Ax Rechtsanwälte

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Wie können geheimhaltungsbedürftige Erkenntnisse von der Vergabekammer berücksichtigt werden?

vorgestellt von Thomas Ax

Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes gemäß § 163 Abs. 1 GWB kann die Vergabekammer ihrer Entscheidung nur den Sachverhalt zugrunde legen, der von den Beteiligten vorgebracht wird oder ihr sonst bekannt sein muss. Zusätzliche Informationen – auch solche mit einer Einstufung in einer Geheimhaltungsstufe können den sicherheitsüberprüften Mitgliedern der Vergabekammer im laufenden Nachprüfungsverfahren vorgelegt werden. Die Mitglieder der Vergabekammer sind gemäß § 164 Abs. 2 GWB zur Geheimhaltung verpflichtet. Der Entscheidung können diese Erkenntnisse etwa im Rahmen einer sogenannten in-camera-Entscheidung, deren Inhalte der Antragstellerin entsprechend nicht zugänglich zu machen sind, zugrunde zu legen gewesen. Die Vergabekammer kann damit analog § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 Abs. 1 S. 3 GWB sämtliche in der Vergabedokumentation enthaltenen und der Entscheidung des Antragsgegners zugrundeliegenden Tatsachen berücksichtigen, auch soweit diese einem Verfahrensbeteiligten wegen ihrer Geheimhaltungsbedürftigkeit nicht offenbart werden durften (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Oktober 2020 – Verg 26/20; Beschluss vom 28. Juni 2023 – Verg 44/22, jeweils unter Verweis auf BGH vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).

VK Bund, Beschluss vom 12.04.2024 – VK 1-89/23