OLG Stuttgart zu der Frage, ob die Aufforderung, einen Mangel unverzüglich zu beseitigen, für eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B genügen kann und zu der Frage der Beweislast, wenn ein Mangel der Werkleistung erst nach der Abnahme entdeckt wird

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Aufforderung, einen Mangel unverzüglich zu beseitigen, kann für eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B genügen (vgl. zum Kaufrecht: BGH, IBR 2015, 330; BGH, IBR 2009, 644).
2. Wird ein Mangel der Werkleistung erst nach der Abnahme entdeckt, steht aber fest, dass er bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen haben muss, trifft den Werkunternehmer die Beweislast für seine Behauptung, der Mangel sei durch eine Handlung des Bestellers zwischen Erstellung und Abnahme verursacht worden.
OLG Stuttgart, Urteil vom 20.12.2022 – 10 U 96/22
vorhergehend:
LG Ravensburg, 31.03.2022 – 1 O 218/20

Gründe

Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerinnen Ansprüche nach zwei Leitungswasserschäden im Sommer 2018 gegen die Beklagte geltend.

Die Klägerin ist Gebäudeversicherer der im Jahr 2018 von der Beklagten neu errichteten Mehrfamilienhäuser ###-Straße ### und ### in ###. Versicherungsnehmerin sowie Bauherrin ist für das Objekt ###-Straße ### die ### und für das Objekt ###-Straße ### die ###.

Die Beklagte schloss mit den Versicherungsnehmerinnen und weiteren Gesellschaften am 20.04.2016 unter anderem für diese Gebäude einen Generalunternehmervertrag (Anlage K 1), wonach die Beklagte insgesamt 6 Gebäude und eine Tiefgarage schlüsselfertig zu erstellen hatte. Die Beklagte ließ Sanitärarbeiten durch die Streithelferin ### GmbH und Fliesenarbeiten durch die Streithelferin ### GmbH ausführen.

Am 13.7.2018 kam es zu einem Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ###, am 27.9.2018 zu einem Wasserschaden in der Wohnung 1.7 des Gebäudes Nr. ###3.

Die Klägerin übernahm für die Beseitigung der Folgen des Wasserschadens im Gebäude Nr. ### Kosten in Höhe von 55.927,93 € und für die Beseitigung der Folgen des Wasserschadens im Gebäude Nr. ### 46.992,13 €. Diese Beträge sind Gegenstand der vorliegenden Klage.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes 1. Instanz im Übrigen und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils 1. Instanz verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche bestünden nicht. Nachdem die Bauleistungen für beide Objekte unstreitig abgenommen worden seien, liege die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels als Ursache der Wasserschäden bei der Klägerin. Diesen Beweis habe sie nicht führen können.

Das Gericht sei nach der Beweisaufnahme überzeugt, dass der Wasserschaden im Gebäude ###-Straße ### von dem nicht ordnungsgemäß zusammengesteckten HT-Rohr am Ablauf in der Badewanne der Wohnung 1.9 ausgegangen sei. Nicht aufklärbar sei, weshalb das Rohr nicht ordnungsgemäß zusammengesteckt gewesen und wer hierfür verantwortlich sei. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass das Rohr durch die Mitarbeiter der Streithelferin ### fehlerhaft montiert worden sei. Es spreche nach der Beweisaufnahme einiges dafür, dass das Rohr zunächst korrekt montiert und später durch Verrücken der Badewanne auseinandergezogen wurde. Insbesondere der Zeuge ### habe einen besonders zuverlässigen Eindruck gemacht und sowohl die Montage des Rohrs als auch die Feststellungen nach dem Wasserschaden nachvollziehbar geschildert. Der Klägerin komme kein Anscheinsbeweis zu Gute, da nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein Wasserschaden in einem neu errichteten Gebäude typischerweise auf einen Baumangel zurückzuführen sei.

Der Wasserschaden im Objekt ###-Straße ### sei von einem Loch in der Duschrinne der Wohnung 1.7 ausgegangen, dessen Verursacher nicht habe festgestellt werden können. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Duschrinne von vornherein mit dem Loch montiert worden sei. Dass dieses Loch durch eine herabfallende Fliesenscherbe verursacht worden sei, halte das Gericht für ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Das Landgericht habe von der Klägerin angebotene Beweismittel nicht erhoben. Bei deren Erhebung hätte das Landgericht festgestellt, dass die für die Wasserschäden ursächlichen Mängel weder durch die Versicherungsnehmerinnen der Klägerin noch durch deren Mieter verursacht worden seien.

Hinsichtlich der Wohnung 1.9 im Gebäude Nr. ### habe der Zeuge ### die vom Landgericht aufgegriffene Vermutung geäußert, dass die Badewanne, bevor sie durch den Fliesenleger eingefliest worden sei, durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen versetzt worden sei, wodurch das Auseinandergleiten der Abwasserverbindung verursacht worden sei. Dies habe er daran erkannt, dass der Zulauf der Badewanne nicht mehr mittig, sondern ca. 7 cm nach links versetzt gewesen sei. Demgegenüber habe der Zeuge K. angegeben, dass es für die Positionierung der Badewannen und Duschen in allen Wohnungen des Hauses Nr. ### einen Termin gegeben habe, an dem neben dem Zeugen ### auch die Zeugen ### und ### teilgenommen hätten. Der Zeuge ### habe bestätigt, dass die Wanne der Wohnung 1.9 anhand der eingezeichneten Positionierung eingebaut worden sei und es danach keine Korrektur bei der Positionierung gegeben habe; auch der Zeuge ### habe bestätigt, dass ihm von einem späteren Versetzen der Badewanne nichts bekannt gewesen sei. Nach dem ursprünglichen Bauplan habe die Badewanne unmittelbar an die rechte Wand im Badezimmer angrenzen sollen, bei dem gemeinsamen Termin habe man festgelegt, die Wanne etwas weiter weg von der Wand zu positionieren. Der Zeuge ### habe ein Bild vorgelegt, das als Anlage zum Protokoll genommen worden sei und bestätigt, dass die Position der Wanne nach diesem Termin nicht mehr verändert worden sei. Tatsächlich sei die Wanne nach dem Ortstermin an der Stelle arretiert und dann mit Zuleitungs- und Abwassersystem verbunden worden. Die Badewanne sei exakt an der gleichen Stelle eingebaut worden, an der sie sich bei Entdeckung des Schadens befunden habe. Nachdem die Aussage des später vernommenen Zeugen ### von den Angaben der Zeugen ###, ### und ### abgewichen sei, habe die Klägerin im Schriftsatz vom 24.1.2022 ergänzend Stellung genommen und Beweis angetreten; diesen Beweisantritten hätte das Landgericht nachgehen müssen. Bei Erhebung dieser Beweise hätte das Landgericht festgestellt, dass die Badewanne entgegen der Angaben des Zeugen ### beim Besprechungstermin der Zeugen noch nicht fertig montiert gewesen sei; dann wäre das vom Zeugen ### behauptete spätere Verschieben der Wanne ausgeschlossen. Die Aussage des Zeugen ### weise weitere Widersprüche auf, die das Landgericht nicht berücksichtigt habe. Das Landgericht hätte zudem das von der Klägerin beantragte Gutachten zum Beweis dafür einholen müssen, dass ein Verrücken der Wanne um 10 cm nach deren Setzen und Anschluss nicht mehr möglich gewesen sei ohne Lösen und Wiederarretieren von Verschraubungen; die Zeugen ### und ### hätten angegeben, dass eine Badewanne nach Montage nicht mehr verschoben werden könne.

Das Landgericht habe zudem die Rechtslage verkannt: Es stehe fest, dass Ursache für den Wasseraustritt die nicht ordnungsgemäß verbundene Abwasserleitung gewesen sei. Daher stehe ein Mangel des Werks der Beklagten fest und die Beklagte müsse beweisen, dass sie dies nicht zu vertreten habe. Zudem komme der Klägerin der Anscheinsbeweis zu Gute: Stehe fest, dass ein Wasserschaden in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang nach der Durchführung von Installationsarbeiten eingetreten sei, könne nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises die Pflichtverletzung des Werkunternehmers gefolgert werden. Diesen Anschein habe die Beklagte nicht erschüttert. Zudem habe die Klägerin erstinstanzlich geltend gemacht, dass der Zeuge ### auch auf der Grundlage seiner Aussage den Anschluss noch einmal hätte überprüfen müssen, da ihm der Umstand, dass die Wanne nach dem Einmauern nicht mehr mittig, sondern um 10 cm versetzt gewesen sei, hätte auffallen müssen.

Im Hinblick auf die Wohnung 1.7 im Haus Nr. ### habe sich das Landgericht zu Unrecht darauf gestützt, dass der Zeuge ### angegeben habe, dass er die Duschrinne, deren Loch Ursache für den Wasserschaden war, unversehrt eingebaut habe. Der rechtliche Ansatz des Landgerichts sei auch insofern unzutreffend, da eine Pflichtverletzung aufgrund des Lochs in der montierten Duschrinne feststehe und der Klägerin auch insofern der Anscheinsbeweis zu Gute komme. Das Loch sei nicht durch die hierfür als Zeugen benannten ### und ### herbeigeführt worden und auch die Erstmieter hätten bestätigt, das Loch nicht verursacht zu haben. Das Loch sei erst entdeckt worden, nachdem der darin befindliche Bauschutt auf der Suche nach der Austrittsstelle entfernt worden sei, es müsse daher vor Übergabe der Wohnung an die Versicherungsnehmerinnen bestanden haben.

Eine ausdrückliche Abnahme sei nicht erfolgt, die Versicherungsnehmerinnen hätten die Protokolle der Übergabe an die Mieter der Beklagten übersandt. Die in 9.1. des Generalunternehmervertrags vorgesehene förmliche Abnahme habe nicht stattgefunden.

Die Klägerin bestreitet die von der Beklagten behauptete einvernehmliche Abstandnahme vom vereinbarten Schriftformerfordernis. Aus der Übersendung der Wohnungsübergabeprotokolle an die Mieter ergebe sich keine konkludente Abnahme. Es werde bestritten, dass die Wohnungsabnahmeprotokolle als Ersatz für eine förmliche Abnahme nach dem Bauvertrag vereinbart gewesen seien.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Ravensburg, Aktenzeichen 1 O 218/20 verurteilt, an die Klägerin 102.920,06 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.10.2019 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Gebührenansprüchen der Kanzlei K. in Höhe von 2.348,94 € freizustellen.

Die Beklagte und ihre Streithelferinnen beantragen

Zurückweisung der Berufung.

1. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Im Hinblick auf den Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ### sei das Landgericht nicht verpflichtet gewesen, die Zeugen ### und ### erneut und den Zeugen ### erstmals zu vernehmen. Die Klägerin habe erstmals im Schriftsatz vom 24.1.2022 behauptet, dass die Wanne genau an der Stelle eingebaut worden sei, die bei einer gemeinsamen Besprechung festgelegt worden sei. Der Zeuge sei hierzu erstmals im Schriftsatz vom 24.1.2022 und damit verspätet benannt worden sei. Die Streithelferin ### habe bereits im Schriftsatz vom 25.5.2021 darauf hingewiesen, dass die Wanne ursprünglich korrekt über dem Ablauf gesetzt worden sei und dass nach Schadenseintritt festgestellt worden sei, dass sich die Wanne nicht mehr an der ursprünglichen Position mittig über dem Abflussrohr befunden habe. Die Klägerin habe daraufhin im Schriftsatz vom 6.7.2021 behauptet, die Festlegung der Wannenabstände sei für alle Wohnungen einheitlich getroffen worden und den Zeugen ### benannt. Den Zeugen ### hätte die Klägerin spätestens nach der Aussage des Zeugen ### am 8.11.2021 benennen müssen. Die übrigen Zeugen, auf die sich die Klägerin berufe, habe das Landgericht bereits vernommen. Mit den von der Klägerin geltend gemachten Widersprüchen habe sich das Landgericht auseinandergesetzt. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Beweislast nach Abnahme die Klägerin treffe. Das Landgericht habe richtigerweise keinen Anscheinsbeweis zu Lasten der Beklagten angewendet. Die Beklagte hafte auch nicht aufgrund Verletzung einer Hinweispflicht, da weder sie noch ihre Subunternehmer bemerkt hätten, dass die Wanne nachträglich verrückt worden sei. Der Zeuge ### hätte dies auch nicht bemerken müssen.

Auch bezüglich der Wohnung 1.7 im Gebäude Nr. ### habe das Landgericht zutreffend keinen Anscheinsbeweis angenommen.

Aufgrund der Beweiskraft des Tatbestandes sei davon auszugehen, dass die Abnahme erfolgt sei. Diese Frage sei nie strittig gewesen. Die Zeugen ###, ### und ### hätten sich im April 2018 darauf geeinigt, dass die Wohnungen durch Übersendung der Übergabeprotokolle an die Mieter abgenommen werden sollten. Diese Individualvereinbarung gehe der Vereinbarung der förmlichen Abnahme im Bauvertrag vor. Dem stehe die doppelte Schriftformklausel nicht entgegen.

2. Die Streithelferin ### GmbH schließt sich diesen Ausführungen an und verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts – insbesondere hinsichtlich des Zeugen ### – sei zutreffend. Die Klägerin habe dem Zeugen ### ihre Behauptung, es habe einen Termin gegeben, wie die Wannen zu setzen seien, vorgehalten.

3. Die Streithelferin ### GmbH verweist darauf, dass auch eine vereinbarte förmliche Abnahme eine konkludente Abnahme nicht ausschließe.

Der Zeuge ### habe angegeben, dass nur die Wannen in den oberen Etagen aus der mittigen Position versetzt worden seien; unten und insbesondere in der Wohnung 1.9 sei dies nicht mehr möglich gewesen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür gefunden worden, dass die nachträgliche Versetzung der montierten Wanne von der Beklagten veranlasst oder von ihr zu vertreten sei.

Bezüglich der Wohnung 1.7 habe der Zeuge das Gericht davon überzeugt, dass die Duschrinne beim Einbau unbeschädigt gewesen sei. Spätere Beschädigung durch Vandalismus habe die Beklagte nicht zu vertreten.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ###, ### und ###.

Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes 2. Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Die Berufung ist gemäß § 511 Abs. 1 ZPO statthaft und die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderliche Mindestbeschwer ist erreicht. Die Form-und Fristvorschriften der §§ 517, 519 und 520 ZPO sind gewahrt. Die Berufung ist damit insgesamt zulässig.

III.

Die Berufung ist nur hinsichtlich der durch den Wasserschaden im Gebäude Nr. ### verursachten Kosten begründet, der Klägerin steht hierfür ein Anspruch in Höhe von 54.927,93 € zu.Im Übrigen ist die Berufung unbegründet, weil nicht feststellbar ist, dass die Beklagte bzw. ihre Subunternehmer für den Wasserschaden im Gebäude Nr. ### verantwortlich sind.

Nachdem zwischen den Versicherungsnehmerinnen und der Beklagten die Geltung der VOB/B vereinbart und davon auszugehen ist, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden, sind die streitgegenständlichen Folgekosten der beiden Wasserschäden nach § 13 Abs. 5 Nr. 2, Abs. 7 VOB/B ersatzfähig, sofern sie durch eine mangelhafte Leistung der Beklagten verursacht wurden.

1. Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht Gewährleistungsansprüche ihrer Versicherungsnehmerinnen aus dem Generalunternehmervertrag mit der Beklagten vom 20.4.2016 geltend. In § 2 Ziff. 2.2.19 ist die Geltung der VOB/B vereinbart (S. 19 der Anlage K1).

2. Es ist schon aufgrund der Feststellungen im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils davon auszugehen, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden.

Im unstreitigen Tatbestand (S. 2 des Urteils) wird ausgeführt, dass die Versicherungsnehmerinnen die Bauleistung der Beklagten abgenommen haben.

Auf das streitige Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren zur Frage der Abnahme kommt es nicht an, weil das Berufungsgericht gem. § 314 ZPO davon auszugehen hat, dass die Abnahme erfolgt ist.

Der Tatbestand des Urteils erster Instanz liefert gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der ersten Instanz. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08 -; Versäumnisurteil vom 28. Juni 2005 – XI ZR 3/04 -). Dies gilt auch für sogenannte Rechtstatsachen. Die Rechtsprechung stellt tatsächlichen Umständen Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist, wobei es nicht darauf ankommt, ob diese Feststellung rechtlich und tatsächlich schwierig sein kann. Maßgeblich ist allein das Ergebnis dieses Vorgangs (BGH, Urteil vom 13. März 1998 – V ZR 190/97 -; Urteil vom 24. Oktober 2017 – VI ZR 61/17 -, Rn. 22: z.B. Eigentum oder Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen).

Dies ist auch auf die Feststellung übertragbar, dass eine Werkleistung abgenommen wurde, sodass in der Berufungsinstanz als unstreitiger Vortrag aus 1. Instanz feststeht, dass eine Abnahme erfolgt ist.

Wie bei der Frage der Einbeziehung von AGB oder dem Eigentumsübergang bezieht sich auch die Frage, ob eine Werkleistung abgenommen ist, zwar auf einen tatsächlichen Vorgang, dessen Wirksamkeit aber nicht ohne eine rechtliche Wertung beurteilt werden kann. Der Begriff der „Abnahme“ im Werkvertragsrecht ist jedenfalls den professionellen Parteien eines Werkvertrags geläufig; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist in diesem Zusammenhang auch darauf abzustellen, zwischen welchen Personen der Begriff verwendet wird (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – VI ZR 61/17 -, Rn. 22: Verwendung des Begriffs der Einbeziehung von AGB durch einen Anwalt gegenüber einem Anwalt).

Der Bindung des Senats steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt hat, den das Landgericht durch Beschluss vom 3.5.2022 zurückgewiesen hat. Denn nach erfolgloser Durchführung des Berichtigungsverfahrens nach § 320 ZPO kann zur Wahrung des Anspruchs der betroffenen Partei auf rechtliches Gehör eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen nur dann mit der Verfahrensrüge gem. § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO geltend gemacht werden, wenn sich aus der den Berichtigungsantrag zurückweisenden Entscheidung ergibt, dass ihre tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2010 – I ZR 161/08 -; BeckOK ZPO/Elzer ZPO § 314 Rn. 35 m.w.N.). Dies ist beim Beschluss des Landgerichts vom 3.5.2022 nicht der Fall, da darin ausgeführt wird, dass die Klägerin lediglich die mangelfreie Abnahme und nicht die Abnahme an sich bestritten habe. Das Landgericht hat den Berichtigungsantrag mit der zutreffenden Begründung zurückgewiesen, dass die Klägerin mit ihrem Tatbestandsberichtigungsantrag nicht ausreichend zwischen der rechtsgeschäftlichen Erklärung der Abnahme, also der Entgegennahme des Werks als im Wesentlichen vollständig und mangelfrei, und dem objektiven Vorliegen eines Mangels bei Abnahme unterschieden hat.

Da das Berufungsgericht somit davon auszugehen hat, dass die Leistungen der Beklagten abgenommen wurden, richten sich die geltend gemachten Ansprüche nach § 13 VOB/B, auf den in § 10 des Generalunternehmervertrags (Anlage K1 S. 18) verwiesen wird; Abweichungen enthält der Vertrag nur hinsichtlich der Verjährungsfrist.

a. Soweit den geltend gemachten Kosten Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu Grunde liegen, ist Anspruchsgrundlage § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, was voraussetzt, dass erfolglos eine Frist zur Nachbesserung gesetzt wurde. Die Versicherungsnehmerinnen hatten die Beklagte mit Schreiben vom 8.8.2018 (Anlage K7) und 1.10.2018 (Anlage K8) aufgefordert, die Mängel im Zusammenhang mit dem jeweiligen Wasserschaden „umgehend“ zu beheben.

Dies genügt für die nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B erforderliche Fristsetzung: Der Bundesgerichtshof hat beim Verbrauchsgüterkauf die Aufforderung zur unverzüglichen / umgehenden Nacherfüllung ausreichen lassen (BGH, Urteil vom 18. März 2015 – VIII ZR 176/14 -, Rn. 11; BGH, Versäumnisurteil vom 12. August 2009 – VIII ZR 254/08 -). Zwar wird gegen eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf das Werkvertragsrecht angeführt, dass diese Rechtsprechung auf der Verbrauchsgüterrichtlinie beruhe, die für den Werkvertrag nicht maßgeblich sei (BeckOGK/Kober, 1.7.2022, BGB § 634 Rn. 247 ff.). In den beiden zitierten BGH-Entscheidungen wird jedoch nicht ausdrücklich auf die Richtlinie Bezug genommen; in der Entscheidung VIII ZR 254/08 argumentiert der Bundesgerichtshof mit dem Wortlaut, demnach ist eine Frist ein Zeitraum, „der bestimmt oder bestimmbar“ ist (Rn. 10); auch der Zweck der Frist erfordere einen bestimmten Zeitraum nicht, da dem Schuldner mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden solle, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist (Rn. 11). Beide Argumente sind auf das Nacherfüllungsverlangen nach §§ 634 ff. BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B übertragbar, was für eine Übertragung der Rechtsprechung des BGH spricht; hierfür spricht auch, dass im Werkvertragsrecht anerkannt ist, dass eine zu kurz gesetzte Frist nicht zur Unwirksamkeit des Nacherfüllungsverlangens führt, sondern eine angemessene Frist in Gang setzt. Daher genügen die beiden Schreiben den Anforderungen des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.

b. Der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Selbstvornahme umfasst nur die Kosten für die Beseitigung des Mangels und die dabei zwangsläufig entstehenden Schäden am sonstigen Eigentum des Auftragnehmers; Schäden an anderen Gewerken – auch des Auftragnehmers -, die in Folge des Mangels entstanden sind (Mangelfolgeschäden), sind als Schadensersatz nach § 13 Abs. 7 VOB/B ohne Fristsetzung ersatzfähig (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. A., § 13 VOB/B Rn. 140 m.w.N.).

Die für die Wasserschäden ursächlichen Mängel stellen im Fall ihres Vorliegens bei Gefahrübergang wesentliche Mängel dar, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen i.S.d. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B. Die Beklagte hat diese Mängel auch zu vertreten, wobei es nicht entscheidend ist, ob sie ein eigenes Verschulden trifft oder ein Verschulden ihrer Mitarbeiter / Subunternehmer vorliegt, das ihr nach § 278 BGB zuzurechnen wäre. Denn es handelt sich bei § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B um eine vertragliche Regelung zur Haftung auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB. Deshalb muss gemäß § 280 Absatz 1 S. 2 BGB die Beklagte als Auftragnehmerin darlegen und gegebenenfalls nachweisen, dass sie den Mangel nicht schuldhaft herbeigeführt hat (Heiermann/Riedl/Rusam VOB/B § 13 Rn. 209; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 492). Hierzu hat sie nichts vorgetragen.

Der Abgrenzung zwischen Selbstvornahmekosten und Mangelfolgeschäden kommt daher aufgrund der wirksamen Fristsetzung im Ergebnis keine Bedeutung zu.

Im Hinblick auf den Wasserschaden in der Wohnung 1.9 des Gebäudes Nr. ### steht der Klägerin ein Anspruch i.H.v. 54.927,93 € aus übergegangenem Recht der Versicherungsnehmerinnen zu.

1. Die Beklagte haftet für diesen Wasserschaden dem Grunde nach gem. §§ 13 Abs. 5 Nr. 7, Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B.

Es steht fest, dass dieser Wasserschaden dadurch verursacht wurde, dass die Abwasserleitung der Badewanne in dieser Wohnung im Zeitpunkt der Abnahme nicht ordnungsgemäß verbunden war und die Beklagte konnte nicht zur Überzeugung des Senats beweisen, dass die Klägerin hierfür verantwortlich ist.

a. Das Landgericht hat nachvollziehbar und überzeugend festgestellt, dass Ursache für den Wasserschaden in dieser Wohnung ein nicht ordnungsgemäß zusammengestecktes HT-Rohr am Ablauf der Badewanne in der Wohnung 1.9. war. Diese Feststellungen werden in zweiter Instanz von keiner Seite angegriffen. Dieser Zustand stellt einen Mangel i.S.d. § 13 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 VOB/B dar.

b. Dieser Mangel lag im Zeitpunkt der Abnahme vor, weshalb die Beklagte die Beweislast dafür trifft, dass dieser Mangel durch eine den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnende Handlung nach Einbau der Badewanne verursacht wurde:

aa. Zwar ergibt sich der Zeitpunkt der Abnahme nicht aus den Feststellungen des unstreitigen Tatbestands im angefochtenen Urteil. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Abnahme im Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung und damit nach Einmauerung der Badewanne erklärt wurde. Denn eine Abnahme kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Leistung des Werkunternehmers im Wesentlichen vollständig erbracht wurde. Davor ist lediglich eine Teil-Abnahme möglich, die aber dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils nicht zu entnehmen ist. Gemäß dem Generalübernehmervertrag schuldete die Beklagte die schlüsselfertige Errichtung des Gebäudes und damit – bezogen auf den vorliegenden Fall – nicht nur den Einbau der Badewannen und Duschrinnen, sondern auch die Einmauerung und die Verfliesung der Badewannen. Das Werk war fertiggestellt und abnahmefähig mit schlüsselfertiger Errichtung, also mit Übergabereife der Wohnungen.

bb. Unstreitig war das als Abflussrohr dienende HT-Rohr der Badewanne in der Wohnung 1.9 nach dem Einmauern der Badewanne nicht mehr zugänglich. Da weiter davon auszugehen ist, dass die Abnahme nach dem Einmauern erklärt wurde, muss der in der nicht ordnungsgemäßen Verbindung des HT-Rohrs liegende Mangel, der für den Wasserschaden in dieser Wohnung ursächlich war, bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen haben.

cc. Wenn das Werk zum Zeitpunkt der Abnahme mangelhaft ist und dieser Mangel vor Abnahme durch den Auftraggeber verursacht worden wäre, würde für den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers § 645 Abs. 1 BGB gelten. In dieser Vorschrift geht es zwar um den hier nicht einschlägigen Vergütungsanspruch des Werkunternehmers. Wenn jedoch der Mangel auf eine Einwirkung des Auftraggebers oder aus dessen Sphäre zurückzuführen ist, steht dem Werkunternehmer gegen den Besteller/Auftraggeber gemäß § 645 Abs. 2 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verschlechterung des Werks vor Gefahrübergang ein der Gewährleistung entgegenlaufender Schadensersatzanspruch zu (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 82. A., § 645 Rn. 10; BeckOGK/Lasch, 1.10.2022, BGB § 645 Rn. 54; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. A., § 7 Rn. 16). Für die Pflichtverletzung des Auftraggebers, die in der Verschlechterung des Werks des Auftragnehmers aus der Sphäre des Auftraggebers zwischen Errichtung und Abnahme besteht, ist nach den allgemeinen Grundsätzen der Auftragnehmer und damit hier die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

Die Beklagte trägt daher die Beweislast für ihre Behauptung, dass die Steckverbindung des Badewannen-Abflussrohrs von ihr ordnungsgemäß erstellt und noch vor dem Einmauern der Badewanne durch eine Handlung der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen wieder auseinandergezogen wurde.

c. Diese Überzeugung vermochte sich der Senat nach Wiederholung der Beweisaufnahme nicht zu bilden:

aa. Die Beklagte und die Streithelferin ### GmbH bringen vor, dass der für die Streithelferin tätige Zeuge ### das HT-Rohr beim Setzen der Wanne ordnungsgemäß zusammengesetzt habe. Dass das Rohr bei Öffnung der Wannen-Einmauerung nach dem Wasserschaden nicht mehr ordnungsgemäß zusammengesteckt gewesen sei, könne nur dadurch erklärt werden, dass die Wanne zwischen dem Setzen der Wanne durch den Zeugen ### und dem Einmauern der Wanne am Folgetag durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen verschoben worden sei mit der Folge, dass das HT-Rohr auseinandergezogen wurde.

Die Streithelferin ### GmbH hat vorgebracht, dass sich der Zeuge ### daran erinnere, dass die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen nach Einmauerung der Wanne in der Wohnung 1.9 die Anweisung gegeben hätten, dass die Wannen in den übrigen Wohnungen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingemauert gewesen seien, um 10 cm abweichend vom Plan gesetzt werden sollen; deshalb geht sie davon aus, dass die Wanne in der Wohnung 1.9 in der Zeit zwischen Setzen der Wanne durch den Zeugen ### und dem Einmauern verschoben worden sein müsse.

Die Klägerin trägt vor, dass die Festlegung der Abstände für die Wannen in allen Wohnungen gleichzeitig erfolgt sei, ein Plan hierzu sei ihr nicht bekannt. Nach dem Schluss der letzten Verhandlung beim Landgericht brachte sie im nachgelassenen Schriftsatz vom 24.1.2022 vor, dass die Position bei einem Termin auf der Baustelle mit den als Zeugen benannten ###, ###, ### und ### festgelegt worden sei; die Wanne in der Wohnung 1.9 sei zu diesem Zeitpunkt aufgestellt, aber noch nicht arretiert gewesen (Beweisantritt alle Zeugen außer ###, 255 LGA). Die Klägerin bestreitet, dass der Zeuge ### das Rohr ordnungsgemäß montiert habe; die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen hätten die Wanne nicht bewegt.

bb. In der mündlichen Verhandlung stellten die Parteien, nachdem der Senat ihnen die als Anlage Kl. BB2 vorgelegten Pläne vorgehalten hatte, unstreitig, dass sich die Wohnung 1.9, in der der streitgegenständliche Wasserschaden geschah, im 3. OG befindet und nicht, wie ursprünglich vorgetragen, im 1. OG.

aaa. Der Zeuge ### gab an, er habe jedenfalls die Wannen im 1. bis 3. OG nach einem Anruf der Bauleitung gesetzt; einen Plan hierfür habe es nicht gegeben, er habe die Wannen ohne Rücksprache so gesetzt, dass sich der Ablauf mittig unter der Armatur befunden habe. Er habe die Wannen befestigt, den Ablauf montiert und verbunden und durch Befüllen die Dichtigkeit geprüft. Dann sei er gegangen und habe dann die telefonische Aufforderung der Bauleitung erhalten, 2 Wannen um 7 bis 8 cm Richtung Tür zu versetzen. Er habe deshalb die Wannen im 2. und 3. Stock versetzt, während die Wanne im 1. Stock bereits eingemauert gewesen sei und er sie deshalb nicht mehr habe versetzen können. Diese Wanne habe er mittig montiert und nach rechts versetzt. Sie müsse daher verschoben worden sein, weil sich der Ablauf jetzt nicht mehr mittig unter der Armatur befinde. Auf Vorhalt, dass der Wasserschaden nach dem Vorbringen in der heutigen Verhandlung im 3. Stock gewesen sein müsse, erklärte er, dies nicht mehr nachvollziehen zu können, er sei davon ausgegangen, dass die von ihm nicht mehr versetzte, da eingemauerte Wanne diejenige im 1. Stock gewesen sei. Die Lage der Wanne in der Wohnung mit dem Wasserschaden sei nicht so, wie er sie ursprünglich gesetzt habe, sondern so, wie bei den anderen Wannen, die er nach dem Setzen verschoben habe. Er habe nur 2 Wannen versetzt; wenn nunmehr alle gleich positioniert seien, müsse die dritte von einer anderen Person versetzt worden sein.

bbb. Die Aussage des Zeugen ### ist nicht so überzeugend, dass der Senat hierauf die Überzeugung stützen könnte, dass die Wanne in der Wohnung 1.9 durch ein den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnendes Verhalten verschoben wurde mit der Folge, dass dabei der Ablauf auseinandergezogen wurde.

Hiergegen spricht schon, dass der Wasserschaden nach dem unstreitigen Vorbringen in der Berufungsverhandlung im 3. OG war und nicht im 1. OG geschah und dass der Zeuge davon ausging, dass er die Wanne im 3. OG selbst um einige Zentimeter versetzt habe. Schon danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge das Ablaufrohr selbst durch das nachträgliche Versetzen auseinandergezogen hat – auch wenn er angab, er habe im Rahmen des Versetzens der beiden Wannen den jeweiligen Anschluss angepasst.

Gegen die Aussage des Zeugen ### spricht zudem, dass sich der Zeuge ### nicht an das nachträgliche Versetzen der Wannen erinnern konnte, obwohl er bei dem Bauvorhaben als Bauleiter der Beklagten eingesetzt war und der Zeuge ### erklärte, dass die Anweisung, die Wannen zu versetzen, vom Bauleiter gekommen sei; der Zeuge ### erklärte, er habe Herrn ### nicht angewiesen, Wannen zu versetzen. Er gab zudem an, dass eine solche Anweisung zu einem Regiebericht und zur Berechnung der dadurch verursachten Mehrkosten geführt hätte. Nachdem es unstreitig weder einen solchen Regiebericht gibt noch Kosten für diese vom Zeugen ### behauptete nachträgliche Anordnung berechnet wurden, spricht auch dieser Umstand gegen die Angaben des Zeugen ###.

Der Zeuge ### – einer der Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen – gab an, dass die Position der Wannen bei einer Besprechung in der Wohnung 1.1 im 1. Stock festgelegt worden sei; dabei seien er selbst, Herr ###, Herr ### und Herr ### (ein weiterer Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen) anwesend gewesen. Eine nachträgliche Anordnung zum Versetzen von Wannen sei weder von ihm noch von Herrn ### gekommen. Er selbst habe keine Wanne verschoben, er sei Kaufmann und damals nicht handwerklich auf der Baustelle tätig geworden; dies habe ihm auch Herr ### versichert.

Somit haben die drei vernommenen Zeugen hinsichtlich der Frage, wie die Position der Wannen festgelegt wurden, jeweils unterschiedliche Angaben gemacht. Aufgrund der aufgezeigten Umstände, die gegen die vom Zeugen ### geschilderte Version sprechen, kann sich der Senat nicht die Überzeugung bilden, dass die streitgegenständliche Wanne durch die Geschäftsführer der Versicherungsnehmerinnen verschoben wurde, da es hierfür keine objektiv verifizierbaren Anhaltspunkte gibt; auch wenn es darauf auf Grund der Beweislastverteilung nicht ankommt, spricht letztlich mehr dafür, dass der Wasserschaden durch einen Montagefehler verursacht wurde.

ccc. Damit kann die Beklagte jedenfalls nicht beweisen, dass die zum Wasserschaden führende Undichtigkeit im Ablauf der Wanne in der Wohnung 1.9 durch ein den Versicherungsnehmerinnen zuzurechnendes Verhalten verursacht wurde.

d. Nachdem die Beklagte diesen Beweis nicht führen kann, hat der Senat davon auszugehen, dass der Wasserschaden durch einen im Zeitpunkt der Abnahme vorliegenden Mangel der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung verursacht wurde. Die Beklagte haften daher für die durch den Wasserschaden verursachten Schäden gem. §§ 13 Abs. 5 Nr. 7, Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B.

2. Die Klägerin macht 55.927,93 € für diesen Wasserschaden geltend, der in der Anlage K11 aufgelistet ist. Hiervon sind 55.927,93 € ersatzfähig:

Der geltend gemachte Betrag ergibt sich aus den in der Anlage K11 aufgelisteten Kosten (53.244,48 €) zzgl. der auf S. 8 der Klagschrift erwähnten nachträglichen Zahlung von 2.683,45 € an die Fa. ###.

Die Beklagte hat in der Klagerwiderung lediglich bestritten, dass bei Entdeckung des Schadens fast in der gesamten Wohnung die Innenwände im fußbodennahen Bereich, verdeckt durch Fußleisten, verschimmelt gewesen seien. Sie sah vorläufig ausdrücklich von einer Stellungnahme zur Höhe der Schäden ab und hat damit nicht bestritten, dass die sich aus der Anlage K11 und den damit vorgelegten Rechnungen im Einzelnen ergebenden Kosten durch den Wasserschaden verursacht wurden. Im Berufungsverfahren hat sie ausdrücklich klargestellt, dass sie die Schadenshöhe nicht bestritten habe (Schriftsatz vom 12.12.2022).

Die Streithelferin ### hat eingewandt, der in der Anlage K11 abgerechnete Aufwand von 2.052,75 € für eigenen Aufwand (der Versicherungsnehmerinnen) sei nicht ersatzfähig. Wie die Streithelferin auf diesen Betrag kommt, ist für den Senat nicht nachvollziehbar und die Streithelferin hat dies auch nach dem entsprechenden Hinweis in der Berufungsverhandlung nicht näher erläutert. Der Senat geht daher – wie in der Berufungsverhandlung erörtert – davon aus, dass sich dies auf die Position „Bauleitung ###“ (1.000 €) in der Anlage K11 bezieht. Nachdem die Klägerin nicht vorgetragen hat, welche Tätigkeit dieser Position zu Grunde liegt, ist ihr Vorbringen insofern unschlüssig und dieser Betrag nicht ersatzfähig.

Davon abgesehen ist die in der Anlage K11 enthaltene Auflistung unter Berücksichtigung der mit der Anlage K11 hierzu vorgelegten Belege nachvollziehbar, was einen Anspruch von (55.927,93 € ./. 1.000 € =) 54.927,93 € ergibt.

Nachdem die Klägerin aufgrund der bestehenden Gebäudeversicherung diese Kosten unstreitig übernommen hat, ist der Anspruch der Versicherungsnehmerinnen gegen die Beklagte gem. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG auf die Klägerin übergegangen

Hinsichtlich des Wasserschadens in der Wohnung 1.7 des Gebäudes Nr. ### ist die Berufung unbegründet, weil nicht feststellbar ist, dass dieser Wasserschaden durch einen Mangel verursacht wurde, der im Zeitpunkt der Abnahme bereits vorlag.

1. Auch bei dieser Wohnung ist davon auszugehen, dass die unstreitig vorliegende Abnahme der Leistungen der Beklagten spätestens bis zur Übergabe der Wohnung an den Mieter am 16.4.2018 erfolgt ist.

2. Das Landgericht kam zum Ergebnis, dass der Wasserschaden in dieser Wohnung durch ein Loch in der Duschrinne der Wohnung 1.7 verursacht wurde, dessen Verursacher nicht habe festgestellt werden können. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass die Duschrinne von vornherein mit dem Loch montiert worden sei. Dass dieses Loch durch eine herabfallende Fliesenscherbe verursacht worden sei, halte das Gericht für ausgeschlossen.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist hinsichtlich dieses Wasserschadens überzeugend und für das Berufungsgericht gem. § 529 Abs. 1 ZPO bindend. Das Berufungsgericht ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dies wäre dann der Fall, wenn das Erstgericht bei seiner Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hätte oder die Feststellungen fehler- oder lückenhaft wären (BGH NJW 2004, 1876, Rn. 8 ff.). Dahingehende Fehler des Erstgerichts bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben sich im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für das Loch in der Duschrinne weder aus dem Vorbringen der Klägerin noch aus der von Amts wegen vorzunehmenden Überprüfung durch das Berufungsgericht (vgl. BGH, NJW 2005, 983).

a. Dass Ursache für den Wasserschaden das auf dem Bild auf S. 201 der LG-Akte erkennbare Loch in der Ablaufrinne der Dusche war, hatte die Beklagte zwar erstinstanzlich bestritten, sie bestreitet dies jedoch in der Berufung nicht mehr. Die Ursache ist nach den Angaben der Zeugen eindeutig, zumal es unbestritten nach Austausch der Rinne keinen weiteren Wasserschaden in diesem Bereich gab.

Die Ablaufrinne befindet sich am Boden der Dusche, sie ist normalerweise durch eine Abdeckung verdeckt.

b. Das Landgericht kam zum Ergebnis, dass nicht feststellbar sei, dass dieser Mangel schon im Zeitpunkt der Abnahme vorlag. Die Überlegung der Zeugen ### und ###, dass das Loch durch eine herabfallende Fliese verursacht worden sei, könne ausgeschlossen werden, da die Form des Lochs hierzu nicht passe; vieles spreche dafür, dass eine deliktische Handlung vorliege, und es könne nicht aufgeklärt werden, zu welchem Zeitpunkt dies geschehen sei.

c. Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, dass weder der Zeuge ### noch die Mieter das Loch eingeschlagen hätten. Das Loch sei erst entdeckt worden, nachdem der darin befindliche Bauschutt auf der Suche nach der Ursache des Wasserschadens aus der Rinne geräumt worden sei.

d. Wie und zu welchem Zeitpunkt das Loch in der Rinne entstand, ist ungeklärt, was zu Lasten dessen geht, den die Beweislast trifft – dies ist nach Abnahme die Klägerin:

Das Landgericht hat nachvollziehbar ausgeführt, dass eine erhebliche Krafteinwirkung erforderlich sei, um das Loch zu verursachen. Auf dem Bild auf S. 201 der LG-Akte ist erkennbar – insbesondere bei Vergrößerung -, dass das Material um das Loch herum viereckig eingedrückt ist; das Landgericht hat die vom Zeugen ### vorgelegte Rinne in Augenschein genommen und festgestellt, dass eine deutliche Auswölbung nach unten erkennbar sei. Die Zeugen ### und ### gaben an, dass sie eine hineinfallende Fliesenscherbe für ausgeschlossen halten; dies wird in der Berufung auch von keiner Seite geltend gemacht und ist jedenfalls nicht feststellbar. Der Zeuge ### – der die Rinne als Mitarbeiter der Streithelferin ### eingebaut und bei der Entdeckung des Lochs dabei war – gab an, dass dies für ihn nur mutwillig erklärbar sei. Der Zeuge ### gab an, dass das Loch nach Entfernen der Abdeckung nicht sofort erkennbar gewesen sei, da aus der Rinne erst „Baudreck“ habe entfernt werden müssen. Wenn man davon ausgeht, dass in der Rinne noch „Baudreck“ lag und das Loch darunter verdeckte, würde dies zwar dafür sprechen, dass das Loch bereits vor Fertigstellung des Bades vorhanden war. Dagegen spricht allerdings, dass der Zeuge ### erklärte, dass mit der Baureinigung die Fa. ### beauftragt gewesen sei, die auch die Anweisung gehabt habe, die Abflüsse zu reinigen; zudem gab er an, dass den Mietern bei der Übergabe normalerweise gezeigt werde, wie das Haarsieb gereinigt wird, wozu die Abdeckung der Rinne geöffnet werden müsse. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass der Ablauf im vorliegenden Fall anders war als vom Zeugen ### als üblich geschildert. Daher hätte es nach Angaben des Zeugen ### bei normalem Ablauf zwei Gelegenheiten geben müssen, bei denen zumindest der „Baudreck“ in der Rinne (sofern er bei Übergabe an die Mieter schon vorhanden war) und möglicherweise auch das Loch hätten auffallen müssen. Berücksichtigt man dies, gibt es keine Möglichkeit, sich allein aufgrund des Vorhandenseins von „Baudrecks“ in der Rinne eine Überzeugung davon zu bilden, dass das Loch schon vor der Übergabe an die Mieter vorhanden gewesen sein muss.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich des Lochs in der Rinne ist daher überzeugend und der Senat ist gem. § 529 Abs. 1 ZPO hieran gebunden.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten sind als Mangelfolgeschaden gem. § 13 Abs. 7 Nr. 3 S. 1 VOB/B ersatzfähig.

Die streitgegenständlichen Ansprüche wurden vorgerichtlich durch Anwaltsschreiben vom 23.9.2019 (Anlage K15) geltend gemacht. Die Beklagte kann diesem Anspruch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Klägerin angesichts des Vorhandenseins einer eigenen Rechtsabteilung für die Aufforderung zum Schadensausgleich auf keinen Anwalt angewiesen war. Der Umstand, dass eine Versicherung über eine Rechtsabteilung verfügt und Volljuristen beschäftigt, steht der Ersatzfähigkeit vorgerichtlicher Anwaltskosten im vorliegenden Fall nicht entgegen, da es um Ansprüche aus einem Bauvertrag geht und nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Versicherung Juristen beschäftigt, die mit der Materie des Baurechts vertraut sind.

Ersatzfähig ist eine 1,3-Gebühr zzgl. Auslagenpauschale aus einem Geschäftswert in Höhe des begründeten Anspruchs (54.927,93 €). Die geltend gemachte Mehrwertsteuer ist angesichts der sich aus der Rechtsform ergebenden Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin nicht ersatzfähig. Auf der Grundlage der bis 31.12.2020 geltenden Fassung des RVG besteht daher der geltend gemachte Freistellungsanspruch i.H.v. 1.642,40 €.

Verzugszinsen schuldet die Beklagte ab dem geltend gemachten Zeitpunkt (8.10.2019), da im Anwaltsschreiben vom 23.9.2019 (Anlage K15) eine Zahlungsfrist bis 7.10.2019 gesetzt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1,709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind: Die entscheidungserheblichen rechtlichen Fragen sind höchstrichterlich geklärt bzw. die Beurteilung hängen von auf den Einzelfall bezogenen Wertungsentscheidungen ab.