WG: Beschlussversand der VK Südbayern vom 02.10.2019 AZ.: Z3-3-3194-1-11-03/19

AZ.: Z3-3-3194-1-11-03/19

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

… GmbH …
vertreten durch die Geschäftsführer …
Verfahrensbevollmächtigte: … Rechtsanwälte PartG

– Antragstellerin –

gegen

Freistaat Bayern
vertreten durch das Wasserwirtschaftsamt …
Verfahrensbevollmächtigte: … Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mbB

– Antragsgegner –

… GmbH
vertreten durch den Geschäftsführer …

– Beigeladene –

wegen der Vergabe der Lieferung von Gabionen für die Sanierung des Oberlaufs des P…, erlässt die Regierung von Oberbayern – Vergabekammer Südbayern – auf die mündliche Verhandlung vom 10.07.2019 durch den Vorsitzenden Steck, den hauptamtlichen Beisitzer Pilz , und den ehrenamtlichen Beisitzer Bauer, folgenden

Beschluss:

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Antragsgegner hat die eingegangenen Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten.

2. Der Antragsgegner und die Beigeladene tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin jeweils zur Hälfte. Der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

3. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt im Rahmen der Sanierung des Oberlaufs des P…s die Vergabe der Lieferung von Gabionen. Davon umfasst sind das Herstellen, Befüllen und Liefern der Gabionenkästen. Der Lieferauftrag wurde im Rahmen einer EU-weiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines offenen Verfahrens ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war gem. Ziffer II.2.5 der Auftragsbekanntmachung der Preis. In der Leistungsbeschreibung war als Zusätzliche Vertragsbedingungen unter Buchstabe B.1 Folgendes geregelt:

1. Anforderungen an das Gesteinsmaterial / DIN EN 13383 Wasserbausteine / TLW 2003

Zur Füllung der Gabionen ist natürliches Gesteinsmaterial zu verwenden. Für die Anforderungen der zu liefernden Wasserbausteine gelten die DIN EN 13383 Wasserbausteine Teil 1 und 2 Ausgabe 2002 sowie die Technischen Lieferbedingungen für Wasserbausteine (TLW 2003) soweit im Leistungsverzeichnis bzw. Baubeschreibung nicht anderes aufgeführt ist. Folgende Prüfzeugnisse, Zertifikate bzw. Bescheinigungen gemäß TLW Ausgabe 2003 sind mit dem Angebot abzugeben:
• CE-Kennzeichnung von Wasserbausteinen nach System 2+ (DIN EN 13383-1 Anhang ZA.2.1)
• Petrografische Beschreibung nach DIN EN 932-3
• Nachweis Frost-Tau-Wechselbeständigkeit nach DIN EN 13383-1
• Rohdichte und Widerstand gegen Brechen
• Name und Ort des Steinbruchs, des Herstellungs- und des Lagerungsortes

Unter Buchstabe B.2 waren die Anforderungen an die Drahtkästen spezifiziert. Danach war gefordert:

„Die Drahtkästen sind aus punktgeschweißtem, Stab- bzw. Doppelstabgitter herzustellen. Als Korrosionsschutz ist eine Verzinkung mit einer Zink-Aluminium Legierung (Zn95 Al5) mit Mindestschichtdicken gemäß DIN EN 10244-2 aufzubringen, alternativ kann auch eine Stückverzinkung / Feuerverzinkung gemäß DIN EN ISO 1461 gewählt werden. Zur Beurteilung der Beständigkeit des Drahtgitterbehälters wird der Salzsprühnebeltest nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung herangezogen. Ein Produktdatenblatt und ein Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors, aus dem die geforderten Anforderungen hervorgehen, sind auf gesondertes Verlangen bei der Vergabestelle einzureichen.“

Zwei Bieter gaben bis zum Schlusstermin am 05.03.2019 um 16:00 Uhr ein Angebot ab, wobei das Angebot der Beigeladenen niedriger war. Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB vom 14.03.2019 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da ein niedrigeres Hauptangebot vorläge. Es sei stattdessen beabsichtigt, am 25.03.2019 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin rügte daraufhin am 21.03.2019 per Email die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene als vergaberechtswidrig. Es bestünden berechtigte Zweifel, ob das Angebot der Beigeladenen die Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Diese betreffe die CE-Kennzeichnung von Wasserbausteinen nach System 2+ sowie den Salzsprühnebeltest für die Gabionenkörbe, wie dies unter B.1 und B.2 der Leistungsbeschreibung gefordert sei.

Da der Antragsgegner der vorgebrachten Rüge nach Vortrag der Antragstellerin nicht abgeholfen habe, beantragte die Antragstellerin am 25.03.2019:

1. Den Antragsgegner zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin vom 21.01.2019 zu erteilen;
2. Der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren;
3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß0 § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
4. Dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragstellerin führte aus, dass sie aus eigener Kenntnis wisse, dass die Beigeladene als Korrosionsschutz eine herkömmliche Dichtverzinkung nach DIN 1461 als Feuerverzinkung für die Gabionenkörbe bereitstellen und liefern könne. Dies liege daran, dass die Beigeladene Exklusivlizenznehmer der Firma R… sei, welche das Korbmaterial für die Gabionen liefere und welches nicht die unter Ziffer B.1. und B.2 geforderten Spezifikationen erfülle. Aufgrund dieses Exklusivitätsvertrags dürfe die Beigeladene aber bei keinem anderen Hersteller das Korbmaterial einkaufen, so dass die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Anforderungen nicht erfüllbar seien.

Mit Antragserwiderung vom 08.04.2019 beantragte der Antragsgegner:

1. Der Vergabenachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 25.03.2019 wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung des Antragsgegners entstandenen Aufwendungen werden der Antragstellerin auferlegt.
3. Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für erforderlich erklärt.

Zum Sach- und Verfahrensstand führte der Antragsgegner eingangs aus, dass die unter Ziffer B.1 in Bezug genommene Norm (DIN EN 13383-1 Anhang ZA) es in der Tabelle ZA 2a) zulasse, dass der Lieferant im System 2+ durch „Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrollen durch eine anerkannte Stelle auf Grundlage der Erstinspektion des Werks und der werkseigenen Produktionskontrolle sowie aufgrund kontinuierlicher Überwachung, Beurteilung und Bestätigung der werkseigenen Produktionskontrolle die erforderlichen Nachweise führt“.

Am 07.03.2019 habe die Vergabestelle von der Beigeladenen unter anderem die Nachweise der CE-Kennzeichnung für die angebotenen Wasserbausteine sowie des Produktdatenblatts für die angebotenen Drahtgitterbehälter nach den Zusätzlichen Vertragsbedingungen verlangt, die die Beigeladene fristgemäß eingereicht habe. Dazu habe sie den Nachweis über die CE-Kennzeichnung nebst Konformitätserklärung vom 08.11.2010 mit der Bestätigung der Voraussetzungen für die CE-Kennzeichnung entsprechend Anhang ZA der technischen Regel (DIN EN 13383:2002) vorgelegt. Darüber hinaus sei der Prüfbericht Nr. … des Zulieferers über die Einhaltung der zulässigen Mindest-Zinkschichtdicke vorgelegt worden. Entsprechend der anzusetzenden Korrosivitätskategorie nach DIN EN ISO 9223 aufgrund des ländlichen Bereichs (C2) und der demzufolge anzunehmenden Korrosion von höchstens 0,7 Mikrometer/Jahr hätte sich damit für die Gabionen eine Legierungslebensdauer von rechnerisch ca. 115 Jahre ergeben. Außerdem habe die Beigeladene Spezifikationsnachweise für die angebotenen R…-Steinkörbe am 11.03.2019 übermittelt, woraus sich ergäbe, dass nach Ausführung der erforderlichen Biegungen und Schweißungen für alle Gitterteile eine Stückverzinkung nach DIN EN ISO 1461 erfolge. Somit sei die Vergabestelle bei der Beurteilung der LV-Konformität der angebotenen Produkte zutreffend davon ausgegangen, dass keine Abweichung vom Inhalt der Vergabeunterlagen vorläge. Eine Prüfung mit neutralem Salzsprühnebel sei aufgrund der Stückverzinkung nicht erforderlich gewesen, da sich aus dem Anhang E der DIN EN ISO 1461 ergebe, dass die Ergebnisse von beschleunigten oder Kurzzeit-Korrosionsprüfungen (etwa Salzsprühtest) nicht verwendet werden sollten, um die Langzeit-Korrosionsbeständigkeit von Zinküberzügen vorherzusagen. Nachdem in den zusätzlichen Vertragsbedingungen ausdrücklich der Nachweis des geforderten Korrosionsschutzes auch durch eine Feuerverzinkung möglich war, bedurfte es des Salzsprühnebeltests für diesen zugelassenen alternativen Nachweis des Korrosionsschutzes nicht.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet: So sei bereits zweifelhaft, ob die erhobene Rüge den Anforderungen des § 160 Abs. 3 S. 1 GWB genüge, da sie zu unspezifisch und ohne konkrete Beanstandung erhoben worden wäre. Zudem habe die Beigeladene mit ihrem Angebot und den auf Nachforderung nachgereichten Unterlagen die Normkonformität der angebotenen Produkte ausreichend nachgewiesen. Es stelle sich vielmehr die Frage, ob die Antragstellerin gem. § 124 Abs. 1 Nr. 9b GWB auszuschließen sei. Die in ihrem Nachprüfungsantrag erhobene Behauptung der eigenen Kenntnisse zu den vertraglichen Verbindungen zwischen der Beigeladenen und deren Zulieferer könne sich entweder nur auf eine bloße Vermutung stützen oder aber auf eine durch Verletzung der Geheimhaltungsverpflichtung des Angebots der Beigeladenen erhaltene Information. Eine Behauptung ins Blaue hinein könne ggf. als (bedingt) vorsätzlich angesehen werden, wie eine Entscheidung der VK Hessen belege (Beschl. v. 28.06.2005 – 69 d – VU – 07/2005). Da zudem ein Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 9 b GWB zur Verhinderung unlauteren Verhaltens in Vergabeverfahren bei einer Informationserlangung und –verwertung eines Positionspreises aus dem Konkurrenzangebot gerechtfertigt sein könne, werde die Antragstellerin vorsorglich vor der Entscheidung über einen Ausschluss angehört. Hierzu nahm die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.04.2019 Stellung. Sie führte aus, dass die umfangreichen Ausführungen des Antragsgegners zur Din EN ISO 1461:2009 – 10 sowie deren Anhang E irrelevant seien, da im vorliegenden Fall einzig die Leistungsbeschreibung maßgeblich sei. Somit sei die Anforderung des Salzsprühnebeltests immer zu erfüllen. Zudem entspräche das von der Beigeladenen angebotene Material für die Drahtkästen nicht den ausgeschriebenen Materialanforderungen. Hierzu führe die Beigeladene auf ihrer Webseite zu dem Steinkorb der Firma R… aus, dass dessen Mindestkorrosionsschutzdauer ca. 55 Jahre betrage in Korrosivitätskategorie C3 bei einem Zinkabtrag von ca. 1µm pro Jahr nach DIN EN ISO 12944. Dies bedeute eine Verzinkungsschichtdicke von 55 µm und erfülle nicht die ausgeschriebenen Anforderungen. Hinzu komme die Widersprüchlichkeit der Behauptungen des Antragsgegners, wenn dieser in seinem Schriftsatz Angaben zu seine Produkten mache, die bei einer Rückrechnung zu einer abweichenden Schichtdicke von 80,5 µm führten, was jedoch der Beschreibung des R…-Steinkorbs widerspräche, der lediglich eine Dicke von 55 µm aufweise. Aus diesem Grund entspräche das Angebot der Beigeladenen nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Zur Verdeutlichung verwies sie auf einen Untersuchungsbericht über Korrosionskurztests mit stückverzinkten Gittern im Vergleich zu Gittern aus galvanierten Drähten vom 17.09.1990, auch unter der Teststellung eines Salznebelsprühtests. Im Ergebnis hätten die von der Antragstellerin angebotenen galvanierten Drähte einen erhöhten Korrosionsschutz gegenüber einem stückverzinkten Produkt.

Zum angedrohten Ausschluss vom Vergabeverfahren teilte die Antragstellerin mit, ihre Kenntnisse über die Produkte der Beigeladenen frei zugänglich über deren Webseite erhalten zu haben. Zudem wisse sie aus früheren Aufträgen und aufgrund eigener Marktkenntnis von den Geschäftsbeziehungen zwischen der Beigeladenen und der Firma R… sowie des Abschlusses von Exklusivitätsvereinbarungen mit den Abnehmern von Produkten der Firma R….

Der ehrenamtliche Beisitzer hat mit Schreiben vom 11.04.2019 die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.

Der Antragsgegner erwiderte mit Schriftsatz vom 17.04.2019, dass die Antragstellerin offenbar ihre Behauptung über die fehlende CE-Kennzeichnung der von der Beigeladenen angebotenen Produkte nicht mehr aufrechterhalte. Ein Salznebelsprühtest nach DIN EN ISO 9227 sei jedoch entgegen der Auffassung der Antragstellerin entbehrlich, wenn es sich um ein Produkt aus Stückverzinkung/Feuerverzinkung handle. Dies ergebe sich ausdrücklich aus der einschlägigen DIN EN ISO 1461, wonach in der dortigen Tabelle 3 Mindestschichtdicken gefordert würden und in Anhang E von einem Salznebelsprühtest zur Prüfung der Korrosionsbeständigkeit abgeraten werde. Den Vergabeunterlagen könne auch kein im Sinne der Interpretation der Antragstellerin zuzumessender eindeutiger Inhalt entnommen werden, weswegen ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen ausscheide (s. OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16; OLG Naumburg, Beschl. v. 12.09.2016 – 7 Verg 5/16). Zwar hätten die Vergabeunterlagen bei den technischen Spezifikationen nicht den eigentlich notwendigen Zusatz „oder gleichwertig“ enthalten. Dieses Versäumnis könne sich jedoch nicht zu Lasten der Beigeladenen in Form eines Ausschlusses vom Vergabeverfahren auswirken, zumal die Beigeladene durch die Angaben des Zulieferers und des vorgelegten Prüfberichts nach Einschätzung der Vergabestelle einen Gleichwertigkeitsnachweis erbracht habe.

Mit Beschluss vom 18.04.2019 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin zum Verfahren beigeladen.

Die Antragstellerin hielt mit Schriftsatz vom 23.04.2019 entgegen, dass der in den Vergabeunterlagen geforderte Salznebelsprühtest sehr wohl für beide Varianten der Drahtgitterkästen gelte und nicht nur für die Verzinkung mit einer Zink-Aluminium-Legierung (Zn95Al-5), wie vom Antragsgegner behauptet. Zudem sei die Leistungsbeschreibung in dieser Hinsicht eindeutig und nicht interpretationsfähig. Zwar stünde der Beigeladenen ein Nachweis der Gleichwertigkeit ihres angebotenen Produkts zu, welcher ihr jedoch angesichts der geforderten Korrosionsbeständigkeit auf Grundlage des Salznebelsprühtests nicht gelingen werde. Sollte sich dadurch ein Nachteil zu Lasten der Beigeladenen ergeben, wäre dies von ihr zu rügen gewesen. Ein Ausschluss der Beigeladenen wäre dadurch gerechtfertigt, dass diese die in der Ausschreibung genannten Anforderungen nicht erfülle, zumal ein Gleichwertigkeitsnachweis nicht erbracht worden sei. Die Beigeladene legte mit Schreiben vom 02.05.2019 als Anlagen diverse Zertifikate und Bescheinigungen vor, aus denen sich die erforderliche CE-Kennzeichnung von Wasserbausteinen nach System 2+ ergebe. Sie trug vor, dass eine Kurzzeit-Korrosionsprüfung wie etwa der Salzsprühnebeltest gemäß Anhang E der DIN EN ISO 1461 nicht verwendet werden solle und im Übrigen auch nicht technisch relevant sei, da die notwendigen Prüfungen in der Norm selbst geregelt seien. Der Nachweis einer Gleichwertigkeit bezüglich des Korrosionsschutzes wäre als mindestens erbracht anzusehen, da bei der Stückverzinkung nach DIN EN ISO 1461 in Verbindung mit der DIN EN ISO 9223 – Tabelle 2 konkrete Aussagen über die Lebensdauer des Korrosionsschutzes der entsprechend stückverzinkten Materialien möglich seien. Schließlich fordere die DIN EN 10223-8 als maßgebende europäische Norm für „Stahldraht und Drahterzeugnisse für Zäune und Drahtgeflechte-Teil 8: Geschweißte Gitter für Steinkörbe“ in Kapitel 7.6.1 für eine Zn95Al-5 Legierung einen Salzsprühnebeltest, wohingegen für feuerverzinkte Produkte unter 7.6.4 eine Prüfung nach DIN EN ISO 1461 stattfinden müsse.
Die Notwendigkeit einer Mängelrüge habe sich der Beigeladenen aufgrund deren fachlichen Einschätzung des Salzsprühnebeltests auf das jeweils in der Ausschreibung zugelassene Korrosionsschutzverfahren nicht erschlossen

Mit Schreiben vom 03.05.2019 bat die Antragstellerin um Übermittlung der im Schriftsatz der Beigeladenen vom 02.05.2019 aufgeführten Anlagen.

Mit Schriftsatz vom 07.05.2019 teilte die Beigeladene mit, einer Weitergabe der Anlagen aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht zuzustimmen. Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 15.05.2019 klar, dass die Ausführungen der Beigeladenen und deren vorgelegte Unterlagen die Verpflichtung zum Nachweis eines Salzsprühnebeltests nicht hätten widerlegen können. Ebenso wenig würden deren Unterlagen dazu führen, einen gleichwertigen Nachweis zu begründen bzw. eine Gleichwertigkeit der von ihr angebotenen Gabionenkörbe anzunehmen. Ein möglicher Widerspruch der Forderung eines Salzsprühnebeltests zur DIN EN ISO 1461 spiele keine Rolle. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass beim Produkt der Beigeladenen zwar die Stückverzinkung am fertigen Gitter nach der Bearbeitung des Rohdrahtes erfolge, durch die Befüllung und Weiterbearbeitung es jedoch zu Beschädigungen der Verzinkung kommen könne, wodurch Korrosion gefördert werde. Dies trete bei galvanierten Drähten, wie es die Antragstellerin verwende, nicht auf.

Mit Beschluss vom 16.05.2019 wurde der Umfang der Akteneinsicht festgelegt und der Antragstellerin entsprechende Akteneinsicht gewährt.

Mit Schriftsatz vom 24.05.2019 teilte die Antragstellerin aufgrund der gewährten Akteneinsicht mit, die Dokumentation des Antragsgegners sei widersprüchlich und lückenhaft, insbesondere, was die Vorlage der nachgeforderten Unterlagen betrifft. Zudem habe der Antragsgegner von der Beigeladenen keinerlei Nachweis mittels Salzsprühnebeltest verlangt, wohingegen ein – möglicherweise gleichwertiger – Nachweis von der Beigeladenen nicht erbracht und seitens des Antragsgegners auch nicht zugelassen worden sei. Die Beigeladene erklärte mit Schriftsatz vom 03.06.2019, dass es aus ihrer Sicht allein dem Antragsgegner obläge, vorgelegte Unterlagen zu prüfen und zu bewerten. Die Ausführungen der Antragstellerin seien im streitgegenständlichen Verfahren nicht zielführend, zur Behauptung einer lückenhaften Dokumentation könne die Beigeladene mangels Einsichtnahme nichts beitragen. Der Antragsgegner nahm mit Schriftsatz vom 03.06.2019 Stellung zum Vorbringen der Antragstellerin vom 24.05.2019 und wies den Einwand der widersprüchlichen und/oder lückenhaften Dokumentation zurück. Unabhängig davon müsse sich der behauptete Dokumentationsmangel auf die Rechtsstellung des Bieters im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, wovon hier keine Rede sein könne. Tatsächlich habe der Antragsgegner mit Formblatt 3216 EU vom 07.03.2019 die fehlenden Unterlagen und Erklärungen nachgefordert und fristgerecht erhalten. Zur Frage der ausreichend nachgewiesenen Korrosionsbeständigkeit mittels Salzsprühnebeltests könne jedenfalls der angestrebte Ausschluss der Beigeladenen nicht darauf gestützt werden, dass ein gleichwertiger Nachweis nicht zugelassen worden sei.

Die Antragstellerin wiederholte mit Schriftsatz vom 07.06.2019 im Wesentlichen ihr Vorbringen, wonach die Vergabedokumentation widersprüchlich und lückenhaft sei. Ausweislich der im Rahmen der Akteneinsicht gewonnenen Erkenntnisse sei der Antragsgegner offensichtlich auch nicht bereit, einen von ihr begangenen Dokumentationsfehler zu heilen.

Die Beteiligten wurden mit Schreiben vom 24.06.2019 zur mündlichen Verhandlung am 10.07.2019, 10:00 Uhr in den Räumen der Regierung von Oberbayern geladen.

Am 10.07.2019 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert.

Der Vorsitzende stellte eingangs fest, dass in den technischen Vertragsbedingungen unter Punkt B.2 ein alternativer Nachweis des Korrosionsschutzes der Gabionen nicht zugelassen worden sei. Der dort alleinig geforderte Salzsprühnebeltest nach DIN EN ISO 9227 sei gemäß DIN EN ISO 10223-8 nur für Gabionen aus einer Zink-Aluminium-Legierung vorgesehen, nicht jedoch für stück-/feuerverzinkte Ausführungen, für die insoweit die DIN EN ISO 1461 gelte. Auf Nachfrage teilten Antragsgegner und Beigeladene mit, dass der nur auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle einzureichende Salzsprühnebeltest für das von der Beigeladenen angebotene stückverzinkte Produkt bis jetzt nicht gefordert worden sei.  Die Vergabekammer habe zu entscheiden, inwieweit die Beigeladene verpflichtet gewesen wäre, vor Angebotsabgabe die Verpflichtung zur Vorlage eines Nachweises über den für ihr Produkt nicht einschlägigen Salzsprühnebeltest gegenüber dem Antragsgegner zu rügen, wenn sie diesen Umstand erkannt hat oder zumindest hätte erkennen müssen (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV). Die Vergabekammer müsse darüber befinden, ob eine Auslegung der Vergabeunterlagen dahingehend vertretbar ist, dass Anbieter von stück- / feuerverzinkten Körben diesen Nachweis – ohne Rüge – nicht erbringen müssen. Weiterhin stelle sich die Frage, ob die Vergabestelle hier gemäß § 31 Abs. 2 S. 2 VgV festlegen müsse, welche alternativen Korrosionsnachweise als gleichwertig zum Salzsprühnebeltest angesehen werden. Dies insbesondere deshalb, weil die Anforderungen von 3.000 Stunden Beanspruchung mittels Salzsprühnebeltest über die Regelungen in Nr. 7.6.1 und 7.6.2 der DIN EN 10223-8 hinausgingen. Im Anschluss daran wurden zwischen allen Beteiligten die für die unterschiedlichen Produkte vorgesehenen Korrosionsschutznachweise nach Maßgabe der dafür jeweils geltenden technischen Regelwerke sowie insbesondere deren Vergleichbarkeit zueinander (§ 31 Abs. 2 S. 2 VgV) erörtert. Die Vergabekammer wies darauf hin, dass der auf Nachforderung vom 07.03.2019 von der Beigeladenen fristgerecht vorgelegte Nachweis einer CE-Kennzeichnung ihrer Wasserbausteine möglicherweise nicht den inhaltlichen Anforderungen der Leistungsbeschreibung genüge (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV), da sie keine ausdrückliche Bezugnahme auf das sog. System 2+ enthält. Nach einer Unterbrechung teilte der Vorsitzende mit, dass sich die Kammer bzgl. eines möglichen Ausschlusses der Beigeladenen aufgrund § 57 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 VgV noch keine endgültige Rechtsauffassung gebildet habe. Im Hinblick auf eine eventuelle Rechtsverletzung der Antragstellerin aufgrund der fehlerhaften Anforderungen im Leistungsverzeichnis wurde auf die Möglichkeit einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens hingewiesen. Die Antragstellerin beantragte, dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und hielt im Übrigen an ihren im Nachprüfungsantrag vom 25.03.2019 gestellten Anträgen Nr. 2, 3 und 4 fest. Die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 08.04.2019 aufrecht. Die Beigeladene stellte keine Anträge.

Dem Antragsgegner wurde eine Frist bis 19.07.2019 eingeräumt, um sich zu den in der mündlichen Verhandlung aufgeworfenen Fragestellungen zu äußern
• ob die am 11.03.2019 eingereichten Unterlagen der Beigeladenen zur CE-Kennzeichnung von Wasserbausteinen den inhaltlichen Anforderungen entsprochen hätten und
• ob der Antragsgegner das Vergabeverfahren zurückversetzen würde.

Die Frist bis zur Entscheidung der Vergabekammer wurde gemäß § 167 Abs. 1 S. 2 GWB bis 01.08.2019 verlängert.

Mit Schriftsatz vom 12.07.2019 teilte die Antragstellerin mit, sie habe erst in der mündlichen Verhandlung Kenntnis davon erlangt, dass der bei der Beigeladenen nachgeforderte Nachweis einer CE-Kennzeichnung ihrer Wasserbausteine möglicherweise nicht den inhaltlichen Anforderungen der Leistungsbeschreibung genüge. Dies habe die Antragstellerin im Rahmen ihrer nur beschränkten Akteneinsicht im Vorfeld nicht prüfen können, obwohl die in den technischen Vertragsbedingungen geforderten Nachweise keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse darstellten. Aus diesem Grund beantragte die Antragstellerin erneut Akteneinsicht in Nachweise, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist sowie bis zum Ablauf bzw. nach Ablauf der Nachforderungsfrist von der Beigeladenen eingereicht worden wären. Abschließend wies die Antragstellerin darauf hin, dass es sich bei einer möglichen Zurückversetzung des Vergabeverfahrens um eine Teilaufhebung handele, für die es an einem notwendigen Aufhebungsgrund nach § 63 VgV fehle, da eine fehlerhafte Leistungsbeschreibung dem Risikobereich des Auftraggebers zuzurechnen wäre.
Der Antragsgegner teilte mit Schreiben vom 19.07.2019 mit, das Angebot der Beigeladenen könne aufgrund des fehlenden Salzsprühnebeltest nicht ausgeschlossen werden. Gemäß Nr. B2 der Leistungsbeschreibung hätte neben einer Zink-Aluminium-Legierung auch eine Stück-/Feuerverzinkung gem. DIN EN ISO 1461 gewählt werden dürfen, deren Norm es nicht zulasse weitergehende Anforderungen zu verlangen, die nach dieser Norm ausdrücklich als ungeeignet für die dort beschriebene Korrosionsschutzvariante angegeben wären. Es sei unstreitig, dass die Gabionen der Beigeladenen die Anforderungen der DIN EN ISO 1461 erfüllten sowie dass der Korrosionsschutz nach Tabelle 1 zu Ziffer 6.4 DIN EN 10223-8 in gleichwertiger Weise sowohl durch Legierung als auch durch Stückverzinkung erreicht werden könne. Damit habe der Normgeber entschieden, den Korrosionsschutz unter Beachtung der Vorgaben aus der DIN EN ISO 1461 als gleichwertig zu den Vorgaben und Anforderungen anzusehen, die für eine Zink-Aluminium-Legierung gelten. Daher komme es nicht auf die Unzulässigkeit der Ablehnung eines Angebots gem. § 32 Abs.1 VgV an.

Das Angebot erfülle jedenfalls die für eine Stück-/Feuerverzinkung vorgegebenen Anforderungen aus einer nationalen Norm, mit der eine europäische Norm umgesetzt werde, § 32 Abs. 2 Nr. 1 VgV. Zudem war die Beigeladene nicht zur Vorlage eines Salzsprühnebeltests verpflichtet, da ein solcher Test nur auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen gewesen wäre, welches nicht erfolgt sei. Ebenso wenig sei das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Vorlage der CE-Kennzeichnung für die Wasserbausteine auszuschließen:

In der Nachforderung vom 07.03.2019 waren keine über die aus Nr. B.1 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen hinausgehenden Nachweise gefordert worden. Eine CE-Erklärung, die insofern eine Eigenerklärung des Bieters darstelle, dass das Produkt den gesetzlichen Anforderungen für eine CE-Kennzeichnung entspreche, habe die Beigeladene mit der Konformitätserklärung vom 08.11.2010 vorgelegt. Daraus ergebe sich ausdrücklich, dass die Voraussetzungen für die CE-Kennzeichnung entsprechend Anhang ZA der DIN EN 13383:2002 erfüllt würden sowie die in dieser Tabelle angegebenen Verfahren für die Bewertung der Konformität durchgeführt worden seien. Dadurch ergebe sich zugleich, dass die Voraussetzungen für die CE-Kennzeichnung der angebotenen Wasserbausteine nach dem dort gebildeten „System 2+“ erfüllt würden. Einer gesonderten nochmaligen Wiedergabe der Bezeichnung „System 2+“ habe es nicht bedurft. Stattdessen sei durch die Konformitätserklärung eine inhaltliche Übereinstimmung der erfüllten Anforderungen mit den Vorgaben aus der Norm bescheinigt worden. Ein mit Anlage 1.1 zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 02.05.2019 vorgelegtes Zertifikat der Konformität der werkseigenen Produktionskontrolle sei nicht verlangt worden und gehe gem. § 33 Abs. 1 VgV über eine CE-Kennzeichnung hinaus. Ein Ausschluss allein aufgrund der Diskrepanz zwischen Anlage 1.1 und der mit der Nachforderung vorgelegten Konformitätserklärung vom 08.11.2010 sei nicht gerechtfertigt.

Im Übrigen liege auch in der Anforderung eines Salzsprühnebeltests für das Produkt der Antragstellerin keine Rechtsverletzung vor. Die Anforderung ergebe sich direkt aus den normativen Grundlagen und war auch nur auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle nachzuweisen, was nicht erfolgt sei. Zudem ergebe sich der Salzsprühnebeltest aus dem angebotenen Produkt der Antragstellerin, welches gemäß Leistungsbeschreibung nicht alternativlos gewesen wäre. Selbst bei Annahme einer vergaberechtswidrigen Ungleichbehandlung hätte dies bis zur Angebotsabgabe gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB gerügt werden müssen bzw. aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung unverzüglich nachgereicht werden müssen. Von einer Zurückversetzung des Verfahrens habe die Vergabestelle daher abgesehen. Die Beigeladene nahm zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 12.07.2019 mit Schreiben vom 19.07.2019 Stellung. Die Ausschreibungsunterlagen seien termingerecht und vollständig eingereicht worden und sämtliche technisch formulierten Anforderungen an die Lieferung der Gabionen erfüllt worden. Ebenso seien Prüfzeugnisse vorgelegt bzw. auf Nachfrage nachgereicht worden. Ansonsten werde auf die eigene Stellungnahme vom 07.05.2019 verwiesen. Mit Schreiben vom 31.07.2019 erinnerte die Antragstellerin an ihr Akteneinsichtsgesuch in Bezug auf die im Schriftsatz vom 12.07.2019 genannten Unterlagen. Diese Unterlagen seien vor dem Hintergrund des Hinweises der Vergabekammer auf den möglicherweise nicht den Anforderungen in den
Ausschreibungsunterlagen entsprechenden Nachweis einer CE- Kennzeichnung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das „System 2+“, für eine Beurteilung durch die Antragstellerin erforderlich. Ebenso sei der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, zu den Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 19 07.2019 vorzutragen, was ohne die zur Einsicht beantragten Unterlagen nicht möglich sei.

Zudem wies die Antragstellerin darauf hin, dass Normen wie die DIN EN ISO 1461 lediglich Normen und keine Gesetze und ebenso wenig Verordnungen mit einer bindenden Wirkung aus sich heraus seien. Es gelte diesbezüglich lediglich die widerlegbare Vermutung ihrer Richtigkeit. Dies bedeute aber nicht, dass individualvertraglich davon abgewichen werden könnte. Es spiele demzufolge keinerlei Rolle, ob es in einer Norm einen Hinweis darauf gibt, dass bei der Verwendung bestimmter Korrosionsschutzüberzüge die Anwendung des Salzsprühnebeltestes ungeeignet sei. Vorliegend habe die Antragsgegnerin für beide ausgeschriebenen Beschichtungssysteme zum Nachweis der Korrosionsschutzbeständigkeit den Salzsprühnebeltest für 3.000 Stunden gefordert. Wenn die Beigeladene der Auffassung gewesen sei, dass diese Forderung unsinnig ist, hätte sie dies bereits vor Abgabe ihres Angebots bei der Antragsgegnerin rügen müssen. Eine derartige Rüge habe nicht stattgefunden. Insofern sei die Beigeladene mit Einwänden bezüglich der Sinnhaftigkeit oder Unsinnigkeit eines Salzsprühnebeltests bei Stückverzinkung/Feuerverzinkung ausgeschlossen. Nach Anhörung durch die Vergabekammer Südbayern zur ergänzenden Akteneinsicht stimmte die Beigeladene mit Schreiben vom 02.08.2019 einer Einsichtnahme der Antragstellerin in die Konformitätserklärung vom 08.11.2010 und das zugehörige Sortenverzeichnis zu. Die Antragstellerin erhielt daraufhin entsprechend ergänzende Akteneinsicht.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 06.08.2019 führte die Antragstellerin aus, dass die Beigeladene ihrer Ansicht nach keine den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, Zusätzliche Vertragsbedingungen B.1 entsprechende Unterlagen vorgelegt habe. Die DIN EN 13383-1 Tabelle D2 Mindestprüfhäufigkeiten für verwendungsspezifische Eigenschaften schreibe einen Prüfzyklus von 2 Jahren (1 x in zwei Jahren) vor. Das von der Beigeladenen vorgelegte Dokument sei aber kein Prüfbericht, sondern lediglich eine Konformitätserklärung bzw. Eigenerklärung der Beigeladenen. In diesem Dokument erkläre die Beigeladene, das der Prüfbericht (nach DIN EN 13383: 2002) aus dem Jahr 2006 stammt. Dies bedeute, dass die Beigeladene, wenn überhaupt, lediglich im Besitz einer abgelaufenen Eigenerklärung sei. Die Beigeladene habe offensichtlich die erforderlichen Prüfzyklen von 2 Jahren nicht eingehalten. Damit habe die Beigeladene nicht nachgewiesen, im Besitz einer aktuell gültigen Zulassung von Wasserbausteinen (nach TLW 2003) zu sein. Ebenso wenig erfülle die Beigeladene die Forderung nach dem Prüfsystem 2+. Da das System 2+ zur Bestätigung der Konformität von Wasserbausteinen ausgeschrieben wurde, seien aktuelle Produktprüfungen erforderlich, die nicht älter als 2 Jahre sind. Zudem müsse ein System zur Qualitätssicherung installiert sein, welches von einer notifizierten Stelle zertifiziert wird. Ein Hersteller habe dies mit einer aktuellen Leistungserklärung nachzuweisen Die Beigeladene habe diesen Nachweis nicht erbracht und auch keine gültige Leistungserklärung vorgelegt. In der nachgelassenen Erwiderung vom 09.08.2019 hierauf trug die Beigeladene im Wesentlichen vor, dass alle aktuell zur Submission vorgelegten Unterlagen inklusive des aktuellen Prüfzeugnisses vom 15.01.2018 (Nr. …) nach TLW 2003 und der CE-Kennzeichnung und der Konformitätserklärung vorlägen. Die Konformitätserklärung beinhalte den Verweis auf das Zertifikat …, welches seit 17.11.2006 unbefristet gültig sei. Ebenso lägen alle nach der Submission angeforderten Unterlagen liegen vor. Ein EG Zertifikat sei weder zur Submission noch bei der Nachreichung von Unterlagen angefordert worden, sei aber von der Beigeladenen im Zuge der weiteren Verhandlungen am 02.05.2019 eingereicht worden.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 09.08.2019 teilte der Antragsgegner mit, dass er als die Vorabmitteilung nach § 134 GWB über die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen zurückziehe und über den Fortgang des Vergabeverfahrens gesondert entscheiden werde. Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und den/die hauptamtliche/n Beisitzer/in übertragen. Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV. Gegenstand der Vergabe ist ein Lieferauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 2 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 221.000 Euro.  Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs.6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.  Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs.6 GWB insbesondere dadurch geltend gemacht, dass der Antragsgegner beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, die nach Auffassung der Antragstellerin mit ihrem Angebot weder einen ausreichenden Nachweis der CE-Kennzeichnung von Wasserbausteinen nach System 2+ noch den geforderten Salzsprühnebeltest für die Gabionenkörbe belegen könne. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin, nachdem sie am 14.03.2019 die Information nach § 134 GWB erhalten hatte, die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene am 21.03.2019 gerügt hat.  Für die Antragstellerin, die Gabionenkörbe mit einer Zink-Aluminium Legierung (Zn95Al5) anbietet, bestand keine Obligenheit, gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB vor Angebotsabgabe den Umstand zu rügen, dass in den zusätzlichen Vertragsbedingungen der Salzsprühnebeltest nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung, Zusätzliche Vertragsbedingungen B.2 unterschiedslos für alle anzubietenden Drahtkörbe vorgeschrieben war, obwohl dieser Test für stück- bzw. feuerverzinkte Gabionenkästen gem. DIN EN ISO 1461 nicht vorgesehen ist. Die Antragstellerin musste nicht den zu diesem Zeitpunkt noch hypothetischen Fall rügen, dass der Antragsgegner beabsichtigen könnte, den Zuschlag auf das Angebot eines Bieters zu erteilen, der stück- bzw. feuerverzinkte Gabionenkästen anbietet und keinen Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors über die Durchführung des Salzsprühnebeltests nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung vorlegen kann.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Er hat sich durch die Mitteilung des Antragsgegners vom 09.08.2019 auch (noch) nicht erledigt, da dem Begehr der Antragstellerin, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, nicht nachgekommen wurde.

2.1 Das Angebot der Beigeladenen ist gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend von der Wertung auszuschließen, da die Beigeladene auf die Nachforderung vom 07.03.2019 eine inhaltlich unzureichende Unterlage eingereicht hat, die nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, Zusätzliche Vertragsbedingungen B.1 genügt. Nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV sind Angebote von der Wertung auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten. Mit dem Angebot abzugeben waren u.a. eine CE-Kennzeichnung von Wasserbausteinen nach System 2+ (DIN EN 13383-1 Anhang ZA.2.1), eine Petrografische Beschreibung nach DIN EN 932-3, der Nachweis der Frost-Tau-Wechselbeständigkeit nach DIN EN 13383-1, die Angabe der Rohdichte und des Widerstands gegen Brechen und der Name und Ort des Steinbruchs, des Herstellungs- und des Lagerungsortes. Dem fristgerecht eingereichten Angebot der Beigeladenen lag die CE-Kennzeichnung für die angebotenen Wasserbausteine nicht bei und wurde vom Antragsgegner mit Schreiben vom 07.03.2019 mit Fristsetzung auf den 14.03.2019 nachgefordert. Die fristgerecht nachgereichte Konformitätserklärung der Beigeladenen vom 08.11.2010 mit angehängtem Sortenverzeichnis basierend auf einer Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle durch die Zertifizierungsstelle der L… GmbH vom 17.11.2006 erfüllt inhaltlich nicht die Anforderungen der Leistungsbeschreibung, Zusätzliche Vertragsbedingungen B.1. Aus der Eigenerklärung ergibt sich zwar, dass die in der Tabelle ZA der Technischen Regel DIN EN 13383:2002 angegebenen Verfahren für die Bewertung der Konformität vor Ausstellung dieser Konformitätserklärung durchgeführt wurden. Nach der Tabelle ZA2.1 System(e) zur Bestätigung der Konformität können dies sowohl das System 2+ (wenn das Eingreifen einer dritten Partei gefordert ist) als auch das System 4 (wenn kein Eingreifen einer dritten Partei gefordert ist) sein. Aus der fristgerecht übermittelten Konformitätserklärung der Beigeladenen geht allerdings schon keine eindeutige Bezugnahme auf das System 2+ hervor, hierauf kann allenfalls aus der Angabe der Zertifizierungsstelle und des zugrundeliegenden Zertifikats geschlossen werden.

Das System 2+ setzt gem. der Richtlinie 89/106/EWG die Zertifizierung der werkseigenen Produktionskontrolle durch eine anerkannte Stelle auf Grundlage der Erstinspektion des Werks und der werkseigenen Produktionskontrolle sowie aufgrund kontinuierlicher Überwachung, Beurteilung und Bestätigung der werkseigenen Produktionskontrolle voraus. Die Tabelle ZA.3 a) Aufgabenverteilung bei der Konformitätsbewertung (für Wasserbausteine nach System 2+) der DIN EN 13383:2002 listet die Aufgaben des Herstellers und die Aufgaben der notifizierten Körperschaft auf. Diese richten sich im Wesentlichen nach Anhang D der DIN EN 13383:2002. In den Tabellen D.1 und D.2 sind dazu Mindestprüfhäufigkeiten geregelt. Tabelle D2 Mindestprüfhäufigkeiten für verwendungsspezifische Eigenschaften schreibt einen Prüfzyklus von 2 Jahren (1 x in zwei Jahren) vor. Die von der Beigeladenen fristgerecht nachgereichte Konformitätserklärung der Beigeladenen vom 08.11.2010 weist lediglich nach, dass die Anforderungen des System 2+ und insbesondere die Mindestprüfhäufigkeiten Anhang D der DIN EN 13383:2002 zum Zeitpunkt der Ausstellung im Jahr 2010 erfüllt waren. Sie kann aber nicht den Nachweis erbringen, dass dies im Jahr 2019 ebenfalls der Fall war. Hierzu wäre eine aktuelle Konformitätsbescheinigung vorzulegen gewesen, die auf Produktprüfungen schließen lässt, die nicht älter als zwei Jahre sind. Hinzu kommt noch, dass die zugrundeliegende Zertifizierung durch die L… GmbH vom 17.11.2006 zum Zeitpunkt der Vorlage an den Antragsgegner nicht mehr gültig war, da sie durch ein Zertifikat der werkseigenen Produktionskontrolle der T… GmbH vom 08.04.2016 ausdrücklich ersetzt worden war. Dieses Zertifikat hat die Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren als Anlage Bei 01.1 zum Schriftsatz vom 02.05.2019 vorgelegt. Die Vergabekammer Südbayern hat aufgrund der im Nachprüfungsverfahren von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen keinen Zweifel daran, dass die Beigeladene eine den Anforderungen der Ausschreibung und der TLW 2003 entsprechende aktuelle CE-Kennzeichnung von Wasserbausteinen nach System 2+ auf der Basis des vorhandenen aktuellen Zertifikats der werkseigenen Produktionskontrolle vom 08.04.2016 mit dem Angebot hätte vorlegen können. Die Beigeladene hat dies nur nicht getan, sondern fristgerecht lediglich die inhaltlich nicht ausreichende veraltete Konformitätserklärung der Beigeladenen vom 08.11.2010 eingereicht. Lediglich anhand dieser ist daher die Wertbarkeit des Angebots der Beigeladenen zu beurteilen, eine Berücksichtigung der im Nachhinein vorgelegten Unterlagen würde eine unzulässige Nachverhandlung darstellen und kommt daher gem. § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV im Offenen Verfahren nicht in Betracht. Auch eine (erneute) Nachforderung der Unterlagen nach § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV kommt von vorneherein nicht in Betracht, da Angebote, die die nachgeforderten Unterlagen nicht enthalten, was bei der Einreichung von inhaltlich unzureichenden Unterlagen der Fall ist, gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV auszuschließen sind. Eine erneute Nachforderung bereits nachgeforderter Unterlagen ist unzulässig. Das Angebot der Beigeladenen ist daher gem. § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV zwingend auszuschließen.

2.2 Aufgrund des zwingenden Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob die Antragstellerin auch dadurch in ihren Rechten verletzt war, dass der Antragsgegner den Zuschlag auf das Angebot eines Bieters erteilen wollte, der voraussichtlich keinen Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors über die Durchführung des Salzsprühnebeltests nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung zur Beurteilung der Beständigkeit des Drahtgitterbehälters vorlegen kann. Es spricht viel dafür, dass der Antragsgegner entgegen seiner Vorgaben in der Leistungsbeschreibung, Zusätzliche Vertragsbedingungen B.2 auch bei Bietern, die stück- bzw. feuerverzinkte Gabionenkästen gem. DIN EN ISO 1461 anbieten, gem. § 33 Abs. 1 VgV nicht auf die Vorlage eines Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors über die Durchführung des Salzsprühnebeltests nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung verzichten durfte, wenn diese zum Zuschlag vorgesehen sind. Die Formulierung in der Leistungsbeschreibung, Zusätzliche Vertragsbedingungen B.2 „Die Drahtkästen sind aus punktgeschweißtem, Stab- bzw. Doppelstabgitter herzustellen. Als Korrosionsschutz ist eine Verzinkung mit einer Zink-Aluminium Legierung (Zn95 Al5) mit Mindestschichtdicken gemäß DIN EN 10244-2 aufzubringen, alternativ kann auch eine Stückverzinkung / Feuerverzinkung gemäß DIN EN ISO 1461 gewählt werden. Zur Beurteilung der Beständigkeit des Drahtgitterbehälters wird der Salzsprühnebeltest nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung herangezogen. Ein Produktdatenblatt und ein Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors, aus dem die geforderten Anforderungen hervorgehen, sind auf gesondertes Verlangen bei der Vergabestelle einzureichen.“ ist eindeutig und keiner anderweitigen Auslegung zugänglich. Der Auftraggeber hat unterschiedslos für beide explizit zugelassenen Korrosionsschutzmöglichkeiten (Zink-Aluminium Legierung und Stückverzinkung / Feuerverzinkung gemäß DIN EN ISO 1461) für die Beurteilung der Beständigkeit den Salzsprühnebeltest nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung vorgeschrieben und als Nachweis ein Produktdatenblatt und einen Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors vorgeschrieben. Die vom Antragsgegner propagierte Auslegung, dass fachkundige Bieter aufgrund der Nennung der DIN EN ISO 1461 den Schluss ziehen müssten, dass nur Bieter, die Gabionenkästen mit einer Zink-Aluminium Legierung (Zn95Al5) anbieten, den Salzsprühnebeltest nachweisen müssten, während Bieter, die eine Stückverzinkung / Feuerverzinkung anbieten nur die in der DIN EN ISO 1461 vorgesehene Methode zur Beurteilung der Beständigkeit einhalten müssten, ist weder mit dem maßgeblichen Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen noch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar.

Es ist zwar zutreffend, dass für stückverzinkte Drähte aus denen z.B. die Gabionenkörbe bestehen eine Kurzzeit-Korrosionsprüfung wie etwa der Salzsprühnebeltest gemäß Anhang E der DIN EN ISO 1461 nicht verwendet werden soll und die notwendigen Prüfungen der Beständigkeit in der Norm selbst geregelt sind. Bei der Stückverzinkung nach DIN EN ISO 1461 sind in Verbindung mit der DIN EN ISO 9223 – Tabelle 2 konkrete Aussagen über die Lebensdauer des Korrosionsschutzes der entsprechend stückverzinkten Materialien möglich. Auch fordert die DIN EN 10223-8 als maßgebende europäische Norm für „Stahldraht und Drahterzeugnisse für Zäune und Drahtgeflechte-Teil 8: Geschweißte Gitter für Steinkörbe“ in Kapitel 7.6.1 nur für eine Zn95Al5 Legierung einen Salzsprühnebeltest, wohingegen für feuerverzinkte Produkte unter 7.6.4 eine Prüfung nach DIN EN ISO 1461 vorgesehen ist. Ein durchschnittliches fachkundiges Unternehmen, nach dessen objektiven Empfängerhorizont die Vergabeunterlagen auszulegen sind, muss daher – wenn es stückverzinkte Gabionenkörbe anbieten möchte – regelmäßig nicht mit der Forderung nach einem Produktdatenblatt und einem Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors rechnen, um die Beständigkeit mittels Salzsprühnebeltest gemäß Anhang E der DIN EN ISO 1461 nachzuweisen, zumal sehr fraglich ist, ob es einen solchen Nachweis überhaupt erhalten kann. Maßgeblich sind aber immer die konkreten Anforderungen, die sich aus den Vergabeunterlagen ergeben, da technische Normen wie die DIN EN 10223-8 und die EN ISO 1461 nicht – wie Gesetze – aus sich heraus gelten, sondern es letztlich Sache des Auftraggebers ist, im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts festzulegen, ob er eine Leistung möchte, die (lediglich) mit den entsprechenden technischen Normen konform geht oder ob er darüber hinausgehen will.  Die Beigeladene, die beabsichtigte nach DIN EN ISO 1461 stückverzinkte Gabionenkästen anzubieten, sah sich im Wortlaut der Vergabeunterlagen mit der klaren und unterschiedslosen Forderung nach Durchführung des Salzsprühnebeltests nach DIN EN ISO 9227 mit mind. 3.000 Stunden Beanspruchung für die Beurteilung der Beständigkeit ausgesetzt. Der Beigeladenen war bekannt, dass diese Forderung der DIN EN ISO 1461 widerspricht und ein entsprechender Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors möglicherweise nicht zu erhalten war. In dieser Situation hätte die Beigeladene beim Antragsgegner nachfragen müssen, ob dieser wirklich einen DIN-widrigen und technisch wohl zweifelhaften Nachweis fordern wolle. Der Antragsgegner hätte – wenn er wirklich für stückverzinkte Gabionenkästen den Nachweis nach der DIN EN ISO 1461 als ausreichend erachten hätte wollen – dies im Rahmen der Beantwortung einer Bieterfrage bzw. durch Überarbeitung der Vergabeunterlagen klarstellen müssen.
Gegen eine Auslegung, dass – entgegen des Wortlauts – nur Bieter, die eine Verzinkung der Gabionenkästen mit einer Zink-Aluminium Legierung (Zn95Al5) anbieten, den Salzsprühnebeltest nachweisen müssten, spricht auch, dass diese ansonsten strengere Anforderungen erfüllen müssten als Bieter, die stückverzinkte Gabionenkästen anbieten.

Die DIN EN 10223-8 als maßgebende europäische Norm für „Stahldraht und Drahterzeugnisse für Zäune und Drahtgeflechte-Teil 8: Geschweißte Gitter für Steinkörbe“ fordert in Kapitel 7.6.1 für eine Zn95Al5-Legierung Klasse A oder entsprechende weiterentwickelte metallische Überzüge, dass diese bei einer Prüfung mit neutralem Salzsprühnebel nach dem Verfahren in EN ISO 9227 nach einer Einwirkungsdauer von 1.000 h nicht mehr als 5% dunkelbraunen Rost zeigen. Feuerverzinkte Produkte müssen demgegenüber nach DIN EN ISO 1461 geprüft werden. Untechnisch gesprochen, sind nach der Wertung der DIN EN 10223-8 damit geschweißte Gitter für Steinkörbe mit einer Zn95Al5-Legierung, die dem Salzsprühnebeltest mit einer Einwirkungsdauer von 1.000 h standhalten, stück- oder feuerverzinkten Gittern gleichwertig, die nach DIN EN ISO 1461 geprüft wurden. Der Auftraggeber hat hier jedoch im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts für Steinkörbe mit einer Zn95Al5-Legierung eine weit oberhalb der DIN EN 10223-8 liegende Beständigkeit von 3.000 h Belastungstest mit Salzsprühnebel vorgeschrieben. Könnte man die Vergabeunterlagen – wie es der Antragsgegner entgegen des Wortlauts nunmehr will – so verstehen, dass für stückverzinkte Gabionenkästen der Nachweis nach der DIN EN ISO 1461 ausreichend ist, würde dies dazu führen, dass die Anbieter von Steinkörben mit einer Zn95Al5-Legierung eine weit oberhalb der DIN EN 10223-8 liegende Beständigkeit mit einem Untersuchungsbericht eines unabhängigen Prüflabors nachweisen müssten, während Anbieter von stückverzinkten Kästen einfach – ohne Nachweis – auf die Einhaltung der DIN EN ISO 1461 verweisen könnten.
Eine solche Ungleichbehandlung zweier explizit zugelassener Verfahren müsste der Auftraggeber jedenfalls mit sachlichen Gründen belegen, was nicht erfolgt ist. Aus Gleichbehandlungsgründen verbietet sich damit eine Auslegung der Vergabeunterlagen dahingehend, dass nur Bieter, die eine Verzinkung der Gabionenkästen mit einer Zink-Aluminium Legierung (Zn95Al5) anbieten, den Salzsprühnebeltest nachweisen müssten, während Bieter, die eine Stückverzinkung / Feuerverzinkung anbieten lediglich (ohne Nachweis) die in der DIN EN ISO 1461 vorgesehene Methode zur Beurteilung der Beständigkeit einhalten müssten. Aus diesem Grund spricht viel dafür, dass der Antragsgegner der Beigeladenen die Vorlage eines Untersuchungsberichts eines unabhängigen Prüflabors über den Salzsprühnebeltest nicht einfach hätte erlassen dürfen. Die Frage muss wegen des zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen aber nicht abschließend entschieden werden.

3. Kosten des Verfahrens
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs.3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind vorliegend der Antragsgegner und die Beigeladene. Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf …,00 Euro festgesetzt. Der Antragsgegner ist als Bundesland von der Zahlung der Gebühr nach § 182 Abs.1 S.2 GWB i. V. m. §°8 Abs.1 Nr.2 VwKostG (Bund) vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung befreit. Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet. Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.  Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte ist die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber dem anwaltlich vertretenen Antragsgegner herzustellen.

Auch wenn die Beigeladene keine Anträge gestellt hat, muss die Vergabekammer von Amts wegen über die Aufwendungen der Beigeladenen entscheiden. Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschl. v. 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate hat den Beigeladenen kostenrechtlich nämlich nur dann wie einen Antragsteller oder Antragsgegner behandelt, wenn er die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzt, indem er sich an dem Verfahren beteiligt (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-) Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschl. v. 27.08.2008, Az.: 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.02.2010, Az.: 1 VK 76/10). Eine eigene Antragstellung ist nicht Voraussetzung für eine aktive Beteiligung des Beigeladenen mit der Folge, dass auch ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt werden können. Auch ohne Antragstellung kann sich das Rechtsschutzziel eines Beteiligten aus den eingereichten Schriftsätzen eindeutig ergeben (OLG Rostock, Beschl. v. 21.07.2017, 17 Verg 2/17). Die Beigeladene hat sich durch umfangreichen und inhaltlich fundierten schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag aktiv am Verfahren beteiligt. Hierdurch hat sie das gegenständliche Verfahren wesentlich gefördert und ein Kostenrisiko auf sich genommen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2014, VII-Verg 12/03).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen (§ 172 GWB), die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, die sofortige Beschwerde (§ 171 GWB) schriftlich beim Oberlandesgericht München eingelegt werden. Die Briefanschrift lautet:

Oberlandesgericht München
Gerichtsabteilung (Zivil)
Prielmayerstr. 5
80335 München

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. Die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

Hinweis
Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Beschwerdefrist den Zuschlag nicht erteilen. Die Beschwerdefrist erstreckt sich über einen Zeitraum von zwei Wochen. Sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses der Vergabekammer (vgl. § 169 Abs. 1 i. V. m. § 172 Abs. 1 GWB).

München, 12.08.2019