Voraussetzungen und Folgen einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber

von Thomas Ax

Nach einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung bereits erbrachter Teilleistungen nur, soweit diese mangelfrei sind; hierfür trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast, wobei weder die ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Abnahme noch der Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses noch der Umstand, dass der Auftraggeber Mängel bereits im Wege der Selbstvornahme beseitigt hat, zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führt. Auch wenn der Werklohn des Auftragnehmers für erbrachte Leistungen bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig wird, gelten die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme bzw. zum Abrechnungsverhältnis. Ist eine Feststellung, welche gegenseitigen Ansprüche in das Abrechnungsverhältnis einzustellen sind, noch nicht möglich, kann ein Zahlungsantrag des Auftragnehmers in einen Feststellungsantrag auf eine entsprechende Zahlungspflicht des Auftraggebers umgedeutet werden. Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist, weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar bzw. deren Verwertung dem Auftraggeber nicht zumutbar ist. Für diese Voraussetzungen trägt der Auftraggeber die – im Falle der Fortführung der Baumaßnahmen bzw. Nutzung des Objekts erhöhte – Darlegungs- und Beweislast. Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281, 286 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird, dessen Höhe einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich ist und mit dem der Auftraggeber gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen kann; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen.

Im Einzelnen
Grundsätzlich kann – auch nach Inkrafttreten des SchRModG – jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei der wichtige Grund zur Kündigung in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen kann, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unmöglich macht. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/04, BauR 2004, 1613; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2012, Rn 1752 ff. mwN). Das spätere Nachschieben von wichtigen Gründen zur Kündigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1981, VII ZR 310/79, BauR 1982, 79; BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73 BauR 1975, 280; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008, I-21 U 22/07, BauR 2009, 1597; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1754 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, a.a.O., 7. Teil, Rn 23 mwN; 9. Teil, Rn 7 mwN). Als wichtige Gründe zur Kündigung wurden von der Rechtsprechung die Abweichung von vertraglichen Vorgaben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004, 5 U 71/04, BauR 2005, 1336), die Verursachung besonders grober Mängel (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 24.02.2000, 2 U 90/95, OLGR 2000, 153; OLG Schleswig Holstein, Urteil vom 09.03.2010, 3 U 55/09, IBR 2011, 9/12) und die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, BauR 1996, 704; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, IBR 2008, 207 mit Anm. Bolz; OLG Schleswig, a.a.O.) sowie die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94, BauR 1996, 542; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BauR 2000, 409) sowie die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003, X ZR 62/01, BauR 2003, 880) anerkannt (vgl. auch Zusammenstellung bei Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mwN sowie bei Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 21 mwN).

Bei einer Kündigung aus wichtigem Grund ist eine Abmahnung und Setzung einer Nachfrist nicht erforderlich, wenn eine Korrektur der Vertragsverletzung nicht mehr möglich oder das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits zerstört ist (vgl. OLG Düsseldorf – Senat – , Urteil vom 29.07.1994, 23 U 251/93, BauR 1995, 247; Werner/Pastor, a.a.O. Rn 1752 mwN). Nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird der Werklohn des Auftragnehmers auch bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 09.10.1986, VII ZR 249/85, BauR 1987, 95; vgl. Kniffka u.a., ibronline-Kommentar 2011, § 649, Rn 50/144 mwN; Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 mwN). Die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk, das im Falle seiner Mangelfreiheit vom Auftraggeber abzunehmen ist. Es gelten indes die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme. Danach ist eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung insbesondere dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber – wie hier – keine weitere Werkleistungen hinsichtlich der vom Auftragnehmer bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen mehr verlangt; es tritt dann ein Abrechnungsverhältnis ein (vgl. Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 i.V.m. Rn 123 ff. mwN in Fn 440; Kniffka u.a., a.a.O., § 631, Rn 519 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1787), in das – etwaige – Vergütungsansprüche des Auftragnehmers und – etwaige – Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers einzustellen sind (vgl. auch Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn 18 ff. mwN). Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1755 mwN), weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73, NJW 1975, 825) oder die Verwertung der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen – unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem der Gründe der außerordentlichen Kündigung – dem Auftraggeber nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.1997, VII ZR 124/96, a.a.O.).

Die Beweislast für die (völlige) Wertlosigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen trägt der Auftraggeber (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, dort zu Rn 21; Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 8. Teil, Rn 44). Bei Baumaßnahmen, die fortgeführt werden, ist indes die (völlige) Unverwertbarkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen der Ausnahmefall (vgl. Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 153 mwN).  Eine (freie oder außerordentliche) Kündigung des Werkvertrages seitens des Auftraggebers lässt dessen Gewährleistungsansprüche grundsätzlich unberührt, denn wegen des nicht gekündigten Teils besteht der Vertrag fort (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2004, VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616), d.h. die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk. Der Auftraggeber kann daher grundsätzlich Nacherfüllung verlangen und hat nach fruchtlosem Fristablauf bzw. im Falle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung die Rechte auf Selbstvornahme und Kostenerstattung bzw. Vorschuss (§ 637 BGB), Minderung (638 BGB), Rücktritt (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 323 BGB) bzw. – wie hier in Gestalt der Widerklageanträge des Beklagten – Schadensersatz bzw. Ersatz der vergeblichen Aufwendungen (§§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB; vgl. Kniffka, ibronline-Kommentar, 2011, § 649, Rn 148-156 mwN). Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, BGHZ 163, 284; OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2008, 24 U 81/07, IBR 2010, 83). Außerdem können dem Auftraggeber wegen der Vertragsverletzung des Auftragnehmers weitere Schadensersatzansprüche (§§ 280, 286 BGB) zustehen. Die Höhe dieser Ansprüche ist bei entsprechend schlüssigem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Auftraggebers einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich; der Auftraggeber kann damit ggf. gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII 197/03, BGHZ 163, 284; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 157 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., 9. Teil, Rn 45-47 mwN).