsbeschreibung Produkt- und Herstellerangaben oder Beschreibungen von Produkten verwendet werden dürfen. Diese Ausnahmen seien im Gesetz klar geregelt und bedürften im Vergabeverfahren einer genauen Dokumentation und einer sachlich nachvollziehbaren Begründung. Im Gesetz werde auch darauf verwiesen, dass dies nur gestattet sei, wenn es keine andere Möglichkeit gebe, die Produkte sachlich richtig zu beschreiben. Dies sei bei den ausgeschriebenen Möbeln nicht der Fall. Der AG verstoße mit den Angaben des Herstellers und des Produktes gegen das Gebot der Produktneutralität, auch wenn er oder gleichwertig ergänze. Der AG begünstige mit seinen spezifizierten Produktbeschreibungen der Leitfabrikate den entsprechenden Hersteller unverhältnismäßig. Der AG benutze im Leistungsverzeichnis die Produktbeschreibungen der Hersteller. Dies sei ein verdeckter Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität, da nur ein einziges Produkt alle Vorgaben erfülle. Auch die erfolgte Aufzählung der geforderten Richtlinien und Zertifikate seien eindeutig den Herstellerangaben der Leitfabrikate entnommen. Durch die nicht produktneutrale Leistungsbeschreibung sei der Wettbewerb nicht mehr hersteller- und bieterunabhängig möglich. Die AST hat den AG abschließend aufgefordert, die Leistungsbeschreibung produktneutral auszugestalten und alle Bieter darüber zu informieren. Gegebenenfalls sei die Ausschreibung aufzuheben und ein neues Vergabeverfahren mit einer überarbeiteten Leistungsbeschreibung durchzuführen. Der AG hat mit Schreiben/E-Mail/Telefax vom 30.09.2019 zunächst den Eingang des oben dargelegten Telefaxes der AST vom 26.09.2019 bestätigt. Er hat die AST weiter darauf hingewiesen, dass die Kommunikation innerhalb des Vergabeverfahrens ausschließlich über die elektronische Vergabeplattform zu erfolgen habe und Anfragen über einen anderen Kommunikationsweg nicht beantwortet würden. Die AST könne sich bei Fragen gerne an die ###, ###, ###, Tel. ### oder Mail: ###, wenden.

Die AST hat daraufhin mit Telefax vom 18.10.2019 bei der Vergabekammer einen Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt. Sie hat zur Begründung zunächst ihren Rügevortrag vom 26.09.2019 wiederholt. Sie hat dann abschließend und zusammenfassend mitgeteilt, dass der AG seiner Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung bis zum heutigen Tage nicht nachgekommen sei. Das Vergabeverfahren sei so angelegt, dass ein Wettbewerb ausgeschlossen werde. Der AST sei es zum jetzigen Stand des Vergabeverfahrens aufgrund der bestehenden Wettbewerbsbeschränkungen nicht möglich, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Dies sei durch die produktspezifischen Vorgaben in der Leistungsbeschreibung und durch die vorgegebenen produktspezifischen technischen Parameter und gestalterischen Ausführungen begründet. Ausweislich der Vergabeakte haben neun Unternehmen, darunter die ### AG und die AST, die Vergabeunterlagen von der elektronischen Vergabeplattform heruntergeladen. Der Niederschrift über die Öffnung der Angebote vom 22.10.2019 ist zu entnehmen, dass allein die ### AG aus ### fristgerecht ein Angebot abgegeben hat; die anderen Interessenten einschließlich der AST haben kein Angebot beim AG abgegeben. Die Vergabekammer hat am 21.10.2019 beschlossen, den Nachprüfungsantrag der AST an den AG zu übermitteln. Die Vergabekammer hat dem AG am 21.10.2019 den Nachprüfungsantrag der AST übersendet und den AG zur Übergabe der Vergabeakte bis zum 24.10.2019 und zur Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der AST bis zum 28.10.2019 aufgefordert. Die AST hat auf Anforderung der Vergabekammer vom 21.10.2019 für das Nachprüfungsverfahren einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro entrichtet.

Der AG hat am 24.10.2019 der Vergabekammer die Vergabeakte übergeben. Der AG hat mit Schreiben vom 25.10.2019 gegenüber der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der AST zurückgewiesen. Er hat unter anderem dargelegt, dass die mit Telefax vom 26.09.2019 eingelegte Rüge der AST am 30.09.2019 mit dem Hinweis beantwortet worden sei, dass bei elektronischer Vergabe die gesamte Kommunikation über die entsprechende elektronische Vergabeplattform zu erfolgen habe. Die AST habe weiterhin eine Bieteranfrage auf der elektronischen Vergabeplattform angelegt, diese aber nicht ordnungsgemäß abgeschlossen und abgesandt. Aus diesem Grunde habe der AG von dieser Bieteranfrage keine Kenntnis erhalten und diese nicht beantworten können. Der AG geht von einer Fehlbedienung der elektronischen Vergabeplattform seitens der AST aus. Ihm sei auch nicht bekannt, warum die AST auf der elektronischen Vergabeplattform keine (weitere) Rückfrage gestellt habe und dann bis zum 18.10.2019 gewartet habe, um ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten. Das Vergabeverfahren sei jedenfalls ordnungsgemäß verlaufen. Die Vergaberüge der AST sei daher bereits nicht zulässig. Sie sei auch nicht begründet. Denn die Produktneutralität der Ausschreibung sei gewahrt worden. Der AG hat in diesem Zusammenhang für mehrere der im LV vorgeschlagenen Hersteller und Produkttypen Produkte anderer Hersteller benannt. Er hat weiter ausgeführt, dass es anstelle der im LV vorgeschlagenen Hersteller und Produkttypen so viele andere Hersteller und Produkte gebe, die die ausgeschriebene Qualität gewährleisten könnten, dass die Produktneutralität offensichtlich gewahrt worden sei. Der AG habe kein Interesse daran, die Angebotsabgabe zu beschränken und den Bieterwettbewerb dadurch zu verunmöglichen. Er könne versichern, dass für die Angebotsabgabe in umfangreichen Maße Alternativprodukte zur Verfügung gestanden hätten und damit im gesamten Leistungsverzeichnis eine Produktneutralität gewahrt worden sei.

Der AG hat auf Nachfragen der Vergabekammer vom 28.10.2019 und 05.11.2019 mit Schreiben/E-Mail/Telefax vom 04.11.2019 und 06.11.2019 zu den betreffenden Positionen im LV im Vergleich zu den dort vorgeschlagenen Produkten der genannten Hersteller Produkte anderer Hersteller benannt. Er hat weiter ausgeführt, dass nicht alle auf dem Markt verfügbaren, gleichwertigen Alternativprodukte genannt werden könnten, und weitere Hersteller benannt, die die ausgeschriebenen Büromöbel fertigen könnten. Diese Hersteller würden anbieten, bei einer Bestellung Serienmöbel an die Anforderungen des Auftraggebers anpassen zu können. Der (Maschinen-) Ausrüster dieser Hersteller sei überwiegend die Firma ###. Viele der Möbelhersteller arbeiteten mit den gleichen Produktionsmitteln und seien damit in der Lage, flexibel auf Wünsche der Auftragnehmer einzugehen und damit gleichwertige Einrichtungsgegenstände produzieren zu können. Die im LV erwähnten Hersteller sowie die weiteren Hersteller seien allesamt in der Lage, die Büromöbel im Sinne einer aufeinander abgestimmten Produktfamilie zu liefern. Die Büromöbel könnten auch von unterschiedlichen Herstellern stammen. Wenn Büromöbel unterschiedlicher Hersteller einen optisch einheitlichen, harmonischen Gesamteindruck vermitteln könnten, stellten sie eine aufeinander abgestimmte Produktfamilie dar. Es komme nicht darauf an, dass die einzelnen Möbelelemente von demselben Hersteller stammen. Die Bieter müssten die Büromöbel auch nicht zwingend im Sinne einer aufeinander abgestimmten Produktfamilie liefern. Es handele sich insofern nur um eine Sollbestimmung des LV. Jeder Bieter habe die Möglichkeit, die Produktfamilie zu verlassen. Das Ergebnis werde dann durch die Wertungsmatrix entsprechend bewertet. Für den AG sei es auch nicht relevant, eine etwa erforderliche Nachlieferung von Büromöbeln nur von einem Hersteller sicherzustellen. Er habe bereits eine Vielzahl von Möbelfabrikaten bemustert und vergeben. Der Möbelmarkt werde durch Hersteller von Komplettsystemen und Hersteller von Einzelsystemen dominiert. Die Hersteller von Komplettsystemen könnten die vorliegende Ausschreibung direkt bedienen. Die Hersteller von Einzelsystemen müssten auf Fachhändler zurückgreifen, die dann den geforderten Mix des Leistungstextes abbilden könnten. Alle Möbelhersteller würden auf Systemkomponenten zurückgreifen und Möbel mit unter Umständen identischen Maschinen herstellen. Alle Hersteller könnten daher die Familienzugehörigkeit der einzelnen Möbelelemente gewährleisten. Da jeder Hersteller die ausgeschriebenen Büromöbel fertigen könne und die ausgeschriebenen Oberflächen und Stoffe frei zugänglich seien, könne der Auftragnehmer die unterschiedlichen Produkte der einzelnen Hersteller unter einen Hut bringen. Damit werde die Gesamtgestaltung erreicht. Der AG habe kein Interesse daran, die Angebotsabgabe zu beschränken und somit den Bieterwettbewerb zu verhindern oder einzuschränken. Es stünden im umfangreichen Maße gleichwertige Alternativprodukte für eine Angebotsabgabe zur Verfügung. Die Produktneutralität sei somit im gesamten LV gewahrt worden.

Die AST hat mit Schreiben/Telefax vom 15.11.2019 hierauf nochmals ausgeführt, dass der AG mit der Angabe des Herstellers und des Produktes im LV gegen die §§ 31 VgV, 121 GWB verstoßen habe, da in jeder Position des LV der Hersteller ### AG und der jeweilige Produktname genannt werde. Dies sei ein offener Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität, auch wenn im LV der Zusatz oder gleichwertig verwendet werde. Der AG begünstige mit diesen spezifizierten Angaben das Leitfabrikat. Die Konformität des Leitfabrikats mit der Leistungsanforderung stehe daher fest und jedes andere Produkt laufe Gefahr, nicht als gleichwertig eingestuft zu werden. Damit werde der Wettbewerb eingeschränkt und es entstehe ein Wettbewerbsvorteil für die Unternehmen, die die genannten Produkte anbieten können. Der AG verwende bei den Beschreibungen, technischen Parametern und Maßangaben des LV die Daten der entsprechenden Produkte der ### AG. Der AG definiere in den Vergabeunterlagen auch nicht, was er als gleichwertig akzeptiert, und innerhalb welcher Parameter eine Gleichwertigkeit anerkannt werden könne. Der AST sei es daher nicht möglich, als Bieterin ein Produkt als gleichwertig zu bezeichnen. Der AG verwende auch in den Gewichtungen der Zuschlagskriterien bei den technischen Werten Konstruktionsmerkmale der ### AG, die bei anderen Herstellern komplett anders gelöst würden und in diesen Fällen zu einer negativen Wertung (0 Punkte) führen müssten. Gerade bei Punkt 4 Gestaltung/Optik ermögliche ein Leitfabrikat keine neutrale Bewertung. Jedes andere Produkt, das über ein eigenes Design verfüge, werde benachteiligt. Ein Wettbewerb sei somit ausgeschlossen oder zumindest stark eingeschränkt. Auch der Hinweis des AG, dass andere Hersteller in der Lage seien, Sonderanfertigungen zu fertigen, versetze keinen Händler oder Hersteller in die Lage, gegen ein vorgegebenes Leitfabrikat im Wettbewerb zu bestehen. Es entstünden durch die Sonderanfertigung und der dazu notwendigen Beschaffung von Materialien zusätzliche Kosten gegenüber einem Serienprodukt. Meist unterlägen diese Produkte auch verschiedenen Schutzrechten. Für die komplette Beschaffung seien außerdem verschiedene Zertifikate für den Arbeitsschutz gefordert, die für Sonderanfertigungen allenfalls mit einem hohen Aufwand und entsprechenden Kosten erworben werden könnten. Die vom AG angeführten alternativen Produkte stammten aus unterschiedlichen Produktlinien verschiedener Hersteller. Die Leistungsbeschreibung fordere aber eindeutig, dass die Möbelelemente erkennbar zu einer aufeinander abgestimmten Produktfamilie gehören sollen. Die vom AG angeführten alternativen Produkte entsprächen auch nicht den Vorgaben des LV. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die LV-Positionen 1.4.10 bis 1.4.50 (Schreibtische), 1.8.10 bis 1.8.50 (Schiebetürschränke), 1.9 (Flügeltürschränke) und 1.10.10 (Regale). Die vom AG angeführten Alternativprodukte erweckten den Anschein von zufällig im Internet ausgewählten, optisch ähnlichen Produkten. Diese erfüllten aber nicht die vom AG im LV geforderten Eigenschaften. Sie würden im Angebotsfall zum Ausschluss des Bieters führen, da mit diesen Produkten nicht der Nachweis der Gleichwertigkeit geführt werden könne. Aus dem Submissionsprotokoll vom 22.10.2019 sei auch erkennbar, dass ein Wettbewerb in diesem Vergabeverfahren nicht gegeben sei. Von den neun Interessenten am Vergabeverfahren sei nur der Produzent der vorgegebenen Leitfabrikate -die ### AG- in der Lage gewesen, ein Angebot abzugeben. Dies sei auch schon in der vorangegangenen und wegen Überschreitung des Schwellenwertes aufgehobenen nationalen Ausschreibung der Fall gewesen. Der AG habe auf fernmündliche Nachfrage der AST am 23.09.2019 zudem mitgeteilt, dass für ihn keine anderen Produkte als die der ### AG in Frage kämen.

Die AST erklärt, bei ihrem Antrag auf Überprüfung des Vergabeverfahrens bleiben zu wollen, und konkretisiert diesen Antrag wie folgt:

Rückversetzung des Vergabeverfahrens vor Versand (Bereitstellung) der Vergabeunterlagen und entsprechende Anpassung der Vergabeunterlagen.

Das Leistungsverzeichnis und die Zuschlagskriterien müssen produktneutral ausgestaltet und für die geforderte Darlegung der Vergleichbarkeit müssen die Kriterien eindeutig festgelegt werden.

Die AST hat abschließend mitgeteilt, dass sie der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens ohne mündliche Verhandlung zustimme.

Der AG hat mit Schreiben/Telefax vom 18.11.2019 hierauf erwidert, dass das LV nur in sehr geringem Umfange konkrete Daten benenne und eine Wertungsmatrix umfasse, die Beschaffungsmerkmale konkret benenne, um die Vergabe für alle Beteiligten transparent zu gestalten. Die Benennung von Alternativprodukten durch den AG belege, dass es Möbelhersteller gebe, die die Kriterien des LV erfüllen könnten. Der AG habe Planungs-, Richt- und Leitfabrikate benannt, um den Bietern zu ermöglichen, die Zielvorstellungen (Absichten) des AG zu erkennen. Die Merkmale der Gleichwertigkeitsprüfung seien eindeutig beschrieben und ausdrücklich in der Wertungsmatrix benannt worden. Auch sei eine eindeutige Wertung (0/5 Punkte) pro Kriterium eingeführt worden. Hätte also die AST am Vergabeverfahren teilgenommen, hätte sie beispielsweise mit einem Schreibtisch mit GSZeichen und dem Nachweis der einfachen technischen Beschaffungsmerkmale der Wertungsmatrix eine 100%-Wertung erreichen können. Der AG habe im LV auf Seite 3 Ausschlusskriterien eindeutig beschrieben. Die dort genannten Anforderungen würden die von der AST benannten Firmen wie Palmberg, Vario etc. nicht ausschließen. Ein Abweichen der AST von den Vorgaben des AG hätte nach den Zuschlagskriterien auch keinen Ausschluss zur Folge gehabt, sondern einen geringen Punkteabzug. Darin werde deutlich, dass sich die AST offensichtlich nicht ausreichend mit den Vergabeunterlagen beschäftigt habe. Dem AG sei der Hersteller der Möbel nicht wichtig gewesen, sondern unter anderem das Erscheinungsbild der Möbel, da diese zukünftig in einem denkmalgeschützten Gebäude stehen sollen. Die Benennung der Firma ### AG und deren Produkte habe lediglich der Beschreibung eines Planungs-, Richt- und Leitfabrikats gedient. Deshalb sei immer der Zusatz oder gleichwertig erfolgt. Gleichwertigkeit bedeute entgegen der Auffassung der AST nicht Gleichheit in allen Beschaffungsmerkmalen, sondern nur hinsichtlich solcher Merkmale, auf die der AG besonderen Wert lege. Diese seien in der Wertungsmatrix beschrieben worden und seien von sehr einfachen technischen Rahmenbedingungen geprägt gewesen. Das LV lasse daher mit der Benennung von einfachen Zuschlagskriterien einen weitreichenden Wettbewerb zu. Die Vergabe erfolge transparent. Der AG habe auch nicht auf fernmündliche Nachfrage der AST am 23.09.2019 mitgeteilt, dass für ihn andere Produkte als die der ### AG nicht in Betracht kämen. Der AG hat abschließend mitgeteilt, dass er mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens ohne mündliche Verhandlung einverstanden sei. Die Vergabekammer nimmt ergänzend Bezug auf die ausgetauschten Schriftsätze sowie auf die Vergabeakte des AG und die Verfahrensakte der Vergabekammer.

II.

1. Zulässigkeit

a) Die Vergabekammer ist für das Nachprüfungsverfahren gemäß den §§ 155, 156 Abs. 1 2. HS, 158 Abs. 2 und 159 Abs. 3 Satz 1 GWB in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 ThürVkVO sachlich und örtlich zuständig.

– Der AG ist öffentlicher Auftraggeber nach den §§ 98, 99 Nr. 1 GWB.

– Die ausgeschriebene Lieferung, Montage und Aufstellung von Büromöbeln hat einen öffentlichen Lieferauftrag im Sinne von § 103 Abs. 2 GWB zum Gegenstand. Die Montage und Aufstellung und ggf. notwendige temporäre Einlagerung der Büromöbel nach näherer Maßgabe des LV stellen Dienstleistungen von völlig untergeordnetem Gewicht dar, die als bloße Nebenleistungen den Charakter des ausgeschriebenen Auftrages als Lieferauftrag unberührt lassen (vgl. auch § 103 Abs. 2 Satz 2 GWB; Kulartz/Kus//Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 103, Rdn. 387 und 389).

– Der für den ausgeschriebenen Lieferauftrag nach § 106 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB in Verbindung mit Artikel 4 lit. c) der Richtlinie 2014/24/EU geltende Schwellenwert in Höhe von 221.000,00 Euro ohne Umsatzsteuer ist mit Blick auf die durch den AG erfolgte Schätzung des Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrags in Höhe von ### Euro netto deutlich überschritten.

b) Die AST ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach dieser Bestimmung ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

aa) Die AST hat ein Interesse an dem zu vergebenden Lieferauftrag.

Das Interesse liegt in der Regel vor, wenn der Bieter vor Stellung des Nachprüfungsantrages durch Abgabe eines eigenen Angebots am Vergabeverfahren teilgenommen und einen Vergabeverstoß ordnungsgemäß gerügt hat.

Nach Auffassung der Vergabekammer steht der Umstand, dass die AST kein eigenes Angebot abgegeben und sich zunächst am 26.09.2019 darauf beschränkt hat, gegenüber dem AG zu rügen, der Annahme eines solchen Interesses nicht entgegen. Hat sich ein Antragsteller nicht mit einem eigenen Angebot am Vergabeverfahren beteiligt, so widerspricht dies nicht zwangsläufig einem Interesse am Auftrag (Müller-Wrede, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 2016, § 160, Rdn. 20 m.w.N.). Der Antragsteller muss dann aber darlegen, dass er gerade durch den gerügten Vergabeverstoß daran gehindert worden ist, ein ernstzunehmendes Angebot abzugeben und er sich bei ordnungsgemäßer Vergabe um den fraglichen Auftrag beworben haben würde (Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB Vergaberecht, 4. Aufl., 2016, § 160, Rdn. 62 ff.; Müller-Wrede, a.a.O., Rdn. 20). Die AST hat in ihrem Nachprüfungsantrag vorgetragen, dass es ihr derzeit aufgrund der von ihr angenommenen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere aufgrund der von ihr angenommenen Verstöße des AG gegen das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung, nicht möglich sei, am Vergabeverfahren teilzunehmen. Sie hat damit konkludent zum Ausdruck gebracht, dass die von ihr angenommenen Vergabeverstöße sie an der Abgabe eines Erfolg versprechenden Angebotes gehindert haben und sie sich bei einer produktneutralen Ausschreibung um den Lieferauftrag beworben haben würde. Die AST hat daher ihr Interesse an dem zu vergebenden Lieferauftrag durch ihre Rüge vom 26.09.2019 und den anschließenden Nachprüfungsantrag vom 18.10.2019 hinreichend dokumentiert (vgl. hierzu auch Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., Rdn. 65).

bb) Die AST hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht – Verstöße gegen das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung, § 31 Abs. 6 VgV, Verstöße gegen den Wettbewerbs-, Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz, § 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GWB, Verstoß gegen das Gebot zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung, § 121 GWB.

cc) Die AST hat einen drohenden Schaden dargelegt.

Der drohende Schaden ergibt sich daraus, dass die AST konkludent zum Ausdruck gebracht hat, aufgrund der von ihr angenommenen Vergabeverstöße bislang an der Abgabe eines Erfolg versprechenden Angebots gehindert gewesen zu sein. Damit steht eine Bezuschlagung des Angebots eines anderen Bieters -die ### AG- bevor und für die AST besteht dann keine Möglichkeit mehr, den Auftrag zu erhalten.

c) Die Vergabekammer geht davon aus, dass die AST mit ihrer Rüge vom 26.09.2019 ihren insofern bestehenden Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB überwiegend nachgekommen ist.

aa) Nach näherer Maßgabe von § 9 VgV besteht zwar grundsätzlich eine Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation. Gleichwohl haben für die Rüge der AST vom 26.09.2019 keine Formvorschriften bestanden, so dass diese insbesondere auch per Telefax erklärt werden konnte. (Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., Rdn. 174).

bb) Der AG hat zwar am 30.09.2019 der AST auf ihre Rüge vom 26.09.2019 mitgeteilt, dass die Kommunikation innerhalb des Vergabeverfahrens ausschließlich über die elektronische Vergabeplattform zu erfolgen habe und Anfragen über einen anderen Kommunikationsweg nicht beantwortet würden. Der AG hat damit aber nicht erklärt, der Rüge der AST vom 26.09.2019 a priori nicht abhelfen zu wollen, so dass der am 18.10.2019 eingereichte Nachprüfungsantrag der AST auch nicht wegen Ablaufs der 15-Tagefrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GWB als unzulässig betrachtet werden kann.

cc) Sofern die AST in ihrem Schreiben/Telefax vom 15.11.2019 erstmals die Vergaberechtswidrigkeit der Wertungsmatrix des AG rügt, ist diese Rüge als gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig zu betrachten. Die Vergabekammer geht davon aus, dass der AST die von ihr am 15.11.2019 dargelegten Mängel der Wertungsmatrix bereits seit längerem bekannt sind und sie insofern ihrer nach der vorgenannten Vorschrift bestehenden Verpflichtung, diese innerhalb von zehn Kalendertagen zu rügen, nicht rechtzeitig nachgekommen ist.

d) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages steht auch kein zwischenzeitlich erteilter Zuschlag nach § 168 Abs. 2 GWB entgegen.

e) Die Verfahrensbeteiligten haben auf Vorschlag der Vergabekammer einer Entscheidung der Vergabekammer nach Lage der Akten ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung nach § 166 Abs. 1 Satz 3, 1. Alternative GWB zugestimmt.

2. Begründetheit

Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Vergabekammer kann nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen, dass die vorschlagsweise Benennung von Herstellern und Produkten im LV Verstöße gegen das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung begründen. Die Leistungsbeschreibung bestimmt jedoch nicht klar und eindeutig, unter welchen Voraussetzungen Produkte anderer Hersteller, die von den im LV vorgeschlagenen Herstellern und Produkten abweichen, als gleichwertig zu betrachten sind. Die Leistungsbeschreibung ist insofern entgegen § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB nicht eindeutig und erschöpfend, so dass die Leistungsbeschreibung nicht für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote nicht miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung ist insofern vergaberechtswidrig. Die AST wird hierdurch in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung ist Ausdruck des Wettbewerbsgrundsatzes, des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Diskriminierungsverbotes nach § 97 Absätze 1 Satz 1, 2 GWB (VK Bund, Beschluss vom 27.08.2012, Az.: VK 2-65/12). Es verlangt im vorliegenden Zusammenhang nach § 31 Abs. 6 VgV, dass in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Solche Verweise sind ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; diese Verweise sind mit dem Zusatz oder gleichwertig zu versehen.

Die Vergabekammer geht vorliegend davon aus, dass der AG im LV keine offene, das heißt ausdrückliche Produktvorgabe vorgenommen hat. Dies wird darin deutlich, dass er in den entsprechenden Positionen des LV Richt- und Leitfabrikate bestimmter Hersteller lediglich vorgeschlagen hat, ohne sich auf ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers festlegen zu wollen, und alternative Produkte anderer Hersteller zugelassen hat, sofern diese gleichwertig sind (… oder gleichwertig). Die Vergabekammer kann auch nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen, dass der AG in den entsprechenden Positionen des LV mit den angegebenen Richt- und Leitfabrikaten eine verdeckte Produktvorgabe vorgenommen hat, bei der jeweils nur ein einziges, bestimmtes Produkt allen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses gerecht werden kann. Die AST hat dies zwar in ihrer Rüge vom 26.09.2019, in ihrem Nachprüfungsantrag vom 18.10.2019 sowie in ihrem Schriftsatz vom 15.11.2019 nachvollziehbar vorgetragen. Der AG ist dem aber in seinen Schreiben vom 25.10.2019, 04.11.2019 und 06.11.2019 entgegengetreten. Er hat im Einzelnen dargelegt, dass zu den im Leistungsverzeichnis angeführten Richt- und Leitfabrikaten alternative Produkte anderer Hersteller bestehen, die von einem Bieter grundsätzlich auch im Sinne einer aufeinander abgestimmten Produktfamilie angeboten werden können. Nach diesem Vortrag des AG wäre mit der Vorgabe von Richt- und Leitfabrikaten im Leistungsverzeichnis nicht von einer verdeckten Produktvorgabe auszugehen. Nach Auffassung der Vergabekammer kann das Vorliegen einer vergaberechtlich unzulässigen verdeckten Produktvorgabe dahingestellt bleiben. Falls nämlich eine verdeckte Produktvorgabe nicht vorliegen sollte, müsste davon ausgegangen werden, dass der AG in den entsprechenden Positionen des LV Richt- und Leitfabrikate lediglich beispielhaft vorschlagen und mit dem Zusatz oder gleichwertig versehen wollte, um den Bietern bei der Angebotserstellung eine Hilfestellung zu geben, die anhand der angeführten Richt- und Leitfabrikate die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses besser und plastischer verstehen sollen. Der AG hätte dann mit dieser sog. unechten Produktorientierung keine offene oder verdeckte Festlegung auf ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers vornehmen wollen. Allerdings hat der AG in der Leistungsbeschreibung nicht klar und deutlich angegeben, hinsichtlich welcher Leistungsmerkmale Gleichwertigkeit gefordert und nach welchen Parametern diese zu bestimmen ist. Der Auftraggeber muss auch im Falle einer sog. unechten Produktorientierung in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angeben, was er als gleichwertig einstuft. Dabei muss er vorgeben, was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf. Der Auftraggeber muss weiter konkret bezeichnen, von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt. Wenn der Auftraggeber die Gleichwertigkeit in diesem Sinne nicht näher definiert, besteht die Gefahr der Willkür des Auftraggebers im Hinblick auf die Bewertung der Gleichwertigkeit eines angebotenen alternativen Produktes eines anderen Herstellers. Der Bieter liefe dann schnell Gefahr, mit seinem Angebot gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen zu werden, wenn er anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten will. Die Bieter müssen daher wissen, auf welche Eigenschaften und Maßstäbe es für die Erreichung des angestrebten Qualitätsniveaus ankommt, wenn sie anstelle der in der Leistungsbeschreibung angeführten Richt- und Leitfabrikate alternative Produkte anderer Hersteller anbieten wollen. Die pauschale Forderung des Auftraggebers nach einer Gleichwertigkeit alternativer Produkte anderer Hersteller reicht jedenfalls nicht aus. Der Auftraggeber hat gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB die Pflicht, die Leistung so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Vergleichbare Angebote liegen bei der Ausschreibung eines Richt- und Leitfabrikates mit dem Zusatz oder gleichwertig aber nur dann vor, wenn der Auftraggeber bereits in der Leistungsbeschreibung klar und deutlich angibt, was er als gleichwertig einstuft, insbesondere was er als eine wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaft verlangt, von der nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen abgewichen werden darf (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss von 09.01.2013, Az.: Verg 33/12; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.01.2015, Az.: 1 VK 59/14; VK Nordbayern, Beschluss vom 06.07.2016, Az.: 21.VK-3194-04/16; sehr anschaulich NK-BGB, 3. Aufl., 2016, Anhang II zu §§ 631-651 BGB, Rdn. 71; Burgi/Dreher, Vergaberecht, VgV-SektVO-KonzVgV-VSVgV,-VOB/A-EUVOB/A-VS, 3. Aufl., § 31 VgV, Rdn. 119 f.; Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O., § 31 VgV, Rdn. 63; Reichling/Scheumann, GewArch 2019, S. 58 ff.).

Der AG hat in der LV-Position 1 unter Allgemeine Vorgaben Systemmöbel unter anderem ausgeführt, dass die im LV genannten Anforderungen für alle Elemente des Angebotes gleichermaßen gelten und zwingend erforderlich sind. Diese Vorgabe scheint den Schluss nahe zu legen, dass der AG doch nur verdeckt ein Richt- und Leitfabrikat vorgegeben hat und deswegen der Zusatz oder gleichwertig nur auf dem Papier steht, da letztlich nur ein identisches Produkt angeboten werden kann (so auch VK Baden-Württemberg, a.a.O.). Die Vergabekammer hält es aber durchaus für denkbar, dass auch andere Hersteller alternative Produkte herstellen (können), die den Vorgaben des LV im Hinblick auf Maße, Konstruktion, Materialien und Ausführung vollumfänglich Rechnung tragen können, da es sich bei den zu liefernden Büromöbeln um standardisierte, nach DIN- und sonstigen regulatorischen Anforderungen genormte Massenprodukte handeln dürfte; es steht hier also kein hochspezialisierter Beschaffungsbedarf im Raum. Solchermaßen identisch beschaffene Produkte anderer Hersteller wären auf jeden Fall als gleichwertig zu betrachten. Die Vergabekammer macht aber darauf aufmerksam, dass Gleichwertigkeit begrifflich nicht Gleichheit, das heißt Identität in allen Beschaffenheitsmerkmalen, voraussetzt (so auch OLG Düsseldorf, a.a.O.). Das bedeutet, dass Produkte anderer Hersteller auch dann gleichwertig sein können, wenn sie in ihren Beschaffenheitsmerkmalen von den im LV vorgeschlagenen Richt- und Leitfabrikaten abweichen. Der AG hat hierzu im LV unter Allgemeine Technische Vertragsbedingungen, Allgemeines, unter anderem ausgeführt, dass die angegebenen Maße, Konstruktionen und Materialien Richtwerte sind. Geringe Abweichungen, die die Beschaffenheit und Funktion nicht beeinträchtigen, sind möglich. Der AG setzt sich mit dieser Vorgabe möglicher, zulässiger Abweichungen zunächst in Widerspruch zu der in der LV-Position 1 unter Allgemeine Vorgaben Systemmöbel enthaltenen Vorgabe, wonach die Anforderungen des LV zwingend sind. Des Weiteren kann den im LV enthaltenen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen unter Allgemeines zwar entnommen werden, dass Abweichungen im Hinblick auf die im LV angegebenen Maße, Konstruktionen und Materialien zulässig sein können. Der AG definiert aber nicht klar und eindeutig, welche der in den entsprechenden Positionen des LV genau benannten Leistungsmerkmale (Maße, Konstruktion, Materialien, Ausführung) als wesentlich und unbedingt zu liefern einzustufen sind und inwiefern er für die in den entsprechenden Positionen des LV genau genannten Leistungsmerkmale und -anforderungen Abweichungen zulässt. Es bleibt auch unklar, wann eine Abweichung der Produkte anderer Hersteller von den vorgeschlagenen Richt- und Leitfabrikaten die Beschaffenheit und Funktion des jeweils zu liefernden Möbelstücks nicht beeinträchtigt und wann eine solche Abweichung als gering einzustufen ist. Damit hat der AG im LV nicht klar und deutlich angeben, was er als gleichwertig einstuft. Auch kann der Wertungsmatrix des AG, insbesondere den zum Zuschlagskriterium Technischer Wert aufgestellten Bewertungsmaßstäben, nicht klar und eindeutig entnommen werden, was der AG als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen der AG in welchem Ausmaß Abweichungen zulässt. Die Wertungsmatrix begegnet zudem erheblichen Bedenken und erlaubt auch aus diesem Grund keine dem Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz Rechnung tragende Gleichwertigkeitsprüfung (vgl. hierzu noch später). Auch kann den vom AG definierten Ausschlusskriterien (Angaben/Nachweise) ebenfalls nicht klar und eindeutig entnommen werden, was der AG als gleichwertig einstuft. Der AG hat mit diesen Ausschlusskriterien nicht vorgegeben, was er im Hinblick auf Maße, Konstruktion, Materialien und Ausführung als wesentliche und unbedingt zu liefernde Produkteigenschaften verlangt, von denen nicht abgewichen werden darf, und von welchen Leistungsmerkmalen und -anforderungen er Abweichungen zulässt. Nach alledem hat der AG gegen seine aus § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB folgende Pflicht verstoßen, die Leistung (im Hinblick auf die von ihm zugelassenen gleichwertigen Produkte) so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können.

Die Vergabekammer hat gemäß § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Diese Vorschrift räumt der Vergabekammer einen weiten Entscheidungsspielraum ein, der nur im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Schranken findet. Die Vergabekammer ist gemäß § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Die gewählte Maßnahme muss sich eignen, die Rechtsverletzung sicher zu beseitigen. Sie soll gleichzeitig das mildeste der geeigneten Mittel hierfür sein. Der AG hat vorliegend nicht klar und deutlich angegeben, was er als gleichwertig einstuft. Falls der AG an seiner Vergabeabsicht festhält, bedarf die Leistungsbeschreibung einer Überarbeitung, damit die Leistung (im Hinblick auf die von ihm zugelassenen gleichwertigen Produkte) gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 GWB so eindeutig und erschöpfend wie möglich beschrieben wird, dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Falls der AG an seiner Vergabeabsicht festhält, ist die solchermaßen überarbeitete Leistungsbeschreibung mit den sonstigen Vergabeunterlagen erneut bekannt zu machen. Daher ist eine Aufhebung des Vergabeverfahrens und im Falle eines Festhaltens an der Vergabeabsicht eine Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens durch den AG unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erforderlich, um die Verletzung der AST in ihrem Anspruch auf eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu beseitigen. Diese Möglichkeit der Fehlerkorrektur ist das einzige Mittel, um die gegenüber der AST eingetretene Rechtsverletzung sicher zu beseitigen. Sie ist damit auch verhältnismäßig. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die AST die von ihr erstmals am 15.11.2019 beanstandete Wertungsmatrix nicht in gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zulässiger Weise rechtzeitig gerügt (vgl. hierzu oben). Die Vergabekammer nimmt gleichwohl das vorliegende Nachprüfungsverfahren zum Anlass, darauf hinzuweisen, dass die Wertungsmatrix des AG Bedenken begegnet. Nach der Wertungsmatrix wird unter anderem der technische Wert der angebotenen Büromöbel nach den dort näher benannten Bewertungsmaßstäben bewertet. Die Bewertung des technischen Wertes der angebotenen Büromöbel ist im Hinblick auf die nachfolgenden LV-Positionen nicht möglich: Es gibt die LV-Positionen 1.3.1.20, 1.3.1.30, 1.3.1.50 -gemeint sind wohl die (ebenfalls nicht existenten) 1.3.20, 1.3.30 und 1.3.50- nach der der Vergabekammer vorliegenden Version des LV gar nicht; insofern kann eine Angebotswertung nicht stattfinden. Die LV-Position 1.4.20 hat Schreibtische, 80×180 cm, zum Gegenstand. Der LV-Position 1.4 kann entnommen werden, dass Schreibtische unter anderem als Sitztische geliefert werden können. Den LV-Positionen 1.4 und 1.4.20 kann aber nicht entnommen werden, dass Sitzkissen mit Antirutschbelag zu liefern sind, so dass dies bei der LV-Position 1.4.20 nicht in die Angebotswertung einfließen kann. Die Sichtschutzelemente in den LV-Positionen 1.5.10 und 1.5.20 bedürfen ausweislich der entsprechenden Positionsbeschreibungen keiner Möglichkeit der Aufnahme von Hängemappen, so dass dieser Aspekt ebenfalls nicht in die Angebotswertung einfließen kann. Der in der LV-Position 1.6.10 genannte Besprechungstisch, 80×240 cm, sowie die in der LV-Position 1.6.20 genannte Elektrifizierung benötigen ausweislich der entsprechenden Positionsbeschreibungen keine Überauszüge (30 kg belastbar), so dass dieser Aspekt nicht in die Angebotswertung einfließen kann. Eine LV-Position 1.6.30 gibt es nach der der Vergabekammer vorliegenden Version des LV gar nicht, so dass insofern keine Angebotswertung stattfinden kann. Der AG hat zudem in seinem Schreiben vom 25.10.2019 zu den dort erörterten LV-Positionen teilweise Bezug auf nicht näher benannte Produktdatenblätter von Herstellern genommen. Die Vergabekammer hält es für denkbar, dass der AG Produktdatenblätter von Herstellern -insbesondere der ### AG- in der Wertungsmatrix für die Aufstellung positionsspezifischer Bewertungsmaßstäbe für den technischen Wert der zu liefernden Büromöbel verwendet hat. Er würde damit eine dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechende Bevorzugung von Büromöbeln dieser Hersteller im Wertungsprozess bewirken. Die Vergabekammer bittet um entsprechende Prüfung und Berücksichtigung.

3. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

Der AG hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der AST zu tragen, da er in dem Verfahren unterlegen ist.

Der AG hat zwar gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB grundsätzlich die Kosten des Verfahrens zu tragen, da er in dem Verfahren unterlegen ist. Er hat jedoch vorliegend keine Gebühren zu tragen, da er gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG bzw. gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 ThürVwKostG von der Zahlung von Gebühren persönlich befreit ist. Auch sind vom AG grundsätzlich zu erstattende Auslagen der Vergabekammer nicht mehr angefallen.

Die AST hat bereits einen Kostenvorschuss in Höhe der Mindestgebühr von ### Euro gezahlt. Da sie im vorliegenden Nachprüfungsverfahren obsiegt hat und sie daher keine Verwaltungskosten zu tragen hat, ist ihr dieser Betrag nach Eintritt der Bestandskraft dieses Beschlusses zurückzuerstatten. Die AST wird daher um die Mitteilung der Bankverbindung gebeten, auf welche die Erstattung dann erfolgen soll.

Hinweis:

Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt (§ 182 Abs. 4 Satz 5 GWB).

Rechtsbehelfsbelehrung

(…)