Ax Rechtsanwälte

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Nachgefragt bei … Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax

Vorlage von Referenzen als grundsätzlich geeigneter Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit anzusehen?

Referenzen sind zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Bewerber grundsätzlich statthaft. Öffentliche Aufträge werden gemäß § 122 Abs. 1 GWB an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich die Befähigung und Erlaubnis zu Berufsausübung (§ 122 Abs. 2 Nr. 1 GWB), die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (Nr. 2) und die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen. Sie müssen gemäß § 122 Abs. 4 Satz 1 GWB mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (in Umsetzung von Art. 58 Abs. 1 Satz 4 der Richtlinie 2014/24/EU). Bei der Bestimmung dessen, was durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt und ihm angemessen ist, ist dem Auftraggeber ebenso wie bei der Prüfung der Eignung ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen, der einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums unterliegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2018, VII-Verg 4/18 mit weiteren Nachweisen). Relevant sind dabei unter anderem die Art und Komplexität des Auftrags sowie das Gewicht, das eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung für den Auftraggeber hat (vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 122 GWB, Rn. 24 unter Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2018, VII-Verg 4/18).

Im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bewerber kann der öffentliche Auftraggeber gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 VgV (in Umsetzung von Art. 58 Abs. 4 der Vergabe-Richtlinie 2014/24/EU) Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Bewerber oder Bieter über die erforderlichen personellen und technischen Mittel sowie ausreichende Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können. Nach Art. 58 Abs. 4 Unterabsatz 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU können die öffentlichen Auftraggeber von den Wirtschaftsteilnehmern insbesondere verlangen, ausreichende Erfahrung durch geeignete Referenzen aus früher ausgeführten Aufträgen nachzuweisen. (Weitere) Nachweise für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit kann sich der Auftraggeber auf Basis der abschließenden Auflistung in § 46 Abs. 3 Nr. 1 bis 11 VgV (entsprechend Art. 60 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EU unter Verweis auf Anhang XII Teil II lit. a bis k) vorlegen lassen. Gemäß § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV (entspricht Anhang XII Teil II lit. a) kann sich der öffentliche Auftraggeber geeignete Referenzen über früher ausgeführte Aufträge in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Zeitpunkts sowie des Empfängers vorlegen lassen. Referenzen stellen dabei den zentralen Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit dar (vgl. Goldbrunner in: Ziekow, § 46 VgV Rn. 14). Die besondere Bedeutung von Referenzen ist bereits aus Art. 58 Abs. 4 Unterabsatz 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU abzuleiten, der den Nachweis ausreichender Erfahrung durch geeignete Referenzen eigens erwähnt und damit ausdrücklich hervorhebt. Im Unterschied dazu sind die übrigen Eignungsnachweise in Anhang XII Teil II lit. b bis k enthalten und „nur“ über den Verweis in Art. 60 Abs. 4 Richtlinie anwendbar.