Wie kann die Bundeswehr Versorgungssicherheit sicherstellen?

von Thomas Ax

Nach der Ankündigung der Zeitenwende, der Verabschiedung des Sondervermögens für die Bundeswehr mit einem Volumen von 100 Mrd. Euro und dem Inkrafttreten des Gesetzes zur beschleunigten Beschaffung von Material für die Bundeswehr steht dem raschen und effizienten Einkauf von Militärgütern nichts mehr im Wege. Umfangreiche Beschaffungsmaßnahmen sorgen dafür, den Modernisierungsstau abzubauen und ein breites, modernes und innovationsorientiertes Fähigkeitsspektrum der Bundeswehr zu gewährleisten. Die betreffenden Vergaben sind durch eine Vielzahl von Besonderheiten geprägt. Die Erfahrung lehrt, dass Versorgungssicherheit über einen längeren Zeitraum auf geeignete Weise sicherzustellen ist. Das Vergaberecht bietet hier vgl § 8 VSVgV geeignete Instrumente und Ansätze als Aufhänger für eine entsprechende dann auch vertragliche Gestaltung der Zusammenarbeit mit der Industrie.

§ 8 VSVgV

(1) Auftraggeber legen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ihre Anforderungen an die Versorgungssicherheit fest.

(2) Auftraggeber können insbesondere verlangen, dass der Teilnahmeantrag oder das Angebot folgende Angaben enthält:

1. eine Bescheinigung oder Unterlagen, die belegen, dass der Bewerber oder Bieter in Bezug auf Güterausfuhr, -verbringung und -durchfuhr die mit der Auftragsausführung verbundenen Verpflichtungen erfüllen kann, wozu auch unterstützende Unterlagen der zuständigen Behörden des oder der betreffenden Mitgliedstaaten zählen;

2. die Information über alle für den Auftraggeber aufgrund von Ausfuhrkontroll- oder Sicherheitsbeschränkungen geltenden Einschränkungen bezüglich der Angabepflicht, Verbringung oder Verwendung der Güter und Dienstleistungen oder über Festlegungen zu diesen Gütern und Dienstleistungen;

3. eine Bescheinigung oder Unterlagen, die belegen, dass Organisation und Standort der Lieferkette des Bewerbers oder Bieters ihm erlauben, die vom Auftraggeber in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannten Anforderungen an die Versorgungssicherheit zu erfüllen, und die Zusage des Bewerbers oder Bieters, sicherzustellen, dass mögliche Änderungen in seiner Lieferkette während der Auftragsausführung die Erfüllung dieser Anforderungen nicht beeinträchtigen werden;

4. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, die zur Deckung möglicher Bedarfssteigerungen des Auftraggebers infolge einer Krise erforderlichen Kapazitäten unter zu vereinbarenden Bedingungen zu schaffen oder beizubehalten;

5. unterstützende Unterlagen bezüglich der Deckung des zusätzlichen Bedarfs des Auftraggebers infolge einer Krise, die durch die für den Bewerber oder Bieter zuständige nationale Behörde ausgestellt worden sind;

6. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, für Wartung, Modernisierung oder Anpassung der im Rahmen des Auftrags gelieferten Güter zu sorgen;

7. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, den Auftraggeber rechtzeitig über jede Änderung seiner Organisation, Lieferkette oder Unternehmensstrategie zu unterrichten, die seine Verpflichtungen dem Auftraggeber gegenüber berühren könnte;

8. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, dem Auftraggeber unter zu vereinbarenden Bedingungen alle speziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die für die Herstellung von Ersatzteilen, Bauteilen, Bausätzen und speziellen Testgeräten erforderlich sind, einschließlich technischer Zeichnungen, Lizenzen und Bedienungsanleitungen, sofern er nicht mehr in der Lage sein sollte, diese Güter zu liefern.

§ 8 dient der Umsetzung von Art. 23 der RL 2009/81/EG. EG 42 der RL 2009/81/EG weist darauf hin, dass Anforderungen an die Versorgungssicherheit angesichts der Sensibilität der unter der RL 2009/81/EG fallenden Ausrüstungsgegenstände von besonders großer Bedeutung sind und die gesamte Lieferkette betreffen. Art. 23 lit. a) bis h) enthält einen beispielhaften Katalog mit einem weitem Spektrum von Beispielen zu Nachweisen oder Zusagen des Bieters, die der Auftraggeber zur Sicherstellung seiner Versorgung in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit verlangen kann. Auf dieser Grundlage und im Hinblick auf die Möglichkeit des Ausschlusses von der Teilnahme am Vergabeverfahren in Art. 39 Abs. 2 lit. e) RL 2009/81/EG erscheint es sachgerecht, die möglichen Anforderungen an den Schutz von Verschlusssachen in der Systematik des deutschen Vergaberechts einerseits als spezifische Eignungskriterien i.S.d. § 97 Abs. 4 S. 1 GWB zu begreifen. Anderseits stellt Art. 47 Abs. 1 lit. a) der RL 2009/81/EG klar, dass die Frage, ob der potentielle Auftragnehmer die Versorgung des öffentlichen Auftraggebers sicherstellen kann, im Vergabeverfahren auch als Zuschlagskriterium zum Einsatz kommen kann. Je nach Gewicht und Bedeutung der jeweiligen Anforderung für die Versorgungssicherheit des öffentlichen Auftraggebers nach den konkreten Umständen des jeweiligen Sachverhalts kann diese entweder Eignungs- oder Zuschlagskriterium im jeweiligen Vergabeverfahren sein. Im Ergebnis ist es daher eine Frage der Verhältnismäßigkeit, ob der öffentliche Auftraggeber die jeweilige Anforderung an die Versorgungssicherheit als Eignungskriterium gewichten darf oder die Wertung aus Zuschlagskriterium ausreichend ist.

§ 8 Absatz 1 setzt Art. 23 Abs. 1 der RL 2009/81/EG um. Zweck dieser Vorschrift ist es, die Anforderungen an die Versorgungssicherheit gegenüber Unternehmen in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen. Im Hinblick auf Art. 39 Abs. 2 lit. e) der RL 2009/81/EG und die Umsetzung in § 24 Abs. 1 Nr. 5 kann die Nichteinhaltung von Anforderungen an die Versorgungssicherheit zum Ausschluss von der Teilnahme am Vergabeverfahren führen.

§ 8 Abs. 2 übernimmt die beispielhafte Auflistung möglicher Anforderungen in Art. 23 UAbs. 2 der RL 2009/81/EG. EG 44 der RL 2009/81/EG stellt klar, dass die Anforderungen zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit sehr unterschiedlich sein können und beispielsweise die internen Grundsätze, nach denen zwischen Tochter- und Muttergesellschaft in Bezug auf gewerbliche Schutzrechte verfahren wird, oder das Vorhandensein kritischer Wartungs-, Instandhaltungs- und Überholungskapazitäten zur Gewährleistung der Unterstützung während des Lebenszyklus einer angeschafften Ausrüstung einschließen. EG 45 verdeutlicht, dass die Bedingungen für die Auftragsausführung nur die Ausführung des Auftrags selbst betreffen dürfen.

Die Bundeswehr kann und sollte ihre Anforderungen an die Versorgungssicherheit festlegen. Die Bundeswehr kann und sollte verlangen, dass der Teilnahmeantrag oder das Angebot folgende Angaben enthält:

1. eine Bescheinigung oder Unterlagen, die belegen, dass der Bewerber oder Bieter in Bezug auf Güterausfuhr, -verbringung und -durchfuhr die mit der Auftragsausführung verbundenen Verpflichtungen erfüllen kann, wozu auch unterstützende Unterlagen der zuständigen Behörden des oder der betreffenden Mitgliedstaaten zählen;

2. die Information über alle für den Auftraggeber aufgrund von Ausfuhrkontroll- oder Sicherheitsbeschränkungen geltenden Einschränkungen bezüglich der Angabepflicht, Verbringung oder Verwendung der Güter und Dienstleistungen oder über Festlegungen zu diesen Gütern und Dienstleistungen;

3. eine Bescheinigung oder Unterlagen, die belegen, dass Organisation und Standort der Lieferkette des Bewerbers oder Bieters ihm erlauben, die vom Auftraggeber in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannten Anforderungen an die Versorgungssicherheit zu erfüllen, und die Zusage des Bewerbers oder Bieters, sicherzustellen, dass mögliche Änderungen in seiner Lieferkette während der Auftragsausführung die Erfüllung dieser Anforderungen nicht beeinträchtigen werden;

4. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, die zur Deckung möglicher Bedarfssteigerungen des Auftraggebers infolge einer Krise erforderlichen Kapazitäten unter zu vereinbarenden Bedingungen zu schaffen oder beizubehalten;

5. unterstützende Unterlagen bezüglich der Deckung des zusätzlichen Bedarfs des Auftraggebers infolge einer Krise, die durch die für den Bewerber oder Bieter zuständige nationale Behörde ausgestellt worden sind;

6. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, für Wartung, Modernisierung oder Anpassung der im Rahmen des Auftrags gelieferten Güter zu sorgen;

7. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, den Auftraggeber rechtzeitig über jede Änderung seiner Organisation, Lieferkette oder Unternehmensstrategie zu unterrichten, die seine Verpflichtungen dem Auftraggeber gegenüber berühren könnte;

8. die Zusage des Bewerbers oder Bieters, dem Auftraggeber unter zu vereinbarenden Bedingungen alle speziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, die für die Herstellung von Ersatzteilen, Bauteilen, Bausätzen und speziellen Testgeräten erforderlich sind, einschließlich technischer Zeichnungen, Lizenzen und Bedienungsanleitungen, sofern er nicht mehr in der Lage sein sollte, diese Güter zu liefern.