Team KITA Verschiedenheit möglicher pädagogischer Konzepte bei dem Betrieb einer Kindertagesstätte führt nicht zur teilfunktionalen Ausschreibung

Eine funktionale oder teilfunktionale Ausschreibung liegt vor, wenn Bieter den Leistungsgegenstand zunächst selbst im Detail ermitteln oder sogar selbst planen müssen. Allein die Verschiedenheit möglicher pädagogischer Konzepte bei dem Betrieb einer Kindertagesstätte führt nicht dazu, dass, bei ansonsten detailliert vorgegebenen Anforderungen auf einem hohen Qualitätsniveau, eine teilfunktionale Ausschreibung vorliegt. Der Preis ist als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig.

VK Lüneburg, Beschluss vom 27.04.2020, VgK – 04 / 2020

Begründung:

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Vergabebekanntmachung vom XXX 2020 den Betrieb der Kindertagesstätte (Kita) XXX in XXX europaweit im offenen Verfahren nach Maßgabe der VgV ausgeschrieben. Nach Ziffer 11.2.4) der Bekanntmachung sollte das Kitagebäude durch die Antragsgegnerin errichtet und durch einen Träger der freien Jugendhilfe betrieben werden. Ziel der Ausschreibung war der Abschluss eines Betreibervertrages mit einer Laufzeit von zunächst 10 Jahren ab Beginn des Vollbetriebs mit einer einseitigen Verlängerungsoption seitens der Antragsgegnerin von zweimal 5 Jahren. Nach Ziffer 11.2.5) der Bekanntmachung war das einzige Zuschlagskriterium der Preis. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war nach Ziffer IV.2.2) der Bekanntmachung zunächst der XXX 2020 vorgesehen, diese Frist wurde im weiteren Verfahrensverlauf auf den XXX 2020 und sodann als Reaktion auf das Nachprüfungsverfahren auf den XXX 2020 verlängert.

Die zu den Vergabeunterlagen gehörende Leistungsbeschreibung (Teil B der Vergabeunterlagen) enthielt unter den Buchstaben A. bis D. verschiedene qualitative und quantitative Vorgaben bzw. Anforderungen an den Betrieb der Kita:

– So war im Abschnitt C.I. der Leistungsbeschreibung die Anzahl und die Größe der zu betreibenden Krippen- und Kindergartengruppen geregelt.

– In Abschnitt C.II war hinsichtlich der Ausgestaltung des Pädagogischen Konzepts geregelt, dass dieses den inhaltlichen Anforderungen des KiTaG und den konkretisierenden Empfehlungen des Kultusministeriums zu entsprechen habe.

– In Abschnitt C.IV. der Leistungsbeschreibung waren detailliert die einzuhaltenden Öffnungszeiten je Gruppe und die vom Betreiber bei Bedarf zu ermöglichenden Randzeitenbetreuungen geregelt. Im Weiteren waren dort die Schließzeiten in den Sommerferien, zwischen Weihnachten und Neujahr und für Aus- und Fortbildungszwecke geregelt.

* In Abschnitt C.V. war hinsichtlich des Mittagessens geregelt, dass dieses dem Qualitätsstandard der Deutschen Gesellschaft für Ernährung in Tageseinrichtungen für Kinder (DGE-Standard) zu entsprechen habe und dass die Kosten von den Erziehungsberechtigten zu tragen und vom Betreiber von diesen einzuziehen seien.

* In Abschnitt C.VI. war geregelt, dass der Einsatz des Personals durch den Betreiber nach den Mindestvorgaben des nds. KiTaG und der dazu ergangenen Durchführungsverordnung zu erfolgen habe.

Hinsichtlich der in der Leistungsbeschreibung festgelegten qualitativen und quantitativen Anforderungen enthielt der abzuschließende Betreibervertrag (Anlage B01 zur Leistungsbeschreibung) verschiedene Regelungen zu deren Kontrolle bzw. Sanktionierung bei deren Nichteinhaltung. So behielt sich die Antragsgegnerin nach § 21 Abs. 1 und 2 des Betreibervertrages vor, unangekündigte Kontrollen vor Ort vorzunehmen. Das von dem Betreiber verfolgte pädagogische Konzept, welches nach den Vorgaben des Abschnitts C.II der Leistungsbeschreibung aufzustellen war, konnte von der Antragsgegnerin nach § 7 des Betreibervertrages regelmäßig überprüft werden. Zudem hatte der Betreiber nach § 20 Abs. 5 und 6 des Betreibervertrages jährlich über den Stand der Umsetzung seines pädagogischen Konzepts und den Vorgängen hinsichtlich seines Qualitäts- und Beschwerdemanagements zu berichten. Und schließlich waren nach § 21 Abs. 4 des Betreibervertrags verschiedene Verstöße, u. a. zum Betrieb gemäß der Leistungsbeschreibung und zur Personalbereitstellung im erforderlichen Umfang vertragsstrafenbewehrt.

Zu den Vergabeunterlagen gehörte u. a. ein Personaleinsatzplan (Anlage C05) und ein Preisblatt (Anlage C06). Diese waren von den Bietern nach näherer dortiger Maßgabe zu befüllen und mit dem Angebot einzureichen. Aus dem Preisblatt ergaben sich die monatlichen Kosten pro betreuter Gruppe bzw. für die Kita-Leitung. Die Kosten setzten sich aus den Personalkosten laut Personaleinsatzplan und den sonstigen Kosten wie Betriebsmaterialien und Verwaltungskosten zusammen, die getrennt auszuweisen waren.

Nach § 17 Abs. 2 des Betreibervertrages („Deckelung der Personalkosten“) sollten die angegebenen Personalkosten pro Monat und Gruppe als Maximalbetrag für das Haushaltsjahr 2021 festgesetzt, d. h. gedeckelt werden. Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 und 4 des Betreibervertrages sollte eine Erhöhung dieses Maximalbetrages ab dem Haushaltsjahr 2022 ausnahmsweise u. a. dann möglich sein, wenn es zu einem Tarifvertragswechsel des Betreibers kommt (Nr. 3) oder eine Tariferhöhung des vom Betreiber angewandten Tarifvertrages erfolgt (Nr. 4).

Während der Angebotsfrist wurden zahlreiche Bieterfragen gestellt, die von der Antragsgegnerin beantwortet und allen Bietern in Form eines laufend aktualisierten Frage- und Antwortkatalogs zur Verfügung gestellt wurde.

Nachdem der Antragsteller zunächst im Rahmen der Bieterfragen geklärt wissen wollte, wie bei nicht planbaren Personalausfällen mit höher eingruppierten Nachbesetzungen im Zusammenhang mit der Personalkostendeckelung des § 17 Betreibervertrags umgegangen werden solle (Bieterfrage 6 vom 25. Februar 2020), stellte er am 9. März 2020 die folgende Bieterfrage 10: „Bezugnehmend auf Ihre Erläuterungen zur tariflichen Eingruppierung des Personals sowie der Kalkulation stellt sich hier die generelle Frage, inwieweit ein Unternehmen mit Tarifbindung bei der Abgabe eines Angebots nicht gegenüber Unternehmen OHNE Tarifbindung faktisch benachteiligt wird.

Selbst die Stadt XXX unterliegt in ihrer eigenen Tarifkultur dem TVÖD und wäre bei einem Eigenbetrieb tariflicher Steigerungen und eben auch tariflicher Eingruppierungen (in Stufen) ausgesetzt, im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen sowie des Betreibervertrags wird dies aber bewusst ausgeschlossen. Insofern betrachten wir hier Bieter mit einem Tarifvertrag im Rahmen der Kalkulation und der Maßgabe, dass 100 % Kriterium der Preis ist, als benachteiligt, vor allem bei einer Laufzeit von 10 Jahren.

Wie kann dieser faktische Nachteil im Rahmen der Ausschreibung dargelegt und durch das Kriterium „Preis“ berücksichtigt werden?“

Auf die Bieterfrage hin teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben vom 10. März 2020 mit, dass sie die Bieterfrage als Verfahrensrüge i. S. v.
§160 GWB aufgefasst habe und wies diese zurück.

Hinsichtlich des in Bieterfrage 6 angesprochenen Risikos, dass eventuelle Nachbesetzungen nicht zu den Konditionen erfolgen könnten, die der Angebotskalkulation zu Grunde gelegen hätten, finde eine Benachteiligung tarifgebundener Unternehmen nicht statt. Denn tariflich nicht gebundene Unternehmen würde dieses Risiko gleichermaßen treffen. Tarifgebundene Unternehmen hätten allerdings insoweit einen Vorteil, dass tarifliche Gehaltssteigerungen oder Steigerungen bei einem Tarifvertragswechsel nach § 17 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 u. 4 ausdrücklich zu einer Erhöhung der ansatzfähigen Personalkosten führen können. Nicht tarifgebundenen Unternehmen stünde diese Möglichkeit nicht zur Verfügung. Vielmehr resultiere aus den genannten Regelungen gerade eine im Rahmen von § 127 Abs. 1 GWB zulässige Besserstellung von Unternehmen, die tarifvertraglich geregelte Gehälter zahlen würden. Sie habe insoweit auch keine Veranlassung, die Vergabeunterlagen bezüglich der Wertungssystematik zu ändern.

Nachdem der Antragsteller das Vergabeverfahren – nunmehr mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23. März 2020 – erneut rügte und die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin diese am darauf folgenden Tag zurückwies, beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. März 2020 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig.

Alle formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Insbesondere sei der hier relevante Schwellenwert für den Auftrag von 750.000 € überschritten. Die Antragsgegnerin selbst habe den Gesamtauftragswert in der Vergabebekanntmachung mit XXX € beziffert. Der Antragsteller sei auch antragsbefugt. Er betreibe Kindertagesstätten und beabsichtige, ein Angebot in dem noch laufenden Ausschreibungsverfahren abzugeben. Damit sei das erforderliche Interesse an dem Auftrag gemäß § 160 Abs. 2 GWB nachgewiesen. Und schließlich habe der Antragsteller die von ihm geltend gemachten Vergabeverstöße auch innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr.4 GWB gerügt.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Die Antragsgegnerin habe im Rahmen der hier gegenständlichen Ausschreibung gegen § 127 GWB verstoßen, weil im vorliegenden Verfahren das wirtschaftlichste Angebot nicht allein anhand des Angebotspreises ermittelt werden dürfe. Dies verletze die Rechte des Antragsstellers gemäß § 97 Abs. 6 GWB.

Der streitgegenständliche Auftrag beruhe auf einer funktional beschriebenen Leistung. Der Betrieb einer Kindertageseinrichtung könne aufgrund seiner individuellen Konzeption grundsätzlich nur funktional beschrieben werden. Die Bestimmung des niedrigsten Preises als einziges Zuschlagskriterium sei vergaberechtlich nur dann zulässig, wenn die ausgeschriebene Leistung in allen für die Zuschlagsentscheidung in Betracht kommenden Punkten in der Leistungsbeschreibung und den übrigen Ausschreibungsunterlagen hinreichend genau definiert worden sei. Liege eine funktionale oder teilfunktionale Ausschreibung vor, dürfe der Zuschlag nicht allein anhand des Preises erteilt werden.

Der Betrieb der streitgegenständlichen Kindertagestätte wurde vorliegend ausweislich der Vergabeunterlagen funktional ausgeschrieben. Funktionale Ausschreibungen zeichneten sich im Gegensatz zu Ausschreibungen mit konstruktiver Leistungsbeschreibung dadurch aus, dass der Auftraggeber dem Bieter bestimmte Aufgaben der Planung und Konzeptionierung überträgt, weil die zu beschaffende Leistung nicht näher beschrieben werden kann. Das Betreiben einer Kindertagesstätte sei eine komplexe und organisatorisch geprägte Aufgabe. Generell genieße der Betreiber einen gestalterischen Freiraum bei der Erstellung eines Konzeptes, während der Auftraggeber lediglich Mindestvorgaben festsetze. Es handele sich um eine Kreativleistung, die einer Beschreibung in Einzelschritten nicht zugänglich sei. Der Umgang mit Kindern, die Umsetzung eines pädagogischen Konzeptes erforderten von den beteiligten Personen das spontane Eingehen auf die konkrete Situation. Die Aufgabe des Kita-Betriebs entspreche damit viel eher dem Auftrag zur Planung eines Bauwerks als demjenigen der Bauausführung.

Vor diesem Hintergrund sehe die Leistungsbeschreibung zum Betrieb der Kita zur Entwicklung des pädagogischen Konzepts unter C.II nur Mindestinhalte vor, die Teil des Konzepts sein sollen. Die Entscheidung, wie das pädagogische Konzept ausgestaltet werden soll und damit die detaillierte Lösung mit Methoden, Techniken u. Ä. obliege jedoch dem Betreiber. Diesbezüglich argumentiere die Antragsgegnerin in ihrer Rügeerwiderung vom 23. März 2020 damit, dass das pädagogische Konzept den gesetzlichen Normierungen in den §§ 2 und 3 Gesetz über Tageseinrichtungen für Kinder (KiTaG) entsprechen müsse und den „Orientierungsplan für Bildung und Erziehung im Elementarbereich niedersächsischer Tageseinrichtungen“ berücksichtigen müsse. Dies ändere jedoch nichts an dem gestalterischen Freiraum des Betreibers. § 2 KiTaG gebe lediglich die Aufgaben und Ziele von Tageseinrichtungen und damit die Rahmenbedingungen vor, während § 3 KiTaG insbesondere die Verantwortung der Gemeinden in diesem Bereich statuiere. Die Verantwortung des Betreibers für die Ausarbeitung eines konkreten Konzepts bleibe jedoch davon unberührt.

Gleiches gelte bezüglich der Erstellung eines Konzeptes für die Versorgung der Kinder mit Mittagessen, die vom Betreiber ausweislich Ziffer C.V der Leistungsbeschreibung geschuldet werde. Ziel sei es danach, eine gesunde und abwechslungsreiche Ernährung zu gewährleisten. Die konkrete Ausgestaltung, die unter anderem Organisation und Bestandteile der Mahlzeiten betreffe, obliege aber dem Betreiber selbst. Diesbezüglich genieße er weitreichende planerische Gestaltungsspielräume.

Aufgrund des Mangels an jeglichen qualitativen Zuschlagskriterien werde mit der Festsetzung des niedrigsten Preises als alleiniges Zuschlagskriterium der vergaberechtliche Grundsatz, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot gemäß
§127 GWB zu erteilen, verletzt.

Hinzu komme, dass die Antragsgegnerin die Wertung des Preises fast vollständig auf die Personalkosten der Bieter reduziere. Alle übrigen Aufwendungen, die der Betreiber neben den Personalkosten zu tragen habe, würden entweder keine Differenzierung in der Höhe der Kosten zulassen oder aber eine Differenz jedenfalls in der Gesamtbetrachtung keinen Ausschlag geben, da die Personalkosten ca. 90 % sämtlicher Kosten ausmachten.

Die Reduktion des Wertungspreises auf die Personalkosten habe zur Folge, dass nicht tarifgebundene Bieter einen uneinholbaren Vorsprung in der Bewertung gegenüber tarifgebundenen Bietern erhielten. Es sei allgemein bekannt, dass nicht tarifgebundene Betreiber von Kindertagestätten ca. 15 % geringere Personalkosten hätten als tarifgebundene Betreiber wie der Antragsteller. Da der Antragsteller den höheren Preis nicht durch höhere Qualität ausgleichen könne, sei es auf Grundlage des streitgegenständlichen Bewertungssystems ausgeschlossen, dass der Antragsteller oder ein anderer tarifgebundener Bieter den Auftrag erhalten könne. Dies verstoße allerdings eklatant gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung vom 17. April 2020 in diesem Zusammenhang vorgetragen habe, der Antragssteller habe sich bei einer vergleichbaren Ausschreibung, nämlich der Kita XXX, bei der der Zuschlag ebenfalls auf das preislich günstigste Angebot erteilt worden sei, durchgesetzt und könne schon deshalb nicht benachteiligt sein, greife dies nicht durch. Denn die Antragsgegnerin verschweige, dass es in dieser Ausschreibung keinen Wettbewerb gegeben habe, da der Antragsteller der einzige Bieter gewesen sei, der ein Angebot abgegeben habe. Aus diesem Grund habe dort kein preislicher Wettbewerb stattgefunden, in dem sich die offensichtliche Benachteiligung des Antragstellers hätte zeigen können.

Der Antragsteller beantragt,

  1. die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 160 ff. GWB,
  2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die im Amtsblatt der Europäischen Union am XXX 2020 bekannt gemachte Ausschreibung zu der Referenznummer XXX aufzuheben, und die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Leistungen in einem vergaberechtskonformem Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben,
  3. dem Antragsteller gemäß § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,
  4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Antragstellers für notwendig zu erklären,
  5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

  1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
  2. dem Antragsteller die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
  3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

Der Nachprüfungsantrag sei schon deshalb unbegründet, weil der Antragsteller irrigerweise davon ausgehe, es handele sich um eine funktionale Leistungsbeschreibung.

Eine funktionale Leistungsbeschreibung im Sinne einer zu lösenden Aufgabe gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2. Alt. VgV liege nach allgemein anerkanntem Verständnis des Begriffs vor, wenn der Auftraggeber lediglich das Ziel vorgebe, das mit den zur Vergabe anstehenden Leistungen erreicht werden solle, nicht jedoch den Weg zur Zielerreichung. Die Antragsgegnerin habe aber in den Vergabeunterlagen bis ins Detail Vorgaben definiert und insbesondere die Anzahl und Größe der Gruppen, die Öffnungs- und Schließzeiten sowie die Personalausstattung vorgegeben. Dabei handele es sich ausnahmslos um Zahlenangaben, mithin Leistungsanforderungen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1. Alt. VgV.

Soweit der Antragsteller zutreffend darauf verweise, dass dem Betreiber Spielräume bei der Ausgestaltung des pädagogischen Konzeptes und des Mittagessensangebots verbleiben würden, führe dies ebenfalls nicht zu der Annahme einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Die Antragsgegnerin habe diesbezüglich in den Abschnitten C.II und C.V der Leistungsbeschreibung hinreichend detaillierte Vorgaben an die Ausgestaltung dieser Leistungsbestandteile aufgenommen. Diesbezüglich handele es sich um Funktionsanforderungen im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 1. Alt. VgV.

Eine reine Preisbewertung sei per se und auch im konkreten Fall zulässig.

Aus dem seit 18. April 2016 gültigen Wortlaut des § 127 Abs. 1 Satz 4 GWB gehe diesbezüglich eindeutig hervor, dass zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses neben dem Preis „auch“ qualitative, soziale oder umweltbezogene Aspekte berücksichtigt werden „können“. Danach müssen diese zusätzlichen Aspekte vom Auftraggeber nicht verwendet werden. Somit sei grundsätzlich der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium zulässig. Die von dem Antragsteller zur Begründung seiner Auffassung angeführte Rechtsprechung bezöge sich aber ausnahmslos auf Vergabeverfahren, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der vorgenannten Regelung eingeleitet worden seien, d. h. noch unter Geltung der Regelungen des GWB a. F. Und im Weiteren beträfen, soweit ersichtlich, alle angeführten Entscheidungen Bauleistungen und nicht – wie hier – Dienstleistungen. Und drittens gehe es in diesen Entscheidungen jeweils um Leistungsbeschreibungen, die funktional ausgestaltet waren, was hier nicht der Fall sei.

Selbst wenn man vorliegend von einer teilfunktionalen Ausschreibung ausgehen wollte, habe die Antragsgegnerin sichergestellt, dass vergleichbare Angebote zu erwarten seien. Denn die von dem Antragssteller angeführten Spielräume hinsichtlich des pädagogischen Konzeptes und des Mittagessens hätten keine Auswirkungen auf die zu kalkulierende Personalausstattung und damit auf die Personalkosten, die zutreffend vom Antragsteller als dominierender Faktor im Rahmen der Angebotswertung identifiziert worden seien.

Ganz offensichtlich werde der nicht gegebene Zusammenhang hinsichtlich der Regelungen bezüglich des Mittagessens. Wie aus dem Abschnitt C.V der Leistungsbeschreibung hervorgehe, handele es sich dabei um einen „durchlaufenden Posten“, denn der Betreiber sei verpflichtet, die Kosten für das Mittagessen vollständig über Beiträge von den Eltern der betreuten Kinder zu decken. Gleiches gelte auch für die verbleibenden Spielräume hinsichtlich der Ausgestaltung des pädagogischen Konzeptes, die keine Auswirkungen auf die Vergleichbarkeit der Angebote hätten. Jeder Bieter müsse die Besetzung der Gruppen entsprechend der ausführlichen Vorgaben des KiTaG hinsichtlich der Qualifikation und des zeitlichen Umfangs einplanen und anbieten. Die daraus resultierenden Personalkosten seien aber unabhängig davon, welches pädagogische Konzept die jeweiligen Personen im Betrieb der Einrichtung umsetzen würden. Zusammengefasst habe die Antragsgegnerin auch bezüglich der verbleibenden konzeptionellen Spielräume die einzuhaltenden Standards klar definiert. Sie habe sich mithin dafür entschieden, Qualität nicht auf der Wertungsebene zu berücksichtigen, sondern im Rahmen der Definition des Leistungssolls bzw. der Vertragsbedingungen. Angebote, die auf der Grundlage dieser Standards kalkuliert worden seien, seien per se vergleichbar.

Es liege auch keine Benachteiligung des Antragstellers aufgrund angeblich höherer Personalkosten vor.

Soweit der Antragsteller vortrage, es sei allgemein bekannt, dass nicht tarifgebundene Betreiber von Kindertagessstätten stets ca. 15 % geringere Personalkosten als tarifgebundene Betreiber hätten, sei dies jedenfalls der Antragsgegnerin in dieser Allgemeinheit nicht bekannt. Allgemein bekannt dürfte hingegen sein, dass pädagogische Fachkräfte derzeit einen Mangelberuf darstellen würden und sich entsprechend ausgebildete Personen ihren Arbeitsplatz regelmäßig unter diversen Angeboten aussuchen könnten. Mithin könne man davon ausgehen, dass nicht tarifgebundene Unternehmen ihre Gehaltsstrukturen an diejenigen der tarifgebundenen anpassen müssten, um überhaupt Personal in ausreichenden Umfang rekrutieren zu können.

Aber selbst wenn ein Gehaltsgefälle in dem behaupteten Umfang bestünde, läge darin zwar ein Nachteil des Antragstellers gegenüber anderen Unternehmen, jedoch keine unzulässige Benachteiligung. Es gebe kein Gebot, wonach öffentliche Auftraggeber ihre Vergabeverfahren so konstruieren müssten, dass Unternehmen mit strukturell höheren Personalkosten stets die gleichen Zuschlagschancen hätten wie solche mit niedrigeren Personalkosten. Das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot verbiete es lediglich, Gleiches ungleich zu behandeln, was vorliegend nicht der Fall sei. Dass es im Übrigen per se ausgeschlossen sein solle, dass der Antragsteller oder ein anderes tarifgebundenes Unternehmen den Zuschlag erhalte, müsse mit Hinblick auf das Vergabeverfahren zur Vergabe des Betriebs der Kita XXX bestritten werden. Seinerzeit hatte der Antragsteller bei einem identischen Wertungssystem und nahezu identischer Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen den Zuschlag erhalten.

Und schließlich habe die Antragsgegnerin auch nicht die politische Beschlusslage missachtet. Die Verwaltung der Antragsgegnerin habe von Anfang an beabsichtigt, hinsichtlich der Angebotswertung so zu verfahren wie in dem zuletzt von ihr durchgeführten Verfahren zur Vergabe des Betriebs der Kita XXX. Auch dort sei der Zuschlagsempfänger allein anhand des Preises ausgewählt worden. Es habe zwar zwischenzeitlich den Antrag einer Ratsfraktion gegeben, wonach die Verwaltung weitere, qualitative Zuschlagskriterien hinzuziehen sollte. Schließlich sei dieser Antrag aber in der Sitzung des Verwaltungsausschusses vom XXX 2019 mehrheitlich abgelehnt worden. Mithin könne von einer Missachtung des politischen Willens durch die Verwaltung keine Rede sein. Ein ohnehin allenfalls kommunalrechtlich relevanter Rechtsverstoß sei damit vorliegend nicht gegeben.

Die Beteiligten haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach Lage der Akten gemäß § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB zugestimmt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragsgegnerin hat mit den detaillierten Anforderungen in der Leistungsbeschreibung sowie im Betreibervertrag für den Betrieb der Kindertagesstätte XXX und dem Zuschlagskriterium „Preis“ einen vergaberechtmäßigen Weg gefunden, das wirtschaftlichste Angebot i. S. d. § 127 GWB zu ermitteln. Auch hat sie nicht den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB verletzt, denn eine dem Vergaberecht widersprechende Benachteiligung von tarifgebundenen Bietern liegt nicht vor. Der Antragsteller ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Betrieb der Kindertagesstätte in einem reinen Preiswettbewerb auszuschreiben, nicht in seinen Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweiligen Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um soziale Dienstleistungen i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für die gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWBi. V. m. Art. 4 S. 1 Ziffer d) der Richtlinie 2014/24/EU in der seit 01.01.2020 geltenden Fassung zum Zeitpunkt der hier streitbefangenen Auftragsvergabe ein Schwellenwert von 750.000 € (netto) gilt. Der von der Antragsgegnerin gemäß § 3 VgVlaut Auftragsbekanntmachung geschätzte Auftragswert von XXX € (netto) überschreitet den Schwellenwert deutlich.

Der Antragsteller ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da er ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem er beanstandet, dass die Antragsgegnerin entgegen den Vorgaben des § 127 GWB das wirtschaftlichste Angebot für den streitgegenständlichen Betrieb der Kindertagesstätte allein anhand des Angebotspreises ermitteln werde. Wegen der komplexen pädagogischen Aufgabe sieht er in den Vergabeunterlagen eine funktionale Ausschreibung, bei der der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium nicht geeignet sei, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Zudem sei das vergaberechtliche Gebot der Gleichbehandlung aus § 97 Abs. 2 GWB verletzt, da bei einem Anteil an Personalkosten von 90 % das Bewertungssystem ihn als tarifgebundenen Bieter gegenüber seinen nicht tarifgebundenen Wettbewerbern benachteilige. Die Antragsgegnerin bezwecke eine Flucht aus der Tarifbindung, um Kosten zu sparen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Der Antragsteller hat sein Interesse am Betrieb der Kindertagesstätte bekundet und eine mögliche Beeinträchtigung seiner Chancen auf den Zuschlag durch den Verzicht auf qualitative Zuschlagskriterien und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Der Antragsteller hat auch seiner Pflicht genügt, die geltend gemachten Verstöße gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags rechtzeitig zu rügen.

Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bzw. Nr. 3 GWB muss der Bieter Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind bzw. erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber rügen.

Der Antragsteller rügte den Verzicht auf qualitative Zuschlagskriterien sowie die Bevorzugung von Bietern ohne Tarifbindung mit anwaltlichem Schreiben vom 23. März 2020. Die Rügen des Antragstellers erfolgten damit jedenfalls vor Ablauf der damaligen Frist zur Angebotsabgabe am XXX 2020. Der Antragsteller selbst hatte schon zuvor ohne Hinzuziehung seiner Verfahrensbevollmächtigten die Ungleichbehandlung von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Bietern moniert. Diese Rüge hatte die Antragsgegnerin bereits am 10. März 2020 zurückgewiesen. Der Antragsteller erhob seinen Nachprüfungsantrag am 25. März 2020 und damit innerhalb einer Frist von fünfzehn Kalendertagen nach Mitteilung der Antragsgegnerin, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, damit also auch rechtzeitig i. S. d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

  1. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragsgegnerin hat mit den detaillierten Anforderungen in der Leistungsbeschreibung sowie im Betreibervertrag für den Betrieb der Kindertagesstätte XXX und dem Zuschlagskriterium „Preis“ einen vergaberechtmäßigen Weg gefunden, das wirtschaftlichste Angebot i. S. d. § 127 GWB zu ermitteln. Auch hat sie nicht den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB verletzt, denn eine dem Vergaberecht widersprechende Benachteiligung von tarifgebundenen Bietern liegt nicht vor. Der Antragsteller ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Betrieb der Kindertagesstätte in einem reinen Preiswettbewerb auszuschreiben, nicht in seinen Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

In seiner neuen Fassung – in Kraft seit dem 18.04.2016 – stellt § 127 Abs. 1 GWB ausdrücklich klar, dass das alleinige Zuschlagskriterium „Preis“ dem Vergaberecht entspricht. Grundsätzlich gilt, dass öffentliche Auftraggeber einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung der Zuschlagskriterien haben.

Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 1 GWB, 58 Abs. 1 VgV ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 3 GWB, 58 Abs. 2 Satz 1 VgV bestimmt sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Nach den §§ 127 Abs. 1 Satz 4 GWB, 58 Abs. 2 Sätze 2 und 3 VgV können zu dessen Ermittlung neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Die Formulierung, dass neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden können, aber nicht zwingend müssen, bringt zum Ausdruck, dass der Preis grundsätzlich alleiniges Zuschlagskriterium sein kann. Die Möglichkeit, allein den Preis als Zuschlagskriterium vorzusehen, gilt gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV sogar dann, wenn der Auftraggeber Nebenangebote zugelassen hat und demzufolge jedenfalls nicht vollständig zu vergleichende Angebote der Bieter zu erwarten sind. Auch dem Erwägungsgrund (90), Satz 3, der Richtlinie 2014/24/EU ist zu entnehmen, dass eine Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots allein auf der Grundlage des Preises durchgeführt werden könnte. Nach Artikel 67 Abs. 2 Unterabsatz 3 der Richtlinie 2014/24/EU können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können dessen Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken. Auch dem Erwägungsgrund (90), Satz 5, der Richtlinie 2014/24/EU ist zu entnehmen, dass es den Mitgliedstaaten gestattet sein sollte, die Anwendung des alleinigen Preiskriteriums zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu untersagen oder einzuschränken, sofern sie dies für zweckmäßig halten, um eine stärkere Ausrichtung der öffentlichen Auftragsvergabe auf die Qualität zu fördern. Der Gesetz-Nerordnungsgeber hat in Deutschland von dieser Ermächtigung nur in wenigen Fällen Gebrauch gemacht. So sind in den §§ 19 Abs. 7 Satz 2, 35 Abs. 2 Satz 3 und 76 Abs. 1 Satz 1 VgV sowie in den §§ 3b EU Abs. 5 Nr. 6 Satz 2, 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Satz 6 VOB/A ausdrücklich Festlegungen getroffen worden, in welchen Fällen eine Zuschlagsentscheidung allein nach dem niedrigsten Preis ausgeschlossen oder zulässig ist. Auch diese (Richtlinien-) Bestimmungen zeigen im Umkehrschluss die grundsätzliche Zulässigkeit des Preises als alleiniges Zuschlagskriterium. Der Preis ist als alleiniges Zuschlagskriterium jedenfalls dann zulässig, wenn es sich um standardisierte oder homogene Lieferungen oder Leistungen handelt oder der Auftraggeber Qualitätsanforderungen an die Lieferung oder Leistung in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis detailgenau, erschöpfend und lückenlos festlegt. Denn in diesen Fällen sind ohne weiteres zu vergleichende Angebote der Bieter zu erwarten. Damit sind ein fairer Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter grundsätzlich gewährleistet, und der Auftraggeber kann dann im haushaltsrechtlichen Interesse eines sparsamen und effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel auf den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium abstellen (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 31.01.2020, Az. 250-4003-15476/2019-E-010-EA).

Der Auftraggeber ist im Rahmen seines Gestaltungspielraumes bei der Festlegung der Zuschlagskriterien allerdings an die allgemeinen Grundsätze nach § 97 GWB, insbesondere an das Transparenz- und an das Gleichbehandlungsgebot, sowie an die allgemeinen Vorgaben des § 127 GWB gebunden (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, Band 3, Vergaberecht I, 2. Aufl., 2018, § 58 VgV, Rdnr. 13). Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien unter anderem so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird und der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann. Dem Erwägungsgrund (90), Satz 1, der Richtlinie 2014/24/EU ist unter anderem zu entnehmen, dass Aufträge auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben werden sollten, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, damit unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermittelt werden kann, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Sachwidrige Erwägungen sind bei der Auswahl der Zuschlagskriterien jedenfalls unzulässig (Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, a.a.O.; VK Thüringen, Beschluss vom 31.01.2020, Az. 250-4003-15476/2019-E-010-EA).

Die Antragsgegnerin hat sorgfältig abgewogen, ob sie einen reinen Preiswettbewerb vornehmen oder auch qualitative Zuschlagskriterien in die Ausschreibung hereinnehmen würde. In den städtischen Gremien bestand Einigkeit, dass eine höhere Personalstärke zwar wünschenswert, aber – auch vor dem Hintergrund des wachsenden Bedarfs an Kindertagesstätten und der Ausweitung der Beitragsfreiheit – nicht finanzierbar sei. Die Antragsgegnerin hat sich gegen die Aufnahme weiterer Qualitätsanforderungen (z. B. Gesundheitsförderung) in die Zuschlagskriterien, die über die umfangreichen gesetzlichen Regelungen und die ohnehin hohe Qualifikation des Personals hinausgehen, entschieden. Um sicher zu sein, hat sie entsprechende Szenarien durchgespielt, dabei auch Erfahrungen eines anderen Landkreises mit einem abweichenden Ausschreibungsmodell einbezogen, aber letztlich festgestellt, dass jede zusätzliche Qualitätsanforderung auch mit Mehrkosten einherginge. Sie hat vielmehr ihren Gestaltungsspielraum dahin ausgeübt, dass sie die zu erbringende Leistung detailliert und erschöpfend beschreibt und sich Kontrollrechte vorbehält, dies auch vor dem Hintergrund guter Erfahrungen mit der in 2018 von ihr mit vergleichbarem Modell ausgeschriebenen Kindertagesstätte XXX. Ihr zufolge handele es sich bei der streitbefangenen Ausschreibung quasi um eine Blaupause, da es sich bei beiden Kindertagesstätten um Neubauten mit insgesamt 80 Plätzen (50 Kindergarten- und 30 Krippenplätzen in insgesamt 4 Gruppen) handele.

Die Antragsgegnerin hat dabei den Anforderungen des § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 1. Alt. VgV an eine konstruktive Leistungsbeschreibung Genüge getan. Sie hat in der Leistungsbeschreibung, die Vertragsbestandteil ist, Anzahl und Größe der Krippen- und Kindergartengruppen sowie den jeweiligen Leistungsbeginn festgelegt. Zum pädagogischen Konzept des Betreibers ist geregelt, dass es den inhaltlichen Anforderungen des niedersächsischen KiTaG und den konkretisierenden Empfehlungen des Kultusministeriums entsprechen muss. Auch sind die im Konzept zu bearbeitenden Handlungsfelder ausdrücklich benannt. Die einzuhaltenden Öffnungszeiten je Gruppe sowie die vom Betreiber bei Bedarf zu ermöglichenden Randzeitenbetreuungen sind detailliert vorgegeben, ebenso alle Schließzeiten, die Ferien bedingten sowie die für Aus- und Fortbildungszwecke. Es ist geregelt, dass der Betreiber täglich allen Kindern ein Mittagessen anzubieten hat, die Kosten hierfür selbst bei den Eltern – kostendeckend – erheben muss und hinsichtlich der Ernährungsqualität den DGE-Qualitätsstandard verpflichtend einhalten muss.

Zur wichtigen Frage des Personaleinsatzes werden die Vorgaben des niedersächsischen KiTaG in § 4 Abs. 2, 3 und 4 KiTaG und die dazu ergangenen Durchführungsverordnungen in Bezug genommen. Die Bereitstellung des angebotenen Personals ist mit Vertragsstrafen bewehrt. Vertragsbestandteil sind auch die Regelungen in § 5 KiTaG, die stundengenau für die verschiedenen Funktionskräfte bestimmen, welche Freistellungen von der Betreuungstätigkeit in den Gruppen zu gewähren sind, ausdrücklich ist im Betreiber-vertrag ebenfalls der Umfang der Freistellung für Fortbildungszwecke niedergelegt.

Zur Qualitätssicherung hat sich die Antragsgegnerin im Betreibervertrag ein umfassendes Kontrollrecht hinsichtlich der Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen vorbehalten, dies auch mit unangekündigten Kontrollen vor Ort. Ebenso kann sie die Umsetzung des vom Betreiber verfolgten pädagogischen Konzepts überprüfen. Das Konzept ist nach Vorgaben der Leistungsbeschreibung aufzustellen, der Betreiber hat jährlich über den Stand der Umsetzung seines Konzepts zu berichten, ebenso zu seinem Qualitäts- und Beschwerdemanagement. Die Umsetzung des angebotenen pädagogischen Konzepts ist mit Vertragsstrafen bewehrt.

Die Vergabekammer vermag angesichts dieser genauen und umfangreichen Vorgaben in den Vergabeunterlagen keinen Verstoß gegen § 127 Abs. 1 GWB zu erkennen. Die Antraggegnerin hat mit gut begründeter Abwägung ihren Gestaltungsspielraum bei der Festlegung der Zuschlagskriterien vergaberechtsgemäß ausgeübt, sich für das Zuschlagskriterium „Preis“ entschieden und dementsprechend detailliert und erschöpfend – konstruktiv – ihre Leistungsanforderungen in den Vergabeunterlagen niedergelegt.

Sie hat dabei keines der potentiellen Bieterunternehmen benachteiligt oder bevorzugt, insbesondere nicht in der Frage der Tarifbindung. Bei den Beteiligten besteht Einigkeit, dass die Personalkosten rund 90 % der Kosten der streitbefangenen Ausschreibung ausmachen.

Die Antragsgegnerin hat bereits vor längerer Zeit entschieden, Kindertagesstätten nicht selbst zu betreiben, sondern den Betrieb an Dritte zu vergeben. So hat sie z. B. bereits im Jahre 2018 die Kindertagesstätte XXX unter den gleichen Bedingungen – Neubau, 80 Kinder, 2 Krippen- und 2 Kindergartengruppen – im reinen Preiswettbewerb ausgeschrieben, den Zuschlag erhielt der Antragsteller als einziger Bieter. Anders als bei einem kommunalen Eigenbetrieb sind kommunale Auftraggeber bei einer Fremdvergabe nicht für die tarifliche Situation der Bieter verantwortlich. Grundsätzlich gilt im Vergaberecht, dass strukturell ungleiche Ausgangsbedingungen verschiedener Wirtschaftsteilnehmer nicht korrigiert werden. Die Antragsgegnerin hat sich gleichwohl Gedanken dazu gemacht, dass angesichts der Knappheit von qualifiziertem Personal eher von einer Angleichung der Personalkosten bei tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen freien Trägern der öffentlichen Jugendhilfe auszugehen sei. Dies ist aus Sicht der Vergabekammer eine sehr gut nachvollziehbare Annahme. Die Aussage des Antragstellers, er gehe davon aus, dass seine Personalkosten um ca. 15 % höher im Vergleich zu den nicht tariflich gebundenen Konkurrenten lägen, entspricht nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten in einem veränderten Arbeitsmarkt mit einem Fachkräftemangel hinsichtlich qualifizierten pädagogischen Personals. Davon abgesehen weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass gerade und nur die tarifgebundenen Bieter laut § 17 Abs. 3 Nr. 4 des Betreibervertrags wiederum den Vorteil hätten, bei Tariferhöhungen während der Vertragslaufzeit entsprechende Anpassungen des Entgelts fordern zu dürfen. Nicht tarifgebundene Bieter müssen also bei ihrer Kalkulation größeres Augenmerk darauf legen, dass spätere Forderungen des Personals auf höhere Vergütung von Anfang an berücksichtigt werden. Zudem hat die Antragsgegnerin grundsätzlich gemäß § 17 des Betreibervertrags die Personalkosten gedeckelt, dies sorgt ebenfalls für einen Angleichung des Niveaus.

Demnach ist auch den Anforderungen des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB Genüge getan.

Zu ergänzen ist, dass in den Gremien der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang zu Recht erörtert wurde, dass die Bewertung qualitativer Zuschlagskriterien – z. B. zu verschiedenen pädagogischen Konzepten – ein Stück weit subjektiv ist, dies durch einen reinen Preiswettbewerb mit hohen Qualitätsanforderungen in der Leistungsbeschreibung vermieden werde. Entgegen der Vermutung des Antragstellers ist der Wille der städtischen Gremien vollständig umgesetzt worden.

Vorliegend hat die Antragsgegnerin nach Auffassung der Vergabekammer auch keine funktionale Leistungsbeschreibung vorgenommen, die gegebenenfalls einen reinen Preiswettbewerb ausschließen könnte.

Eine funktionale bzw. teilfunktionale Ausschreibung liegt entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht vor. Funktionale Ausschreibungen sind weitestgehend dem Bereich der VOB vorbehalten und dadurch gekennzeichnet, dass die Bieter die Leistungen zum Zwecke der Angebotskalkulation selbst ermitteln und eventuell sogar planen müssen. Die Leistungsseite ist in diesen Fällen nicht durch und durch erschöpfend beschrieben und ohne umfangreiche Vorarbeiten kalkulierbar. Sie ist mehr oder weniger pauschal beschrieben. Der spätere Auftragnehmer trägt das Risiko dafür, dass er alle für den pauschal beschriebenen Bereich notwendigen Leistungen im Rahmen des vereinbarten Preises erbringen muss. Ein reiner Preiswettbewerb würde in diesen Konstellationen bedeuten, dass Apfel mit Birnen verglichen werden.

Der Antragsteller bleibt argumentativ in dem Bild der Ausschreibungen nach VOB und meint, dass die Aufgabe des Kita-Betriebs viel eher dem Auftrag zur Planung eines Bauwerks als demjenigen der Bauausführung entspreche, diese Kreativleistung könne nicht konstruktiv beschrieben werden.

Die Antragsgegnerin formuliert in ihrer Antragserwiderung, dass, übertragen auf den hiesigen Leistungsgegenstand, eine (rein) funktionale Leistungsbeschreibung wohl – überspitzt – etwa wie folgt lauten würde: „Betreuung von 80 Kindern im Krippen- und Kindergartenalter in einem vom Auftraggeber gestellten Gebäude.“

Für den von der Antragsgegnerin ausgeschriebenen Betrieb der Kindertagesstätte liegt es ganz anders. Keinesfalls müssen die Bieter den Leistungsgegenstand zunächst selbst im Detail ermitteln bzw. sogar selbst planen. Ganz im Gegenteil gibt es umfangreiche gesetzliche Vorgaben für den Betrieb von Kindertagesstätten und für das einzusetzende Fachpersonal sowie der Personalausstattung, deren Beachtung die Antragsgegnerin vollumfänglich in die Vergabeunterlagen (Leistungsbeschreibung sowie Vertragsbedingungen) übernommen und ins Detail definiert hat. Weiterhin sind die Öffnungs- und Schließzeiten festgelegt und die Antragsgegnerin hat sich Kontrollrechte vorbehalten. Die umfangreichen und detaillierten Vorgaben zum Leistungssoll stehen gerade im Gegensatz zu einer funktionalen Ausschreibung.

Offen ist der Bieter lediglich in der Wahl und Ausgestaltung des pädagogischen Konzepts und bei der Mittagessenauswahl, dieser Spielraum des Anbieters macht die Ausschreibung aber nicht zu einer teilfunktionalen.

Die Antragsgegnerin hat in den Abschnitten C.II. und C.V. der Leistungsbeschreibung hinreichend detaillierte Vorgaben an die Ausgestaltung dieser Leistungsbestandteile aufgenommen. Im Abschnitt C.II. verweist sie auf §§ 2,3 KiTaG sowie den „Orientierungsplan für Bildung und Erziehung im Elementarbereich niedersächsischer Tageseinrichtungen“, zudem die Handlungsempfehlungen „Die Arbeit mit Kindern unter drei Jahren“ und „Sprachbildung und Sprachförderung“. Insoweit geht sie auch keinerlei Risiko ein, durch nicht erschöpfend geregelte Bereiche z. B. mit höheren Folge- oder Nebenkosten oder anderen negativen Folgen, z. B. Auflagen, zu rechnen. Typisch für (teil)-funktionale Ausschreibungen wäre nämlich, dass sich unter Preis-Leistungs-Gesichtspunkten ein preislich niedrigeres Angebot für einen Auftraggeber durchaus weniger wirtschaftlich darstellen kann, wenn das preislich höhere Angebot beispielsweise (üblicherweise im Bereich der VOB) eine Leistung zum Gegenstand hat, die eine längere Lebensdauer, einen geringeren Energieverbrauch, einen geringeren Betriebs-, Wartungs- und Reparaturaufwand oder geringere Umweltauswirkungen aufweist und dann ggf. keine oder nur geringe gesetzliche/behördliche Umweltauflagen zu erwarten sind (vgl. VK Thüringen, Beschluss vom 31.01.2020, Az. 250-4003-15476/2019-E-010-EA). Für einen fairen Wettbewerb ist dies in den Zuschlagskriterien einer (teil)-funktionalen Ausschreibung abzubilden. Derartige Risiken bestehen bei der streitbefangenen Ausschreibung aber eben nicht, denn die Wertung, die zu ca. 90% von Personalkosten dominiert wird, hängt weder vom pädagogischen Konzept noch von der Mittagessenauswahl ab. Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem Mittagessensangebot um einen durchlaufenden Posten handelt, der ausdrücklich nicht in den Angebotspreis einzukalkulieren ist, sondern direkt zwischen dem zukünftigen Betreiber und den Eltern abgerechnet werden wird.

Der Antragsteller weist zu Recht auf die Verschiedenheit der möglichen pädagogischen Konzepte hin. Gleichwohl liegt es im Gestaltungsspielraum der Antragsgegnerin bei der Wahl ihres Wertungssystems, diese Unterschiede gerade nicht qualitativ zu bewerten. Schließlich irrt der Antragsteller, wenn er fordert, dass das spontane Eingehen auf die konkrete Situation bei der Umsetzung des jeweiligen pädagogischen Konzeptes, also jeder Durchführungsschritt, von der Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen hätte beschrieben werden müssen, um die Anforderungen an eine konstruktive Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Es ist nicht sinnvoll und lebensfremd, jeden Schritt im „Alltagsgeschehen“ einer Kindertagesstätte konstruktiv zu beschreiben, denn die jeweiligen Reaktionen liegen so oder so in der Kompetenz und im Ermessen des gut ausgebildeten pädagogischen Fachpersonals.

Überdies lehrt die allgemeine Lebenserfahrung, dass nicht unbedingt und nur das jeweilige pädagogische Konzept – sofern es die anerkannten Vorgaben einhält – über die Qualität und die Zufriedenheit der Eltern und zu betreuender Kinder mit einer Einrichtung entscheidet, sondern auch das persönliche Engagement der jeweiligen Erzieherinnen bzw. Erzieher. Auch dies spricht dafür, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, einen reinen Preiswettbewerb durchzuführen, dem Vergaberecht entspricht. Die Antragsgegnerin darf davon ausgehen, dass die hohen gesetzlichen Anforderungen an den Betrieb von Kindertagesstätten sowie die hohe Qualifikation des einzusetzenden Fachpersonals ein hohes Qualitätsniveau unabhängig davon sichern, ob der Angebotspreis etwas niedriger ausfällt oder ggf. höher ausfällt, weil sie zusätzliche qualitative Anforderungen stellt.

Nach allem hat die Antragsgegnerin ihren Gestaltungspielraum bei der Wahl des Wertungssystems nicht überschritten. Die allein am Preis ausgerichtete Wertung der Angebote ist wegen der umfangreichen Qualitätsanforderungen vergaberechtlich nicht zu beanstanden, verhindert im Ergebnis nicht einen fairen Wettbewerb und eine Gleichbehandlung der Bieter.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.