1. Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug gerät und ihm der Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt. Nach der Kündigung ist er berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen.
2. Die zu ersetzenden Fertigstellungsmehrkosten muss der Auftraggeber nachvollziehbar abrechnen. Der Detaillierungsgrad der Abrechnung bestimmt sich dabei nach den Kontroll- und Informationsinteressen des Auftragnehmers.
3. Der Auftragnehmer kann dem Fertigstellungsmehrkostenanspruch einen etwaigen Verstoß des Auftraggebers gegen die Schadensminderungspflicht entgegenhalten. Dabei kommt insbesondere ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot in Betracht.
4. Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der erneuten Beauftragung eines zuvor im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens vergebenen Auftrags unter Schadensminderungsgesichtspunkten regelmäßig nicht zur Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verpflichtet.
5. Wird der Ersatzauftrag in einem förmlichen Vergabeverfahren vergeben, sprechen gewichtige Indizien dafür, dass der gebildete Preis nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstößt.
OLG Brandenburg, Urteil vom 28.11.2023 – 10 U 2/23

Gründe

I.

Von der Abfassung tatsächlicher Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte in dem mit der Berufung angegriffenen Umfang zu Recht zur Zahlung von 6.149.07 Euro nebst Zinsen verurteilt.

1. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 Hs.1 iVm § 5 Abs. 4 der zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B 2016. Danach kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug gerät und ihm der Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt. Nach der Kündigung ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

a) Die Beklagte befand sich mit der Ausführung der Leistung, der Lieferung und dem Einbau eines Trampolins gemäß Position 1.1.12 des Leistungsverzeichnisses gemäß § 286 BGB in Verzug. Denn der Kläger hat die Beklagte unter anderem mit Schreiben vom 8. November 2018 nach Ablauf des vereinbarten Ausführungsendes am 15. Juni 2018 erfolglos zu Lieferung und Einbau des Trampolins aufgefordert. Soweit die Beklagte vorbringt, dass das vereinbarte Trampolin herstellerseits nicht lieferbar gewesen sei und es daher am Verschulden fehle, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dessen Beschaffung von Lieferanten nicht möglich gewesen sei.

Die gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B 2016 erforderliche und angemessene Fristsetzung mit Erklärung, dass der Auftraggeber nach fruchtlosem Ablauf den Vertrag kündigen werde, ist mit Schreiben vom 8. März 2019 erfolgt.

b) Der Kläger hat der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 7. Juni 2019 wirksam gekündigt. Die deshalb zu ersetzenden Fertigstellungsmehrkosten muss der Auftraggeber nachvollziehbar gem. § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B 2016 abrechnen. Der Detaillierungsgrad der Abrechnung bestimmt sich dabei insbesondere nach den Kontroll- und Informationsinteressen des Auftragnehmers (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1999 – VII ZR 468/98 -).

Nach diesen Maßstäben ist die Abrechnung vom 10. Januar 2020 (Bl. 53 d.A.) ordnungsgemäß. Zwar ist die Abrechnung nur wenig detailliert, gleichwohl sind die für den Trampolineinbau tatsächlich entstandenen Kosten von 11.194,31 Euro durch die ersatzweise beauftragte Firma ###, die ersparten Kosten aus dem Vertrag mit der Beklagten von 4.450 Euro und die deshalb zu erstattende Differenz von 6.744,31 Euro benannt. Angesichts des nur geringen Umfangs der betroffenen Leistungen und der geringen Komplexität der abgerechneten Positionen ist eine hinreichende Nachvollziehbarkeit noch gegeben.

c) Die Abrechnung vom 10. Januar 2020 ist auch der Höhe nach zutreffend. Der Auftraggeber hat nach Kündigung Anspruch auf Erstattung der durch die Ersatzvornahme entstandenen Mehrkosten der Fertigstellung. Dabei ist der Auftraggeber so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn der ursprüngliche Auftragnehmer das Werk ordnungsgemäß hergestellt hätte. Wird ein Einheitspreisvertrag durch einen Einheitspreisvertrag mit dem Drittunternehmer auf der Basis des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses zu Ende geführt, sind zur Ermittlung der in Abzug zu bringenden fiktiven Vergütung des gekündigten Unternehmers für die nicht erbrachten Leistungen dessen vertragliche Einheitspreise mit den vom Drittunternehmer jeweils erbrachten Massen zu multiplizieren. (BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 52. Ed. 31.7.2023, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 27). Der Auftraggeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die als Ersatzvornahme erbrachten Leistungen, der dadurch entstandenen Kosten und der infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenen Differenz (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 8 Rn. 103). Hiernach kann der Kläger die geltend gemachten Kosten auf der Grundlage der Abrechnung der Firma ### vom 31. Dezember 2019 (K 19, Bl. 51 d.A.) ersetzt verlangen.

(1) Die Beklagte hat die abgerechnete Position 01.01.10 der Schlussrechnung der Firma ### „Ausbau ungebundener Tragschicht“ und die daraus folgende Vergütung von 274,50 Euro akzeptiert.

(2) Im Hinblick auf die Position „Kunststoff schneiden“ 01.01.20 ist die Abrechnung der Firma ### in Höhe von 96 Euro ebenfalls zutreffend. Der Ersatzfähigkeit steht nicht entgegen, dass die Position „Kunststoff schneiden“ nicht in dem mit der Beklagten ursprünglich vereinbarten Leistungsverzeichnis enthalten war. Denn der Auftraggeber darf auch solche Leistungen in die Fertigstellungsmehrkostenabrechnung einstellen, die zwar mit dem Auftragnehmer noch nicht vereinbart waren, jedoch vom Auftraggeber gem. § 1 Abs. 3 bzw. § 1 Abs. 4 VOB/B angeordnet worden wären und zu deren Ausführung der Auftragnehmer aufgrund des einseitigen Leistungsanordnungsrechtes des Auftraggebers verpflichtet gewesen wäre (BGH, Urteil vom 25. November 1999 – VII ZR 468/98 -). Das ist vorliegend der Fall.

Nach den von der Beklagten nicht bestrittenen Ausführungen des Werksleiters der Klägerin, Herrn ###, musste wegen des verzögerten Einbaus des Trampolins über das bereits für den Einbau fertiggestellte Loch eine ungebundene Tragschicht und Kunststoffbelag verlegt werden, damit der Schulhof als Pausenhof genutzt werden konnte. Für den dann erfolgten Einbau des Trampolins musste diese Schichten wieder aufgebrochen bzw. abgetragen werden. Diese Arbeiten und Kosten wären nicht erforderlich gewesen, wenn das Trampolin rechtzeitig eingebaut worden wäre. Diese zusätzlichen Tätigkeiten hätte auch die Beklagte ausführen müssen, weil sie auf den nicht fristgerechten Einbau des Trampolins durch die Beklagte zurückzuführen waren.

Gleiches gilt für solche Arbeiten, die deshalb erforderlich geworden sind, weil das Trampolin Hally-Gally andere Abmessungen als das Trampolin Eurotramp aufweist. Auch diese Arbeiten wären nicht erforderlich gewesen, wenn die Beklagte das Trampolin Eurotramp rechtzeitig eingesetzt hätte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind schließlich bei der Abrechnung der Position 01.01.20 nicht nur 12 m, sondern 24 m als Mengenansatz heranzuziehen. Denn der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass der an sich 12 m lange Schnitt auf Grund der Dicke der Einbaustärke des Belages zweimal durchgeführt werden musste.

(3) Die unter Position 01.01.30 „Dränbeton ausbauen“ erfolgte Abrechnung von 240 Euro ist von der Beklagten akzeptiert.

(4) Die unter Position 01.01.40 Einbau Trampolin abgerechneten Kosten von 8.235,06 Euro, kann der Kläger von der Beklagten wie geschehen in Höhe der dadurch entstandenen Mehrkosten von 3.785,06 Euro ersetzt verlangen.

Zwar kann die Beklagte einem Fertigstellungsmehrkostenanspruch einen etwaigen Verstoß des Klägers gegen die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB grundsätzlich entgegenhalten (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97 -, BGHZ 139, 177-190, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urteil vom 28. April 2017 – 29 U 166/16 -; KG, Urteil vom 21. Mai 2010 – 6 U 153/08 -; KG, Urteil vom 29. April 2008 – 6 U 17/07 -; BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 53. Ed. 1.11.2023, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 25). Ein solcher Verstoß ist von der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten jedoch nicht dargelegt.

Dabei kommt im Rahmen des Mehrkostenanspruchs insbesondere ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot in Betracht. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass der Kläger gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen haben könnte. Zwar sind Bauleistungen zu angemessenen Preisen zu vergeben, so dass etwa ein deutliches Überschreiten des Marktpreises durch den später beauftragten Dritten vom ursprünglichen Auftragnehmer nicht ersetzt werden muss (OLG Frankfurt, Urteil vom 21. September 2011 – 1 U 154/10 -). Für eine solche Überschreitung des Marktpreises ist allerdings nichts ersichtlich.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber bei der erneuten Beauftragung eines zuvor im Wege des Vergabeverfahrens vergebenen Auftrags regelmäßig nicht zur Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens unter Schadensminderungsgesichtspunkten geboten ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2011 – 21 U 76/09 -; NWJS/Vogel, VOB/B, 5. Aufl. 2019, § 8 Rn. 110). Daraus folgt auch, dass wenn – wie vorliegend – der Ersatzauftrag ebenfalls im Wege eines Vergabeverfahrens vergeben worden ist, zumindest gewichtige Indizien dafür sprechen, dass der im Wege des Vergabeverfahrens gebildete Preis nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstößt. Denn die Vergabeverfahren der VOB/A sind gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 VOB/A (vgl. auch § 2 UVgO) als wettbewerbliche Verfahren durchzuführen, so dass die Zuschlagserteilung nach Durchführung des Vergabeverfahrens auf eine wettbewerbliche Auftragsvergabe hindeutet. Da dieses Wettbewerbsprinzip ein Kernprinzip der öffentlichen Beschaffung darstellt (Hofmann/Lausen in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 2 VOB/A (Stand: 15.09.2022), Rn. 17), müssten daher zumindest Anhaltspunkte dafür ersichtlich sein, dass im Ergebnis des Vergabeverfahrens dennoch ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht eingetreten sein könnte. Solche Anhaltspunkte sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich.

Der Ersatzfähigkeit der abgerechneten Kosten für das Trampolin steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin das Trampolin Eurotramp und die Firma ### das nahezu doppelt so teure Trampolin Hally-Gally angeboten hat. Zwar muss sich die Ersatzbeauftragung in den Grenzen des bisherigen Auftrags halten, mithin zu diesem kongruent sein (vgl. BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 53. Ed. 1.11.2023, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 24). Das war jedoch schon deshalb der Fall, weil der Kläger sowohl in dem zur Beauftragung der Beklagten führenden Vergabeverfahren als auch dem folgenden Vergabeverfahren das zu beschaffende Trampolin mit dem Zusatz „z.B.“ produktneutral ausgeschrieben hat. Wenn dann wie vorliegend im Wege eines Vergabeverfahrens das deutlich teurere Trampolin bezuschlagt wird, spricht dieser Umstand dafür, dass eben dieses teurere Trampolin im maßgeblichen Zuschlagszeitpunkt das Trampolin ist, das wettbewerblich ausgewählt worden ist. Dabei kann auch offenbleiben, unter welchen Umständen vorliegend eine produktspezifische Ausschreibung beschränkt auf das Trampolin Eurotramp bei der zweiten Ausschreibung – für die Ersatzbeschaffung – zulässig gewesen wäre. Denn eine derartige produktspezifische Ausschreibung (vgl. zu den vergaberechtlichen Anforderungen OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2021 – 19 Verg 2/21 -; BayObLG, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21 -) beschränkt auf das Trampolin Eurotramp wäre schon deshalb untunlich gewesen, weil es bereits der Beklagten über einen langen Zeitraum nicht gelungen ist, das von ihr angebotene Trampolin Eurotramp zu beschaffen.

Soweit die Beklagte schließlich meint, dass die von der Firma ### abgerechneten Einbaukosten für das Trampolin nicht berücksichtigt werden dürften, steht dem schon entgegen, dass auch die von der Beklagten angebotene Position 1.1.12 des Leistungsverzeichnisses den ebenerdigen Einbau eines Trampolins umfasste und daher auch von ihr diese Kosten zu kalkulieren waren.

(5) Die pauschal abgerechnete Position 01.01.50 „Anarbeitung Fallbereich“ kann der Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen. Die Beklagte bringt dazu vor, dass bei einer Länge von 12 Metern und einem Einheitspreis von 12 Euro pro Meter nur 144 Euro zu ersetzen seien. Dem steht allerdings entgegen, dass die Position als Pauschalposition ausgeschrieben ist und daher nicht nach den Maßstäben eines Einheitspreisvertrags abgerechnet werden kann. Es ist auch nicht vorgetragen, ob und warum insoweit ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorliegen könnte.

(6) Soweit die Beklagte die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten zu Position 01.01.60 mit 48,5 Stunden für insgesamt 1.205,55 Euro als zu pauschal und daher nicht erstattungsfähig erachtet, trägt das nicht. Zwar sind im ursprünglichen Leistungsverzeichnis unter Position 1.1.70 nur 5 h als Stundenlohnarbeiten vorgesehen. Der Kläger hat allerdings in den Anlagen K 31 f. die von der Firma ### gezeichneten Stundenlohnzettel vorgelegt, auf denen die insoweit abgerechneten Tätigkeiten im Einzelnen aufgeführt sind. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger diesen Stundenlohnzetteln gemäß § 15 Abs. 3 VOB/B rechtzeitig Einwendungen entgegengehalten hat. Daher kann sich die Beklagte als Fachfirma jedenfalls nicht auf einfaches Bestreiten der dort angeführten Stundenlohnarbeiten beschränken.

(7) Die unter Position 01.01.70 Materialkosten erfolgte Abrechnung von 375 Euro ist von der Beklagten akzeptiert.

e) Insgesamt greifen nach dem Vorstehenden die gegen die Abrechnung der Fertigstellungsmehrkosten gerichteten Einwände der Beklagten nicht, so dass die Klage Erfolg und die Berufung keinen Erfolg hat. Dabei ist auch unerheblich, dass der Kläger der Beklagten entgegen § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B 2016 nicht innerhalb der dort vorgesehen Frist von 12 Tagen die Abrechnung übersandt hat (BGH, Urteil vom 25. November 1999 – VII ZR 468/98 -).

2. Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht den Zinsanspruch aus §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB zugesprochen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Entscheidend ist vorliegend allein die Anwendung bereits geklärter Rechtsfragen im Einzelfall.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1, 49 GKG iVm § 3 ZPO.