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Leseprobe

(1) Anwendungsbereich der VOB

Sofern der Vertrag als ein öffentlicher Bauauftrag anzusehen ist, ist die VOB einschlägig. Ansonsten kann die Ausschreibung möglicherweise nach Maßgabe der VOL/A, UVgO, GWB/VgV vorzunehmen sein. Im Fall eines Liefer- oder Dienstleistungsauftrags unterliegt der Auftrag dem Vergaberechtsregime der GWB/VgV schon dann, wenn der Auftragswert den hier geltenden kleineren Schwellenwert von 214.000 Euro erreicht.

Im Einzelfall schwierig ist die Einordnung von typengemischten Verträgen:

Beispiele für typengemischte Verträge mit Schwerpunkt Bauleistung:

Lieferung und Einbau von Fenstern (LG Kiel, 4 O 304/02; VK Südbayern, 43-10/02); Lieferung und Aufstellen von Photovoltaikanlagen (OLG Düsseldorf, VII-Verg 35/13); Lieferung und Montage von Küchengeräten (2. VK Brandenburg, VK 20/05); Einbau von Schrankwänden und das Einpassen einer Einbauküche (OLG Thüringen, 6 Verg 5/01); Bereitstellung von Gerüsten und Gerüstbauarbeiten (VK Baden-Württemberg, 1 VK 27/01); Die fachgerechte Montage ist in diesen Fällen für die ordnungsgemäße Funktion wesentlich und unerlässlich und bildet daher den Hauptgegenstand des Vertrages (OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 589).

Beispiele für typengemischte Verträge mit Schwerpunkt Lieferleistung:

Lieferung von fertig verdrahteten marktüblichen Beleuchtungskörpern einschließlich Zubehör (deren Montage durch Dritte erfolgt, bzw. die lediglich noch aufgestellt werden müssen) (OLG München, Verg 019/05).

Je umfangreicher und komplexer die Montageleistung, desto mehr spricht dafür, dass gerade diese Montageleistung Hauptgegenstand des Vertrages ist (OLG Düsseldorf, VII-Verg 35/13).

 

1 VOB national 

Im Bereich der VOB national gilt, vgl. § 1 VOB national, dass Bauleistungen Arbeiten jeder Art sind, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instandgehalten, geändert oder beseitigt wird.

Entscheidend ist eine Einwirkung auf die bauliche Substanz.

Im Merkblatt DWA-M 197 wird die Kanalreinigung als Maßnahme zur Instandhaltung von Abwasseranlagen und als Bauleistung im Sinne der VOB/A beschrieben. In dem Merkblatt wird daher die Ausschreibung von Kanalreinigungsleistungen auf der Grundlage der VOB/A dargestellt. Diese Darstellung ist nach der Entscheidung der Vergabekammer Westfalen (Beschluss vom 05.08.2015 – VK 2-16/15) nicht mehr rechtskonform. Die Vergabekammer hat in einem Nachprüfverfahren festgestellt, dass Kanalreinigungsleistungen ohne Einwirkungen auf die bauliche Substanz der Abwasserkanäle keine Bauleistungen darstellen. Unterhaltsreinigungen in Abwasserkanälen müssen daher als Leistung nach der VgV bzw. unterhalb des EU-Schwellenwerts von derzeit 209.000 EUR (netto) nach der VOL/A ausgeschrieben werden. Ein anderer Sachverhalt liegt vor, wenn Kanalreinigungsleistungen als vorbereitende oder begleitende Leistung gemeinsam mit Kanalsanierungsarbeiten vergeben werden. In diesen Fällen liegt insgesamt gesehen eine Bauleistung vor, da in die Substanz der Kanäle eingegriffen und diese verändert wird. Eine Ausschreibung erfolgt in diesen Fällen als Bauleistung nach der VOB/A. Unabhängig von den Rechtsgrundlagen der Leistungsvergabe sind die in dem Merkblatt dargestellten Anforderungen an die Leistungsbeschreibung inhaltlich in vollem Umfang weiter gültig. Bei der Ausschreibung von Unterhaltsreinigungen ohne Eingriff in die bauliche Substanz müssen aber die in dem Merkblatt aufgeführten Bezüge auf einzelne Vorschriften der VOB/A entfallen bzw. durch Verweise auf die VOL/A (ab 2017 auch die UVgO) oder die VgV ersetzt werden.

2 VOB EU

Im Bereich der VOB EU ist zunächst auf § 103 Abs. 3 GWB abzustellen, der bestimmt, dass Bauaufträge Verträge sind über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung 1. von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder 2. eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll. Ein Bauauftrag liegt danach auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

Daran angelehnt gilt im Bereich der VOB EU, vgl. § 1 VOB EU, dass Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung 1. eines Bauvorhabens oder eines Bauwerks für einen öffentlichen Auftraggeber, das a) Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und b) eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll oder 2. einer dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommenden Bauleistung, die Dritte gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen erbringen, wobei der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat.

3 Typengemischte Verträge 

Bei typengemischten Verträgen ist auf die Frage abzustellen, was der Hauptgegenstand des Vertrages ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2014 – VII-Verg 35/13).

Nach der Rechtsprechung des Gerichthofs der Europäischen Union bestimmt sich, wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines Bauauftrags und solche eines Auftrags anderer Art aufweist, die Rechtsnatur des Vertrages nach seinem Hauptgegenstand (vgl. EuGH, Urteil vom 21.2.2008 – C-412/04, NVwZ 2008, 397, Rn. 47; Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 226). Maßgebend für einen Bauauftrag ist, ob Bauleistungen den Hauptgegenstand des Vertrages bilden oder ob sie im Verhältnis zum Hauptgegenstand lediglich Nebenarbeiten sind.

Dabei ist auf die anteiligen Wertverhältnisse nicht maßgebend abzustellen. Sie geben lediglich indizielle Anhaltspunkte und eine erste Orientierung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. März 2003 – Verg 49/02, BA 15). Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung (so auch Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 99 GWB Rn. 226, 224 m.w.N.).

Es kann dann sein, dass trotz eines Anteils der Bauleistungen von lediglich gut 30 % diese im Ergebnis nicht nur als Nebenarbeiten zu qualifizieren sind. Haben Bauleistungen einen die ordnungsgemäße Vertragserfüllung prägenden Charakter, gebietet dies, die Bauleistungen trotz ihres geringeren Wertanteils als den Hauptgegenstand des Vertrages anzusehen.

4 Bauleistung 

Bei der Lieferung von Geräten ist auf den funktionalen Zusammenhang des zu liefernden Geräts für das bestimmten technischen Zwecken dienende Gebäude abzustellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2019 – Verg 53/18). Zu diesem notwendigen funktionalen Zusammenhang, der für die Abgrenzung von Bau- und Lieferauftrag entscheidend ist, hat der Senat im Beschluss vom 16.10.2019 – VII-Verg 66/18 – Folgendes ausgeführt: „Bauaufträge sind insbesondere Verträge über die Ausführung von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannt sind (§ 103 Abs. 3 S. 1 1. Alt. GWB). Der Begriff der Bauleistung ist vergaberechtlich nicht definiert und weit zu verstehen. Er umfasst alle Arbeiten an einem Bauwerk, die im Zusammenhang mit einer der in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannten Tätigkeiten stehen. Der Zusammenhang mit den genannten Tätigkeiten besteht aber nur dann, wenn die Tätigkeit einem Bauvorhaben gilt (Senatsbeschluss vom 30. April 2014, VII-Verg 35/13 – juris, Rn. 21; Wegener/Pünder in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 103 Rn. 62). Als Bauvorhaben ist danach jedes Vorhaben anzusehen, ein Bauwerk (im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Nr. 7 der Richtlinie 2014/24/EU) zu errichten oder zu ändern. […] Ausgehend von § 103 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, der das Bauwerk als Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten beschreibt, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche technische Funktion erfüllen soll, werden von der vergaberechtlichen Rechtsprechung in Einschränkung des Lieferauftrags Beschaffungsmaßnahmen als Bauauftrag qualifiziert, wenn die Anlagen für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind (OLG München, Beschlüsse vom 19. März 2019, Verg 3/19 – juris, Rn. 88; OLG Dresden, Beschluss vom 2. November 2004, W Verg 11/04; BayObLG, Beschluss vom 23. Juli 2002, Verg 17/02 – juris, Rn. 7; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 103 Rn. 62; Eschenbruch in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage 2016, § 103 Rn. 396). Voraussetzung hierfür ist, dass die gelieferten Gegenstände in einem Funktionszusammenhang mit einer Bauleistung stehen, etwa weil die zur Erfüllung des Bauauftrags notwendigen Bauteile geliefert werden, oder der Beschaffungsgegenstand für die Herstellung eines funktionsfähigen Gebäudes mit seinem spezifischen Nutzungszweck erforderlich ist (OLG München, Beschlüsse vom 19. März 2019, Verg 3/19 – juris, Rn. 86; OLG München, Beschluss vom 28. September 2005, Verg 19/05; OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. März, 12 Verg W 2/12; OLG Jena, Beschluss vom 31. Juli 2002, 6 Verg 5/01). Unerheblich ist, ob die Leistung nach deutschem Zivilrecht oder nach VOB/B als Bauleistung einzuordnen ist.“ Kann ein Gebäude seinen spezifischen Nutzungszweck nur erfüllen, wenn es mit dem fest in die Baulichkeit integrierten Gerät ausgestattet ist, ist der notwendige Funktionszusammenhang mit dem zu errichtenden Gebäude zu bejahen.

5 Beispiele aus der Rechtsprechung zur Einordnung als Bauleistung
  • Zu den Bauleistungen zählen insbesondere auch die Lieferung und Montage von Telefon-, Kommunikations- und fernmeldetechnischen Vermittlungs- und Übertragungseinrichtungen. Ein etwaiger hoher Lieferanteil nimmt dem Auftrag nicht den Charakter eines der VOB/A unterfallenden Bauauftrags. Für Bauaufträge mit überwiegendem Lieferanteil gilt – nach näherer Maßgabe der dort getroffenen Regelung – die VOB/A und nicht etwa die VOL/A (VK Brandenburg vom 26.11.2003 – VK 72/03). Sofern die elektrotechnischen Einrichtungen von der baulichen Anlage ohne Beeinträchtigung der Vollständigkeit oder Benutzbarkeit abgetrennt werden können und einem selbständigen Nutzungszweck dienen, fallen diese Einrichtungen unter die VOL/A. Darunter fallen auch Kommunikationsanlagen und EDV-Anlagen, sofern sie nicht zur Funktion einer baulichen Anlage erforderlich sind (VK Lüneburg vom 18.12.2003 – 203-VgK-35/2003).
  • Bei Neubauvorhaben wird – in Abgrenzung zu Lieferaufträgen – der Kreis der Leistungen, die unter Bauleistungen i. S. d. § 1 VOB/A subsumiert werden können, regelmäßig weit gezogen und alles, was der Herstellung und späteren bestimmungsgemäßen Nutzung (Funktion) des Gebäudes dient, als Bauleistung angesehen und dementsprechend ausgeschrieben. Betrifft ein ausgeschriebenes Gewerk „Lose Möbel/Textilien“ die Ausstattung eines Neubaus und sind in der ausgeschriebenen Leistung auch Montagearbeiten enthalten, begegnet die gewählte Ausschreibung als Bauleistung nach VOB/A keinen Bedenken (1. VK Brandenburg vom 30.05.2007 – 1 VK 15/07).
  • Bei der Lieferung und Montage von Küchengeräten handelt es sich um eine Bauleistung im Sinne von § 1 VOB/A, wenn die ausgeschriebenen maschinellen Anlagen und Anlagenteile für den bestimmungsgemäßen Bestand der baulichen Anlage bzw. für ein funktionsfähiges Bauwerk – z.B. einer Mensa – erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind (2. VK Brandenburg vom 28.06.2005 – VK 20/05).
  • Auch die Montagearbeiten von Fenstern oder Türen stellen Bauleistungen dar (LG Kiel vom 17.04.2003 – 4 O 304/02; VK Südbayern vom 20.11.2002 – 43- 10/02).
  • Auch Gewässer sind als Bauwerk anzusehen. Es handelt sich hierbei um eine unbewegliche, durch die Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden, hergestellte Sache. Werden beispielsweise die Krautung der Sohle, Mahd und Krautung der Böschungen, Holzungen etc. unterhalb der Wasseroberfläche ausgeführt, wird durch diese Arbeiten direkt auf das Bauwerk eingewirkt; die Tätigkeiten sind in diesem Zusammenhang als Instandsetzungsarbeiten anzusehen. Auch käme es ohne die Mahd der Böschung und die Krautung der Sohle zu einer Veränderung des Gewässerprofils. Die Gewässer würden jedenfalls teilweise verlanden. Damit wäre der Bestand der Gewässer in der gewünschten Form nicht mehr sichergestellt. Vor diesem Hintergrund können solche Arbeiten nicht mit Reinigungsarbeiten bzw. Gartenpflege in und um Gebäude verglichen werden (2. VK Sachsen-Anhalt vom 21.02.2008 – VK 2 LVwA LSA 01/08).
  • Der Neueinbau von technischen Anlagen in ein bestehendes Gebäude fällt unter den Begriff der Bauleistung, wenn die Anlagen für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich und von wesentlicher Bedeutung sind. Danach ist die Beschaffung eines Planetariums Projektors und einer digitalen Ganzkuppelvideoprojektionsanlage für ein bestehendes Kuppelplanetarium als Bauauftrag anzusehen; dem steht nicht entgegen, dass der Lieferanteil den Montageanteil überwiegt (OLG Brandenburg vom 29.3.2012 – Verg W 2/12). • Einbau von Schrankwänden und das Einpassen einer Einbauküche im Zusammenhang mit dem Umbau eines Verwaltungsgebäudes (OLG Thüringen vom 22.08.2002 – 6 Verg 5/01).
  • Lieferung von Küchenausrüstungen für eine Kantine (OLG Thüringen vom 22.08.2002 – 6 Verg 5/01).
  • Regalsystem für eine neu zu errichtende Bibliothek und zwar selbst dann, wenn diese Regale nicht fest mit dem Bauwerk verbunden sind (OLG Thüringen vom 22.08.2002 – 6 Verg 5/01); ebenso für mit dem Gebäude fest verbundene Regale (1. VK Sachsen vom 10.08.2001 – 1/SVK/74-01).
  • Sicherheitseinrichtungen für ein Gefängnis (OLG Thüringen vom 22.08.2002 – 6 Verg 5/01).
  • Gerüstbauarbeiten (VK Baden-Württemberg vom 09.10.2001 – 1 VK 27/01).
  • Putzarbeiten (1. VK Sachsen vom 30.10.2001 – 1/SVK/102-01).

Bei diesen Beispielen aus der Rechtsprechung wurde das Vorliegen eines Bauauftrages / einer Bauleistung abgelehnt:

  • Lieferung und Einbau einer Telekommunikationsanlage im Rahmen einer Erneuerung nur der Anlage (VK Düsseldorf vom 12.09.2006 – VK – 37/2006 – L).
  • Lieferung von fertig verdrahteten marktüblichen Beleuchtungskörpern einschließlich Zubehör (OLG München vom 28.09.2005 – Verg 019/05).
  • Bei der Lieferung von Hard- und Software sowie Wartungsservice für das Telekommunikationssystem unter Beachtung des Integrationsgebots in das vorhandene Campusnetz liegt der Schwerpunkt des Auftrags eindeutig auf dem Liefer- / Dienstleistungscharakter der ausgeschriebenen Leistungen (1. VK Saarland vom 13.03.2010 – 1 VK 01/2010).
  • Hat der Auftragnehmer routinemäßig alle Beleuchtungsanlagen auf ihre Funktionsfähigkeit zu überprüfen, die Beleuchtungskörper zu reinigen und defekte Teile auszutauschen und bleiben Reparaturen, die mit Erdarbeiten und im äußersten Fall auch mit dem Aufstellen eines neuen kompletten Beleuchtungskörpers verbunden sind, die Ausnahme und machen sie im Durchschnitt deutlich weniger als ein Drittel der Endpreise der eingereichten Angebote aus, sind Anteil und Bedeutung der reinen Bauarbeiten als so gering anzusehen, dass sie allenfalls untergeordnete Nebenarbeiten sind (VK Berlin vom 26.04.2011 – VK B 2 – 3/11).
  • Weder die Wartung der Brandmeldeanlage noch die Auswechslung der Meldegeräte unterfallen dem Begriff von Bauleistungen (oder -arbeiten). Bei der Wartung handelt es sich um eine Dienstleistung. Aber auch der Austausch der Brandmelder stellt eine reine Dienstleistung dar (möglicherweise freilich auch eine Warenlieferung). Denn dabei geht es nicht um eine Herstellung, Instandsetzung oder Änderung des Bauwerks oder von Teilen davon (der Feuermeldeanlage), sondern um ein bloßes Auswechseln der Meldeapparaturen (OLG Düsseldorf vom 14.04.2010 – VII-Verg 60/09).
  • Die Lieferung und der Einbau von Labormöbeln in ein Universitätsgebäude sind dem Fall der Lieferung und Installation von EDV-Endgeräten in ein Verwaltungsgebäude vergleichbar (VK Schleswig-Holstein vom 15.07.2002 – VK-SH-08/02).
  • Bei der Leistung des Winterdienstes handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB. Dass die Beseitigung von Störungen im Rahmen des Winterdienstes auch den Einsatz von Baumaßnahmen notwendig machen kann, ändert daher nichts an dem Charakter des Auftrages, als dem eines Dienstleistungsauftrages (VK Thüringen vom 30.08.2006 – 360-4003.20-009/06-HBN, 360-4003.20-015/06-MGN, 360-4003.20-004/06-SON, 360-4003.20-009/06-ESA-S).