vorgestellt von Thomas Ax

Zum Dreipersonenverhältnis zwischen Bauherrn, Generalunternehmer und Unternehmer. Schließt der Unternehmer weder mit dem Generalunternehmer noch mit dem Bauherrn einen Werkvertrag (hier: über den Aushub und Abtransport von Erde), kann er vom Bauherrn dafür nach §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB eine Vergütung verlangen. Der Unternehmer, der mit dem Generalunternehmer nicht in vertraglicher Verbindung steht, von diesem nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten herangezogen wird und diesem keine Leistungen erbringen will, erbringt ein Geschäft für den Bauherrn und ist nicht nur Geschäftsführungsgehilfe des Generalunternehmers. Für die pflichtwidrige Ausführung der Geschäftsführung durch den Geschäftsführer als Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch aus §§ 677, 280 BGB ist der Geschäftsherr darlegungs- und beweispflichtig.
LG Ravensburg, Urteil vom 24.05.2023 – 5 O 296/22

Tatbestand

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Vergütung für Erdaushub- und Transportarbeiten.

Die Klägerin ist ein Unternehmen für Abbruch, Bagger- und Fuhrarbeiten. Die Beklagte, deren Prokuristin die Zeugin ### ist, ist ein Immobilienbauunternehmen und hatte das Grundstück ### in ### erworben, ein Hanggrundstück. Darauf wollte sie ein Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung bauen und beauftragte mit der Errichtung eines glasdichten Rohbaus mit Ausbaugewerken und Ingenieursleistungen die ### GmbH (im Folgenden: ###) als Generalunternehmerin mit Bauvertrag vom 28.12.2021; dieser Bauvertrag führt Erdbauarbeiten als Leistungsgegenstand nicht explizit auf.

Mit dem Abbruch der Altimmobilie beauftragte die Beklagte die Klägerin, dieser Auftrag wurde abgewickelt und bezahlt und ist nicht streitgegenständlich.

Der Geschäftsführer der ###, der Zeuge ###, fragte bei der Klägerin, die wegen eines anderen Bauvorhabens in geschäftlicher Verbindung standen, wegen Erdaushubarbeiten für das Bauvorhaben ### an. Weil diese nicht Bescheid wusste, erkundigte sich der Zeuge ### daraufhin mit Mail vom 21.07.2022 bei der Beklagten (Anlage B 1). Die Beklagte teilte dem Zeugen ### mit, dass Aushubarbeiten bislang nicht angefragt worden seien und man davon ausgehe, dass die ### dies machen werde (Anlage B 1).

Am 04.09.2022 übersandte der Zeuge ### der Klägerin per Mail Unterlagen zum Bauvorhaben (Anlage B 2), weitere am 14.09.2022 (Anlage B 3). Ob darunter auch der geologische Kurzbericht der ### gewesen ist, das die Beklagte in Auftrag gegeben hatte, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin übersandte der Beklagten per Mail vom 13.09.2022 ein Angebot vom 10.09.2022; angeboten wurde u.a. der Aushub und Erdarbeiten nach Einheitspreisen (Anlage K 1). Am gleichen Tag teilte die Beklagte der Klägerin per Mail mit, dass eine Beauftragung durch die ### erfolge, und leitete dieses Mail auch an den Zeugen ### weiter (Anlage B 4). Einen Auftrag bestätigte die Beklagte ausdrücklich nicht. Ob ein Auftrag auf andere Weise zustande gekommen sei, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 14.09.2022 gab es einen Baustellentermin, bei dem die Klägerin, die Zeugin ### und der Zeuge ### anwesend waren. Daraufhin führte die Klägerin bis zum 01.10.2022 Erdaushubarbeiten aus und fuhr den Aushub ab; sie lieferte 52,55 t Kies. Bezüglich der Abfuhrmengen wird auf die Lieferscheine und Fahrtnachweise in den Anlagen K 11 bis K 39 verwiesen. Eine Absicherung des erstellten Hanges erfolgte nicht. Über die Mangelhaftigkeit der Erdaushubarbeiten herrscht zwischen den Parteien Streit.

Mit Rechnung vom 02.10.2022 stellte die Klägerin ihre Leistungen der Beklagten in Rechnung (Anlage K 2). Die Beklagte widersprach der Rechnung und verwies auf die ### als Auftraggeberin der Aushubarbeiten. Die Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 21.10.2022 (Anlage K 3) mit Frist bis 03.11.2022 (Anlage K 3) war vergeblich.

Am 27.10.2022 fand ein weiterer Ortstermin statt, bei dem u.a. die Klägerin, deren Verfahrensbevollmächtigte, der Zeuge ### und die Zeugin ### für die Beklagte anwesend waren. Dort wurde über die Rechnungstellung und die Aushubarbeiten gesprochen. Das Ergebnis des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.

Weitere Korrespondenz zwischen den Parteien blieb erfolglos.

Die Beklagte kündigte den GU-Vertrag mit der ### Ende 2022.

Mit Mail vom 16.01.2023 forderte das Landratsamt ### die Einstellung sämtlicher Bauarbeiten, soweit nicht die Hangabsicherung betroffen ist (Anlage B 5).

Die Klägerin trägt vor:

Die Beklagte habe sie mit Erdaushub- und Fahrleistungen beauftragt. Das Angebot vom 10.09.2022 sei mündlich angenommen worden. Ein Vertrag mit der ### habe nicht bestanden. Die ### habe von der Beklagten auch nur einen Auftrag für den Neubau erhalten, der mit der Baugrundsohle beginne. Mit der ### habe sie in keinem vertraglichen Kontakt gestanden, für sie sei klar, dass die Beauftragung durch die Beklagte erfolge. Das Angebot sei auch nicht auf die ### umgeschrieben worden, auch sei derartiges nicht gefordert worden. Jedenfalls durch die Anweisungen der Zeugin ### zur Art und Weise der Baggerarbeiten und der Lagerfläche für den Aushub bei der Baubesprechung vom 14.09.2022 sei der Auftrag mündlich angenommen worden.

Sie habe nur mit der Beklagten in rechtsgeschäftlicher Beziehung gestanden. Mit der ### habe sie keine Abreden getroffen. Am 27.10.2022 sei auch keine Absprache mit der ### getroffen worden.

Zu Hangsicherungsmaßnahmen sei sie nicht verpflichtet gewesen. Dazu bedürfe es seines Spezialunternehmens. Die notwendigen Unterlagen hätten ihr nicht vorgelegen, insbesondere nicht der geologische Kurzbericht. Dieses Gutachten würde Hangsicherungsmaßnahmen vorsehen, dafür hätte die Beklagte sorgen müssen.

Sie habe nicht zu viel ausgegraben. Frau F. habe den Aushub und das Abfahren von mehr als 500 m3 angewiesen. Die Menge von insgesamt 1.150 m3 sei auch bestätigt worden. Diese Arbeiten seien auftragsgemäß ausgeführt worden. Sie sei ausschließlich zum Abtransport mit Deponiegebühren verpflichtet gewesen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 34.654,97 nebst Zinsen in Höhe von 9% über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2022 zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von Euro 1.626,49 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.12.2022 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Sie habe ein Auftrag zum Erdaushub und Abtransport von Erde nicht erteilt, auch nicht mündlich.

Es handele sich nicht um einen Fuhrvertrag, sondern um einen Bauvertrag. Abgenommen habe sie die Arbeiten nicht. Die Klägerin habe von der ### das geologische Gutachten und Aushubpläne erhalten.

Am 27.10.2022 hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass die Rechnung auf die ### umgestellt werden solle, diese sei damit einverstanden. Die Erdaushubarbeiten seien mangelhaft ausgeführt. Der Aushub sei nicht gemäß den Anforderungen des geologischen Gutachtens erfolgt, die Böschungswinkel seien zu steil, die Böschung in Richtung Hang sei zu hoch. Es habe Einsturzgefahr bestanden. Ein Aushub über 500 m3 sei nicht belegt, ein Entsorgungskonzept für diese Menge habe nicht bestanden. Belege über die abgefahrenen Mengen seien nicht vorgelegt worden. Die Forderung der Höhe nach bestreite sie ebenfalls.

Gesetzliche Ansprüche bestünden nicht. Die Klägerin habe aufgrund eines ausdrücklichen Auftrags gehandelt, so ihr eigener Vortrag, und damit auch mit Rechtsgrund.

Zum Parteivortrag im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Parteivertreter samt Anlagen verwiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 21.04.2023 sind die Parteien angehört und die Zeugen ###, ###, ### und ### vernommen worden. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 21.04.2023 verwiesen (Bl. 79 d.A.).

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Ein Vertrag über die Erdaushubarbeiten und die Lieferung mit Kies ist zwar mit der Beklagten nicht zustande gekommen, auch nicht mit der ###. Die Klägerin kann aber von der Beklagten aus Gesetz (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB) Aufwendungsersatz in Höhe der geltend gemachten Vergütung verlangen.

Dass die Beklagte aus Gesetz haften könnte, darauf hat das Gericht die Parteien von Anfang des Rechtsstreits an hingewiesen. Diese Anspruchsgrundlage bzw. Sachverhalt ist auch vom Streitgegenstand umfasst.

1. Die Klägerin kann von der Beklagten nicht aus Vertrag (§§ 631 f. BGB) eine Vergütung für den Erdaushub und die Abfuhr der Erdmengen verlangen.

Voraussetzung für einen solchen Anspruch wäre das Zustandekommen eines Vertrages zwischen den Parteien. Ein Vertrag setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Solche liegen hier weder in ausdrücklicher Form noch in sonstiger – konkludenter – Weise vor. Dies steht nach der Beweisaufnahme mit Anhörung der Parteien und Vernehmung der Zeugen ###, ###, ### und ### zur Überzeugung des Gerichts fest.

Die Angaben der Zeugen waren glaubhaft, die Zeugen glaubwürdig. Sie haben die Vorgänge so geschildert, wie sie diese in Erinnerung hatten. Anhaltspunkte für unwahren Angaben waren nicht erkennbar, dies auch nicht vor dem Hintergrund, dass die Zeugen zum Teil auf der einen oder anderen Seite des Rechtsstreits standen und der Streitgegenstand auch für sie, etwa die ###, Bedeutung haben könnte. Die sich zum Teil widersprechenden Angaben der Parteien selbst stehen dem nicht entgegen.

a) Die ### durch den Geschäftsführer ### hat den Erdaushub bei der Klägerin angefragt. Um ein Angebot, das die essentalia negotii enthält, handelt es sich dabei aber nicht, sondern nur um eine invitatio ad offerendum der ###.

b) Die Klägerin stellte der Beklagte sodann unter dem 10.09.2022 ein schriftliches Angebot für Erdaushubarbeiten und den Abtransport. Hierbei handelt es sich um einen auf Vertragsschluss gerichtetes Angebot.

c) Dieses Angebot hat die Beklagte nicht angenommen, sondern vielmehr abgelehnt.

aa) Mit Mail vom 13.09.2022 und dem dortigen Verweis auf die ### als Auftraggeber hat die Beklagte erkennbar (§§ 133, 157 BGB) die Beauftragung verweigert. Dieses Verhalten ist auch nachvollziehbar, schließlich ist die Beklagte davon ausgegangen, dass die ### als ihr Generalunternehmer für diese Leistungen zuständig ist.

bb) Wegen der unverzüglichen Antwort vom 13.09.2022 auf das per Mail vom 13.09.2022 übersandten Angebot der Klägerin liegt auch keine Annahme gemäß § 362 HGB vor.

Nach § 362 Abs. 1 S. 1 HGB 1 ist ein Kaufmann, geht ihm, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschäften für andere mit sich bringt, ein Antrag über die Besorgung solcher Geschäfte von jemand zu, mit dem er in Geschäftsverbindung steht, verpflichtet, unverzüglich zu antworten; sein Schweigen gilt als Annahme des Antrags.

Hier hat die Beklagte, vertreten durch die Prokuristin F., unverzüglich reagiert und eine Auftragserteilung abgelehnt.

cc) Auch hat die Beklagte das Angebot der Klägerin nicht konkludent angenommen.

Eine konkludente Annahme würde ein Verhalten oder eine Erklärung der Beklagten voraussetzen, aus denen aus objektiver Empfängersicht eine Annahmeerklärung verstanden werden kann und muss (§§ 133, 157 BGB).

Ob ein solches Verhalten in Anweisungen des Auftraggebers zur Bauausführung bzw. hier der Zeugin ### auf der Baustelle bezüglich der Art und Weise der Baggerarbeiten überhaupt gesehen werden kann, kann hier dahinstehen. Denn die Zeugin ### hat hier schon gar keine Anweisungen dahingehend erteilt. Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Zeugin ### gerade keine Anweisungen erteilt hat; Anweisungen erteilt hat der Zeuge ###. Dies hat auch der Zeuge ###, der Baggerfahrer, bestätigen können; die Klägerin hat selbst zu einer Übergabe von Plänen durch den Zeugen ### ausgeführt. Weil die ### als GU beauftragt worden ist, hatte die Beklagte auch gar keine Veranlassung, derartige Anweisungen zu erteilen. Die Zeugin ### verfügt(e) auch nicht über das (Fach)Wissen, um derartige Anweisungen zu erteilen.

Ein sonstiges Verhalten oder Erklärungen der Beklagten, die auf eine Annahmeerklärung schließen lassen könnten, ist nicht erkennbar, im Gegenteil: solche liegen nicht vor. Insbesondere das bloße Dulden bzw. Gewährenlassen der Baggerarbeiten rechtfertigt keine Annahme des Vertrages. Die Beklagte ging davon aus, dass nicht sie die Auftraggeberin der Erdaushubarbeiten sein sollte. Das war für die Klägerin, jedenfalls einem objektiven Empfänger (§§ 133, 157 BGB), auch so erkennbar und ließ keine andere Deutung des Verhaltens zu: Auf das Angebot der Klägerin vom 10.09.2022 hatte die Beklagte ausdrücklich erklärt, dass nicht sie den Aushub beauftragt, sondern dass dies die ### tue bzw. tun solle. Deshalb konnte und durfte die Klägerin weitere Handlungen der Beklagten nicht als Annahmeerklärung verstehen.

Es liegt auch kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten dahingehend vor, dass sie einerseits die Beauftragung ablehnt, sich aber andererseits wie ein Auftraggeber verhält, mit der Folge, dass sich die Beklagte gem. § 242 BGB als Auftraggeber behandeln lassen müsste. Denn an einem derart widersprüchlichen Verhalten der Beklagten fehlt es hier gerade. Die Beklagte hat von Anfang an gegenüber der Klägerin kommuniziert, die Erdaushubarbeiten nicht zu beauftragen, und insoweit auf die ### verwiesen. Anweisungen hinsichtlich der Ausführung der Erdarbeiten hat sie gerade nicht erteilt.

Die Beklagte hat der Klägerin auch keine Zusage dahingehend erteilt, dass sie auch die Erdaushubarbeiten ausführen solle.

dd) Auch aus dem Prozessverhalten der Beklagten kann eine Vertragsannahme nicht abgeleitet werden. Zwar macht die Beklagte den fehlenden Vertragsschluss geltend und beruft sich auf die Mangelhaftigkeit des Werkes, was aber einen Vertrag voraussetzen würde. Als Vertragsannahme taugen die prozessualen Erklärungen aber nicht.

d) Dass sich die Parteien im Rahmen der Abbrucharbeiten über die Beauftragung der Erdaushubarbeiten geeinigt hätten, steht ebenso nicht fest, vielmehr das Gegenteil: Zu einer derartigen Abrede kam es gerade nicht. Dies wird bestätigt durch den von der Beklagtenseite nachvollziehbar geschilderten Verständnishorizont: Die Beklagte ging davon aus, dass die ### als Generalunternehmer auch für den Erdaushub zuständig ist; einen Grund, der Klägerin die Beauftragung der Erdaushubarbeiten zuzusagen, gab es nicht.

e) Mangels vertraglicher Beziehung zwischen den Parteien kommt es auch auf einen etwaigen Inhalt eines Werkerfolges, die Frage der Abnahme und der Mangelhaftigkeit nicht weiter an.

2. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB Ersatz von Aufwendungen verlangen. Die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin stellen ein auch fremdes Geschäft für die Beklagte dar, das die Klägerin im Interesse und mit Willen der Beklagten vorgenommen hat. Deshalb ist die Beklagte nach § 670 BGB zum Aufwendungsersatz verpflichtet.

a) Mit dem Ausbaggern der Baugrube und dem Abtransport und Entsorgen des Erdaushubes sowie die Lieferung von Kies hat die Klägerin auch ein Geschäft für die Beklagte besorgt.

Ansprüche aus GoA setzen ein Geschäft für einen anderen voraus. Das erfordert eine Geschäftsbesorgung, mit der der Geschäftsführer jedenfalls auch in den Rechts- und Interessenkreis eines anderen eingreift, und er dies mit Wissen und Wollen, also mit Fremdgeschäftsführungswillen tut (BGH NJW 2000, 72 f. mit Nachw.).

aa) Hier liegt ein auch fremdes Geschäft mit Fremdgeschäftsführungswillen vor.

Ein objektiv fremdes Geschäft ist ein solches, das die Rechtsordnung nach Inhalt, Natur und / oder Erscheinungsbild des Geschäftes einem anderen Rechts- und Interessenkreis als dem des Handelnden zuordnet, d.h. deren Vornahme nach den rechtlichen Regeln einem anderen als dem Geschäftsführer obliegt oder gar vorgehalten ist und damit in dessen Rechts- und Interessenkreis eingreift (BGH NJW 2018, 2714 zu Rn. 20). In diesem Fall wird der Fremdgeschäftsführungswille vermutet (BGH NJW 2012, 1647 zu Rn. 16).

Ein auch-fremdes Geschäft besorgt der Geschäftsführer, wenn die Übernahme zugleich im eigenen und im Interesse eines anderen liegt, das heißt, wenn er ein objektiv auch fremdes Geschäft mit besorgt. Das ist der Fall, wenn das Geschäft nach seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Handelnden, sondern auch dem anderen zugutekommt bzw. dessen Rechts- und Interessenkreis zuzuordnen ist (BGH NJW 2021, 2023 zu Rn. 54). Auch in diesem Fall wird der Fremdgeschäftsführungswille grundsätzlich vermutet (BGH NJW 2009, 2590 zu Rn. 18 mit Nachw.).

Der Aushub von Erde und dessen Abfuhr sowie das Anliefern von Kies stellt ein Geschäft dar, das im Pflichten- und Interessenkreis der Beklagten liegt. Die Beklagte war und ist die Bauherrin des Bauvorhabens ### und Eigentümerin des Grundstückes. Alle Arbeiten, die die Errichtung des Neubaus betreffen, sind ihrem Interessenkreis zuzuordnen.

Ob diese Arbeiten auch den Interessenkreis der ### betreffen, kann dahinstehen. Wäre die ### der Beklagten gegenüber zur Vornahme der Erdaushubarbeiten verpflichtet gewesen, so wäre die Klägerin auch in der Interessensphäre der ### tätig geworden. Dafür käme es auf den Inhalt des GU-Vertrages zwischen der ### und der Beklagten an. In diesem sind die Erdaushubarbeiten ausdrücklich nicht aufgeführt, so die übereinstimmenden Angaben des Zeugen ### und des Beklagten-Geschäftsführers ###. Ob sich durch die Beschreibung des Werkerfolges in dem – in diesem Verfahren nicht vorgelegten – GU-Bauvertrag ergibt, dass davon auch die Erdaushubarbeiten umfasst sind, kann aber dahinstehen. Denn dies würde nichts daran ändern, dass die Klägerin auch im Interessenkreis der Beklagten tätig geworden ist.

bb) Die Klägerin war auch der ### nicht zur Vornahme der Erdaushubarbeiten verpflichtet.

Selbst wenn der Geschäftsführer einem Dritten gegenüber zur Geschäftsbesorgung verpflichtet ist, kann eine GoA vorliegen (BGH NJW 2009, 2590 zu Rn. 17). Auch in diesem Fall wird der Fremdgeschäftsführungswille vermutet (BGHZ 143, 9, 14; BGH NJW-RR 2008, 683 zu Rn. 18). In derartigen Fällen scheidet ein Rückgriff auf die GoA nur dann aus, wenn ein wirksamer Vertrag mit dem Dritten vorliegt und / oder der Handelnde als dessen Erfüllungsgehilfen tätig wird (BGH NJW 2021, 1818 zu Rn. 39).

Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass auch die ### die Klägerin nicht mit Erdaushubarbeiten beauftragt hat. Zwar hat die ### durch den Zeugen ### bei der Klägerin die Erdaushubarbeiten angefragt. Die Klägerin hat der ### aber bereits kein Angebot auf Vertragsschluss unterbreitet. Die ### hat der Klägerin gegenüber keine Erklärung abgegeben, die auf eine Vertragsannahme schließen lassen könnte. Die Übergabe von Planunterlagen und die Übergabe der eingeholten Unbedenklichkeitsbescheinigung lässt nicht auf eine rechtsgeschäftliche Erklärung auf Abschluss eines Bauvertrages schließen. Die ### wollte auch die Erdaushubarbeiten gar nicht bei der Klägerin in Auftrag geben. Sie war der Meinung, dass dies in ihrem GU-Vertrag nicht enthalten ist. Davon ist auch die Klägerin ausgegangen und hat davon ausgehen dürfen, dass die ### nicht Auftraggeberin der Aushubarbeiten ist, sie hatte der ### schließlich kein konkretes Vertragsangebot unterbreitet, vielmehr auf die Anfrage des Zeugen ### der Beklagten ein Vertragsangebot unterbreitet. Auch hat die ### bzw. der Zeuge ### zu keiner Zeit zugesagt, die Rechnung für die Erdaushubarbeiten bezahlen zu wollen.

Ob die Beklagte irrtümlich davon ausgegangen ist, dass ein Vertrag zwischen der ### und der Klägerin bestanden habe, ist nicht entscheidungserheblich.

cc) Die Klägerin handelte auch mit Fremdgeschäftsführungswille. Auch für die Beklagte erkennbar handelte die Klägerin mit Fremdgeschäftsführungswille und nicht ausschließlich mit Eigengeschäftsführungswille, sondern auch für die Beklagte.

Dass die Klägerin in der irrtümlichen Annahme eines wirksamen Vertrages mit der Beklagten handelte, steht nicht entgegen. Selbst die irrtümliche Annahme einer eigenen Verpflichtung schließt die GoA nicht aus (BGH, Urteil vom 24. September 1987 – VII ZR 306/86 -, BGHZ 101, 393 – 400; BGH NJW 2015, 1020 zu Rn. 6 mit Nachw.; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1303 mit Nachw.). Insbesondere steht der Schutzzweck der Vorschriften, aus denen hier die Unwirksamkeit des Vertrages erfolgt, nicht entgegen.

b) Die Geschäftsführung geschah auch ohne Auftrag. Weder der Beklagten noch einem Dritten gegenüber war die Klägerin zur Durchführung der Erdaushubarbeiten und der Kieslieferung berechtigt und verpflichtet.

c) Die Geschäftsführung der Klägerin geschah im Interesse und Willen der Beklagten.

Aufwendungsersatz nach § 683 S. 1 BGB wie ein Beauftragter kann der Geschäftsführer nur verlangen, wenn die Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht.

aa) Einwendungen gegen die Lieferung von Kies hat die Beklagte mit Substanz nicht erhoben.

bb) Die Erdaushubarbeiten entsprachen grundsätzlich dem Interesse und Willen der Beklagten.

Die Beklagte hat zwar einer Beauftragung widersprochen. Dem steht aber nicht entgegen, dass die Arbeiten in ihrem Interesse und mit ihrem Willen erfolgten. Die Beklagte war an einem Baufortschritt interessiert, und insoweit entsprachen die Arbeiten auch ihrem Interesse und Willen. Sie war bei dem Ortstermin vom 14.09.2022 mit anwesend und hat den Baubeginn begleitet, ohne dem zu widersprechen; sie hat den Erdaushub und Abtransport gebilligt. Dass die Kostentragung nicht ihrem Willen entsprach, ändert daran nichts, da Gegenstand der Prüfung, ob die Geschäftsbesorgung dem Interesse und Wille des Geschäftsherrn entspricht, die Geschäftsbesorgung ist und nicht die gesetzliche Rechtsfolge davon, der Aufwendungsersatz.

Die Art und Weise der Bauausführung bzw. die Frage, ob die Aushubarbeiten fachgerecht ausgeführt worden sind, betreffen nicht die Frage, ob die Geschäftsbesorgung dem Interesse und dem Willen des Geschäftsherrn entsprechen, sondern sind allenfalls für die Frage einer Pflichtverletzung relevant (vgl. unten).

d) Die Beklagte ist damit nach § 683 S. 1 BGB zum Ersatz von Aufwendungen wie ein Beauftragter verpflichtet. Gehört die Geschäftsbesorgung zu der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit, so ist die übliche Vergütung für die Arbeitsleistung und Dienst geschuldet (st. Rspr., BGH NJW-RR 2005, 1426, 1428; BGH NJW 1971, 609, 612; OLG Karlsruhe, Urteil vom 7. Dezember 2015 – 13 U 110/13 -: soweit der Vertragspreis nicht niedriger ist; Werner/Pastor Rn. 2400; BeckOGK/Thole, 1.3.2023, BGB § 683 Rn. 45 mit Nachw.).

aa) Die Klägerin kann für die Kieslieferung die Zahlung von 861,82 Euro zzgl. Mehrwertsteuer verlangen.

Die Klägerin verlangt eine Vergütung für die Lieferung von 52,55 t Wandkies. Die Erbringung dieser Leistung ist durch die Anlage K 8 belegt.

Konkrete Einwendungen gegen die Höhe des Preises hat die – bauerfahrene – Beklagte nicht erhoben.

bb) Die Klägerin kann für den Aushub, Abtransport und Entsorgung von 1.150 m3 Erde die Zahlung von 28.060 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer verlangen.

Die Klägerin hat 1.150 m3 Erdmaterial ausgebaggert, abtransportiert und entsorgt. Dies wird zum einen durch die vorlegten Lieferscheine aus den Anlagen K 11 ff. belegt; die Zeuge ### und ### haben die Menge überschlägig überprüft und ebenso bestätigen können. Zum anderen ist die Beklagte den substantiierten Darlegungen der Klägerin in der Replik zu den Mengen sodann auch nicht mehr entgegengetreten, so dass die Menge letztlich unstreitig ist.

Konkrete Einwendungen gegen die Höhe der Preise, je Menge nach Deponielieferschein, hat die bauerfahrene Beklagte nicht erhoben.

cc) Weiter kann die Klägerin die Zahlung von 200 Euro für die Baustelleneinrichtung zuzüglich Mehrwertsteuer verlangen. Substantiierte Einwendungen dagegen hat die Beklagten nicht geltend gemacht.

3. Zinsen schuldet die Beklagte gemäß § 286 Abs. 1 BGB seit der Ablehnung der Beklagten auf die Mahnung vom 21.10.2022 (Anlage K 3).

Geschuldet sind aber nur 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, weil die Vergütungsansprüche aus GoA keine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB darstellen (BGH NJW 2018, 458 zu Rn. 46 zu §§ 812 ff. BGB; Grüneberg/Grüneberg, 82. Aufl. 2023, § 286 Rn. 27n aE.). Darauf beruht die Klageabweisung im Übrigen.

Die nach Verzugseintritt entstandenen Kosten durch die Beauftragung eines Rechtsanwaltes und dessen Tätigwerden seit dem 27.10.2022 sind nach §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 3 S. 1 BGB zu erstatten.

Zinsen daraus sind mit Ablauf der im Schreiben vom 28.11.2022 (Anlage K 6) gesetzten Nachfrist geschuldet (§ 286 Abs. 1 BGB). Insoweit sind nur 5 Prozentpunkte Zinsen geschuldet, weil es sich auch insoweit um keine Entgeltforderung i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB handelt. Darauf beruht die Klageabweisung im Übrigen.

4. Gegenansprüche aus schuldhafter Pflichtverletzung aus §§ 677, 280 BGB, welche die Beklagte im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werden könnten, hat die Beklagte nicht.

§ 280 BGB ist auch auf das gesetzliche Schuldverhältnis der GoA anzuwenden (Grüneberg / Retzlaff, 82. Aufl. 2023, § 677 Rn. 13; Grüneberg/Grüneberg, 82. Aufl. 2023, § 280 Rn. 9; BeckOGK/Thole, 1.3.2023, BGB § 677 Rn. 167 ff.).

Voraussetzung für eine Haftung der Klägerin wäre, dass diese die Geschäftsführung pflichtwidrig ausgeführt hat, und damit ein Verstoß gegen die Pflicht zur ordentlichen Ausführung. Das wäre der Fall, wenn die Klägerin die Baugrube entsprechend bestimmten Vorgaben herzustellen hätte. Das steht hier aber gerade nicht fest. Den erforderlichen Beweis hat die Beklagte nicht erbringen können.

Die Klägerin hat den geologischen Kurzbericht der ### vom 23.05.2022 nicht erhalten. Zwar hat der Zeuge ### der Klägerin ausweislich der Mails vom 04.09.2022 und vom 14.09.2022 (Anlagen B 2 f.) Unterlagen übersandt. Das Kurzgutachten war darin aber nicht enthalten. Dies hat der Zeuge ### auch nachvollziehbar und überzeugend dahingehend erklärt, dass er das Anhängen der Datei an das Mail vergessen hätte. Dies wird auch durch die Aussage des Zeugen ###, dem Baggerfahrer, bestätigt, dem kein Gutachten vorgelegen habe. Die Behauptung des Beklagtengeschäftsführers, die Unterlagen seien der Klägerin übergeben worden, wird durch nichts bestätigt.

Konkrete Vorgaben an die Erstellung der Baugrube hatte die Klägerin also nicht. Dass die Baugrube nicht entsprechend den übergebenen Plänen hergestellt worden ist, ist weder erkennbar noch wurde dies von der Beklagten geltend gemacht. Dass die Baugrube möglicherweise nicht fachgerecht hergestellt worden ist, weil der Böschungswinkel zu steil und die Böschung in Richtung Hang zu hoch sei und die Baugrube nicht den Anforderungen des geologischen Kurzberichts entspricht, kann der Klägerin deshalb nicht angelastet werden.

Ausweislich des Angebotes der Klägerin vom 10.09.2022 war auch für die Beklagte deutlich erkennbar, dass nur der Erdaushub und der Abtransport von Erde ausgeführt wird, dagegen kein bestimmter Verbau. So verweist das Angebot auf ein „Gutachten bauseits“, womit klargestellt ist, dass die Herstellung entsprechend dem Gutachten vom Auftraggeber zu erfolgen hat.

Dass der Klägerin bestimmte Vorgaben zur Erstellung der Baugrube gemacht worden seien, die von der tatsächlichen Ausführung abweichen und sie die Geschäftsbesorgung insoweit pflichtwidrig ausgeführt hätte, steht auch nicht fest.

§§ 677 ff. BGB kennen auch keine Fortführungspflicht, der Geschäftsführer kann die Ausführung jederzeit beenden (BeckOGK/Thole, 1.3.2023, BGB § 677 Rn. 162, 162.1). Die Klägerin hat die Geschäftsbesorgung beendet und schuldet damit keine weiteren Arbeiten wie etwa die Anpassung des Böschungswinkels oder der Böschungshöhe oder eine Hangsicherung oder ähnliches.

Es lässt sich damit auch nicht feststellen, ob der Beklagten (Verbau)Kosten erspart geblieben wären, wenn die Klägerin den Erdaushub anders ausgeführt hätte.

Darüber hinaus hat die Beklagte einen konkreten in Geld bezifferten Gegenanspruch aus einer vermeintlichen fachwidrigen Ausführung auch nicht geltend gemacht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO. Die Entscheidung über den Streitwert hat ihre Grundlage in § 3 ZPO.

Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 15.05.2023 vereinzelt Neues vorträgt, erfolgt dies nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Eine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO besteht nicht.