Mängelbeseitigung ist zu einem wichtigen Thema für private Bauherren geworden. Die Ausführungsqualität lässt leider häufig zu wünschen übrig. Es stellt sich die Frage nach dem Verantwortlichen für die mangelhafte Arbeit, nach dem Mängelbeseitigungsanspruch, dem Umfang der Mängelbeseitigung, der Kostenpflicht, der Kostenbeteiligung des Bauherrn und Sowieso-Kosten.

Voraussetzungen des Mängelbeseitigungsanspruchs
Der Auftragnehmer ist insoweit bei auftretenden Mängeln zu deren Beseitigung verpflichtet, als er für die Mängel einzustehen hat, d.h., soweit Mangelursachen in seinem Leistungsbereich liegen. Bei mehreren Mangelursachen muss wenigstens eine dem Auftragnehmer zuzurechnen sein. Der zurechenbare Aufgabenbereich des Auftragnehmers ergibt sich aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Hinsichtlich des ausführenden Unternehmers kommen zurechenbare Mängel sowohl bei Ausführungsfehlern als auch bei Verstoß gegen Prüfungs- und Hinweispflichten in Betracht. Diese beziehen sich auf Leistungen anderer Unternehmer (Vorunternehmer), auf die Planung des Bauherrn oder dessen Architekten/Fachingenieurs und seine sonstigen Anordnungen sowie auf die vom Bauherrn vorgeschriebenen und gelieferten Baustoffe.

Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht aus § 4 Abs. 3 VOB/B
Nach § 13 Abs. 3 VOB/B haftet der Auftragnehmer auch dann, wenn ein Mangel auf Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers zurückzuführen ist, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht. Der Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht ergibt sich aus § 4 Abs. 3 VOB/B.

Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht stellt für sich allein grundsätzlich keinen Tatbestand dar, der eine Mängelhaftung des Werkunternehmers begründet
Die Verletzung einer Prüfungs- und Hinweispflicht stellt für sich allein grundsätzlich keinen Tatbestand dar, der eine Mängelhaftung des Werkunternehmers begründet. Dem Werkunternehmer obliegt indes – jedenfalls im Rahmen einer von ihm individualvertraglich übernommenen Ausführungs-, Werk- und Detailplanung für seinen Liefer- bzw. Leistungsumfang, aber auch im Rahmen seiner (allgemeinen) Aufklärungspflichten (bereits als Bestandteil der in einem ersten Schritt zu prüfenden Pflicht zur Herstellung eines funktionstauglichen Werks) – eine Überprüfung von (ggf. auch detaillierten) Leistungsvorgaben des Bauherrn, von allen behördlichen Vorgaben und auch von allen Vorgewerken bzw. bauseitigen Umständen, die auf die Funktionstauglichkeit des von ihm vertraglich übernommenen Gewerks etwaig Einfluss haben können.

Werkunternehmer kann sich ausnahmsweise enthaften
Der Werkunternehmer kann sich – nach Bejahung des Haftungstatbestandes – in einem zweiten Schritt ausnahmsweise nur dann enthaften, wenn er den Bauherrn auf diesbezügliche Bedenken hingewiesen hat oder wenn er (ausnahmsweise) nicht erkennen konnte, dass die (Vor-)Planungen bzw. „Bedingungen“ des Auftraggebers nicht geeignet waren, die vereinbarte bzw. nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen. Soweit der Werkunternehmer sich zu einer ausreichenden Prüfung selbst fachlich nicht in der Lage sieht, hat er sich – bei vertraglich übernommener Planungspflicht ggf. auch durch geeignete Fachplaner oder entsprechende fachkundige Spezialfirmen als Subunternehmer – den notwendigen Sachverstand zur Klärung der Anforderungen einer für die ihm erkennbaren Zwecke des Auftraggebers tauglichen Werkleistung zu verschaffen.

Inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren einer zweifelhaften Ausführungsweise konkret dargelegt
Der Werkunternehmer ist nur dann von seinen Gewährleistungspflichten befreit, wenn er inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren einer zweifelhaften Ausführungsweise konkret darlegt, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung dieser Hinweise hinreichend erkennbar wird. Die bloße Vermutung des Werkunternehmers, der Auftraggeber sei bereits (durch eigenes Wissen oder durch Fachkunde sonstiger Baubeteiligter bzw. Dritter) entsprechend informiert, lässt seine Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nicht entfallen. Vielmehr muss der Werkunternehmer die von ihm zu beweisende Gewissheit haben, dass der Auftraggeber die maßgeblichen Umstände bereits tatsächlich kennt und der Auftraggeber seine Ausführungsentscheidung – im Sinne einer ausdrücklichen bzw. konkludenten Risikoübernahme – auf dieser Basis getroffen hat.

Bedenken gegen die Leistungen anderer Unternehmer
Bedenken gegen die Leistungen anderer Unternehmer muss der Auftragnehmer dem Bauherrn nach § 4 Abs. 3 VOB/B unverzüglich – möglichst schon vor Beginn der Arbeiten – schriftlich mitteilen.

Schriftform gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB
Nach herrschender Auffassung genügt für die Wahrung der Schriftform gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB auch die telekommunikative Übermittlung, weshalb eine Mitteilung per E-Mail im Falle einer rechtsgeschäftlich vereinbarten Schriftform ausreicht (vgl. BGH, Urteil v. 27.04.2016 – VIII ZR 46/15 -, NJW 2016, 3713 Rn. 28 zum Schrifterfordernis in AGB; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 127 Rn. 2; Einsele, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2018, § 127 Rn. 10; Ganten, in: Beck’scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl. 2013, § 4 Rn. 56; Voit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 4 VOB/B Rn. 19; Merkens, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl. 2020, § 4 VOB/B Rn. 99; Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 40. Ed. 30.04.2020, § 4 Abs. 3 Rn. 16). Selbst wenn man dies anders sehen und für die Einhaltung der Schriftform bei telekommunikativer Übermittlung eine qualifizierte elektronische Signatur fordern wollte (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.04.2012 – 4 U 269/11 -, NJW 2012, 2206 Rn. 12 zu § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B; Hertel, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 127 Rn. 33 ff.), wären die per E-Mail erteilten Hinweise gleichwohl nicht unbeachtlich. So ist anerkannt, dass selbst ein mündlicher Hinweis, wenn er eindeutig, inhaltlich klar und vollständig ist, den Auftragnehmer enthaften kann (vgl. OLG Schleswig, Urteil v. 18.07.2018 – 12 U 8/18 -, BauR 2019, 273 Rn. 97; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 68). Wenn aber ein mündlicher Hinweis die Informations- und Schutzinteressen des Bauherrn im Einzelfall hinreichend schützt, gilt dies erst recht für eine Bedenkenanmeldung per E-Mail, die wie ein Schreiben den Inhalt der Warnung jederzeit abrufbar gestaltet und darüber hinaus auch der Beweisfunktion des § 4 Abs. 3 VOB/B gerecht wird.

Bedenken auch dem richtigen Adressaten mitgeteilt
Allerdings müssen die Bedenken auch dem richtigen Adressaten mitgeteilt werden. Das ist grundsätzlich immer der Bauherr selbst. Darüber hinaus ist auch die Mitteilung an den bauleitenden Architekten oder sonstigen Bauleiter ausreichend, denn er vertritt den Bauherrn in den die technischen Angelegenheiten betreffenden Fragen gegenüber dem Unternehmer. Etwas anderes gilt nur, wenn es um von ihm selbst zu verantwortende Fehler geht oder er sich berechtigten Einwendungen des Unternehmers verschließt (vgl. BGH, Urteil v. 18.01.2001 – VII ZR 457/98 -, NJW-RR 2001, 520 Rn. 10; OLG Brandenburg, Urteil v. 16.10.2012 – 11 U 102/11 -, Rn. 52; Jurgeleit, a.a.O., Rn. 70; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2023; Voit, a.a.O., Rn. 19).

Gestaltungsvorschläge zur Behebung des sich aus den fehlerhaften Arbeiten anderer Unternehmer ergebenden Mangel nicht erforderlich
Es ist anerkannt, dass der Unternehmer, wenn er nach Ausführung oder sogar nach Abnahme seiner Werkleistung erkennt, dass deren Funktionstauglichkeit durch Aktivitäten anderer Unternehmer gefährdet ist, im Rahmen des ihm Zumutbaren eine Vereitelung oder Gefährdung des Vertragszwecks verhindern muss (vgl. BGH, Urteil v. 19.05.2011 – VII ZR 24/08 -, NJW 2011, 3291 Rn. 25). Die Bedenkenhinweispflicht verpflichtet den Auftragnehmer nicht dazu, Gestaltungsvorschläge zur Behebung des sich aus den fehlerhaften Arbeiten anderer Unternehmer ergebenden Mangels zu machen (Jurgeleit, a.a.O., Rn. 69, Fuchs, a.a.O., Rn. 15). Ein solches Verlangen wäre nicht zumutbar, weil der Auftragnehmer über den ursprünglichen Vertragsinhalt hinaus die Verantwortung für eine entsprechende Planung übernehmen und zudem auch das Risiko tragen würde, dass sein Vorschlag unrichtig sein könnte (vgl. OLG Celle, Urteil v. 23.12.1999 – 22 U 15/99 -, BauR 2000, 1073).

Mangelverursachung durch einen Nachunternehmer, der aufgrund eigenständiger Verträge mit dem Bauherrn gesonderte Leistungen erbringt, dem Auftragnehmer nicht zuzurechnen
Dagegen ist eine Mangelverursachung durch einen Nachunternehmer, der aufgrund eigenständiger Verträge mit dem Bauherrn gesonderte Leistungen erbringt, dem Auftragnehmer nicht zuzurechnen. Allerdings kann der Bauherr sowohl den Unternehmer selbst als auch einen Nachunternehmer nebeneinander in Anspruch nehmen, wenn der Mangel zugleich auf der fehlerhaften Leistung des Unternehmers und des Nachunternehmers beruht.

Mangel beruht auf einem Planungs- oder Koordinierungsverschulden des vom Bauherrn eingeschalteten Architekten bzw. Ingenieurs
Beruht der Mangel auf einem Planungs- oder Koordinierungsverschulden des vom Bauherrn eingeschalteten Architekten bzw. Ingenieurs und hat der ausführende Unternehmer seinerseits, z.B. durch Unterlassen eines gebotenen Hinweises, zum Mangel beigetragen, so haften beide dem Bauherrn als Gesamtschuldner. Der Unternehmer kann dem Bauherrn dabei jedoch das Mitverschulden des Architekten/Ingenieurs entgegenhalten, er haftet also nur quotenmäßig. Für den Mangelbeseitigungsanspruch des Bauherrn hat das zur Folge, dass der Auftragnehmer zwar zur Mängelbeseitigung in vollem Umfange verpflichtet bleibt, jedoch Erstattung des Teils der Mangelbeseitigungskosten verlangen kann, die dem Haftungsanteil des Bauherrn entspricht.

Beschränkung auf Mängel des vertraglichen Leistungsbereichs
Rechte aus § 13 Abs. 5 VOB/B kann der Bauherr nur hinsichtlich solcher Mängel herleiten, die der vertraglichen Leistung des Auftragnehmers anhaften. Mangelhafte Leistungen des Auftragnehmers, die ohne Auftrag erbracht werden, lösen keinen Anspruch nach § 13 Abs. 5 VOB/B aus, solange der Bauherr diese Leistung nicht nachträglich als vertragliche Leistung anerkennt und in den vertraglichen Leistungsbereich einbezieht.

Inhalt des Mangelbeseitigungsanspruchs
Der Mangelbeseitigungsanspruch nach § 13 Abs. 5 VOB/B setzt die Abnahme der Bauleistung voraus. Damit ist die Konzentration der Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers auf den bereits gelieferten Leistungsgegenstand eingetreten. Der Mangelbeseitigungsanspruch geht daher zunächst und in erster Linie auf Nachbesserung, d.h. auf Beseitigung des Mangels an der schon gelieferten Bauleistung. Eingeschlossen ist dabei ohne weiteres die Erneuerung von Teilen der abgenommenen Bauleistung.

Vollständige Neuherstellung der Bauleistung kann ausnahmsweise in Betracht kommen
Dagegen kann die vollständige Neuherstellung der Bauleistung nur ausnahmsweise in Betracht kommen, nämlich wenn ansonsten eine Beseitigung des Mangels nicht, nicht auf Dauer oder nicht sicher erreicht werden könnte. Zudem kann die Nachbesserung aus sonstigen Gründen für Auftragnehmer oder Bauherr unzumutbar sein. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Nachbesserung im Vergleich zur Neuherstellung mit unverhältnismäßig hohem Aufwand oder Folgekosten verbunden wäre.

Umfang der Mangelbeseitigungsarbeiten
Der Auftragnehmer hat nach § 13 Abs. 5 VOB/B sämtliche Arbeiten und Nebenleistungen zu erbringen, die zur Beseitigung des Mangels notwendig werden. Dies umfasst u.a. die Beschaffung und den Transport von Material, notwendige Planungsmaßnahmen, ggf. erforderliche Gutachten zur Klärung von Mängelursachen und Nachbesserungsmöglichkeiten, notwendige Güteprüfungen, das Aufstellen von Gerüsten, das möglicherweise notwendig werdende Ausbauen von Türen, das Beschaffen eines Kranes usw.

Nachzubessernde Leistung des Auftragnehmers durch den Baufortschritt nicht mehr frei zugänglich
Ist die nachzubessernde Leistung des Auftragnehmers durch den Baufortschritt nicht mehr frei zugänglich, ist sie insbesondere durch weiterführende Leistungen anderer Unternehmer verdeckt, hat der Auftragnehmer die notwendigen technischen Maßnahmen zu ergreifen, um die nachzubessernde Leistung zugänglich zu machen. Verdeckende Bauteile hat er zu entfernen oder zu öffnen, z.B. den Estrich über der nachzubessernden Fußbodenheizung aufzuschlagen, vorgehängte Fassadenteile zur Sanierung der Wärmedämmung zu entfernen usw.

Nach Mangelbeseitigung geöffnete Bauteile wieder fachgerecht zu verschließen
Nach Mangelbeseitigung hat der Auftragnehmer geöffnete Bauteile wieder fachgerecht zu verschließen bzw. entfernte Bauteile wieder anzubringen. Durch die Mangelbeseitigung entstehende Schäden am Bauwerk sind von ihm zu beseitigen, z.B. sind durch Staub verschmutzte Böden und Wände zu reinigen, beschädigte Anstriche neu aufzubringen usw. Den bei der Mangelbeseitigung anfallenden Bauschutt hat der Auftragnehmer zu entfernen und das Bauwerk auch im übrigen in dem Zustand zu hinterlassen, wie er vor der Mangelbeseitigung bestand.

Ausführung fachfremder Arbeiten, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist
Für die Ausführung fachfremder Arbeiten, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist, hat der Auftragnehmer entsprechende Fachfirmen beizuziehen. Der Umfang der dem Auftragnehmer vorliegenden Arbeiten richtet sich allein nach den Erfordernissen der Mangelbeseitigung, nicht nach Art und Umfang der ursprünglich vom Auftragnehmer übertragenen Arbeiten.

Mangelbeseitigung nur durch Maßnahmen zu erreichen, die bisher nicht vorgesehen waren
Lässt sich die Mangelbeseitigung nur durch Maßnahmen erreichen, die bisher nicht vorgesehen waren, sind diese durchzuführen. Ist z.B. die Sanierung einer vom Auftragnehmer zu gering bewehrten Decke nur durch Unterzüge zu erreichen, so kann der Auftragnehmer nicht einwenden, eine entsprechende Leistung sei nach dem Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Der Bauherr hat seinerseits Maßnahmen dieser Art, die Beschaffenheit oder Erscheinungsbild des Bauwerks verändern, im Rahmen des Zumutbaren als Mangelbeseitigung hinzunehmen. Unzumutbar sind allerdings solche Veränderungen, welche die Nutzbarkeit des Bauwerks zum vertraglich vorgesehenen oder üblichen Gebrauch erheblich einschränken.

Art und Weise der Ausführung
Art und Weise der Mangelbeseitigung hat der Auftragnehmer in eigener Verantwortung zu bestimmen. Der Bauherr kann Art und Weise der Mangelbeseitigung nicht vorschreiben. Einen offenkundig untauglichen oder mit erheblichen Folgerisiken verbundenen Nachbesserungsversuch braucht der Bauherr allerdings nicht hinzunehmen. Führt die Mangelbeseitigung zu erheblichen Eingriffen in bereits fertiggestellte Teile des Bauwerks, insbesondere außerhalb des Gewerkes des Auftragnehmers, kann der Bauherr verlangen, vorab über die beabsichtigten Maßnahmen unterrichtet zu werden. Ebenso kann er bei langwierigen Mangelbeseitigungsmaßnahmen Auskunft über deren zeitlichen Ablauf verlangen.

Kostenpflicht des Auftragnehmers
Die Kosten der Mangelbeseitigung fallen dem Auftragnehmer zur Last. Der Auftragnehmer hat die für seine Tätigkeit entstehenden Aufwendungen selbst zu tragen, von ihm beigezogene Firmen selbst zu entlohnen und dem Bauherr entstehende Mangelbeseitigungskosten zu ersetzen. Der Umfang der vom Auftragnehmer zu tragenden Kosten entspricht dem Umfang seiner Mangelbeseitigungsverpflichtung. Somit fallen dem Auftragnehmer die Kosten der Mangelsuche und Ursachenklärung, der Vorbereitung und Durchführung der Mangelbeseitigung, der Beseitigung der Nachbesserungsfolgen und der Wiederherstellung des ursprünglichen Bauzustandes zur Last. Er hat die hierfür notwendigen Aufwendungen zu tragen, einschließlich von Transport- und Wegekosten, Planungskosten, Gutachterkosten, Gerüstkosten, Kosten für das Öffnen und Verschließen der einen Mangel verdeckenden Bauteil sowie auch Aufwendungen für das Entfernen von Bauschutt und ggf. erforderliche Maßnahmen zur Reinigung der bei der Nachbesserung verschmutzten Bauteile.

Kostenbeteiligung des mitverantwortlichen Bauherrn
Hat der Bauherr Mängel mitzuverantworten, so ist dies auch im Rahmen der Mangelbeseitigung nach § 13 Abs. 5 VOB/B zu berücksichtigen. Der Auftragnehmer kann entsprechend § 242 BGB (Treu und Glauben) dem Bauherrn dessen Mitverantwortung entgegenhalten. Die danach gebotene Abwägung der beiderseitigen Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteile führt im allgemeinen zu einer Haftungsquotierung. Der Auftragnehmer bleibt zur Durchführung der Mangelbeseitigung verpflichtet, jedoch hat der Bauherr einen Teil der hierfür anfallenden Kosten zu ersetzen. Der Kostenanteil des Bauherrn ist entsprechend seiner Haftungsquote zu bestimmen.

Sowieso-Kosten
Grundsätzlich ist es das Risiko des Auftragnehmers, wenn sich durch die Mangelbeseitigung sein ursprünglich vorgesehener Leistungsaufwand erhöht. Dennoch kann es im Einzelfall geboten sein, dem Auftragnehmer für bestimmte Maßnahmen der Mangelbeseitigung, die eine Verbesserung der Qualität der Bauleistung zur Folge haben, einen Ausgleichsanspruch zuzubilligen.Dies trifft dann zu, wenn notwendige Nachbesserungsmaßnahmen nach dem ursprünglichen Leistungsumfang des Vertrages nicht geschuldet waren, jedoch zur mangelfreien Leistungserbringung von Anfang an notwendig gewesen wären. Die für solche Maßnahmen anfallenden Kosten können dem Auftragnehmer nicht zur Last fallen, nachdem sie bereits bei Vertragsschluss hätten angeordnet und damit auch zusätzlich hätten bezahlt werden müssen. Diese Kosten sind vielmehr im Rahmen der Billigkeit vom Bauherrn zu tragen.