Die Zulässigkeit von Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit ist in § 22 VOB/A bzw. EU VOB/A geregelt. Bauaufträge, welche national ausgeschrieben wurden: Die Beauftragung nicht vereinbarter Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, bedarf, unabhängig von dem Umfang dieser Leistungen, keines neuen Vergabeverfahrens. Nicht vereinbarte Leistungen, welche nicht zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich sind, erfordern grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren. Ausnahmen hiervon sind bei Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 3a Abs. 4 VOB/A (Freihändige Vergabe) zulässig. Bauaufträge, welche europaweit ausgeschrieben wurden: Die Beauftragung nicht vereinbarter Leistungen bedarf eines neuen Vergabeverfahrens, wenn damit wesentliche Änderungen des Bauvertrages verbunden sind. Wann ist von Wesentlichkeit auszugehen? Welche Art von Nachtragsvereinbarung ist unter Berücksichtigung welcher Maßgaben wann wie zustande zu bringen? Wir geben nachfolgend Antworten auf die wichtigsten Fragen:  

(1) Die Wesentlichkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn zumindest einer der in § 22 EU Abs. 1 Nrn. 1 bis 4 VOB/A aufgeführten Tatbestandsmerkmale erfüllt ist.

Ausnahmen von diesem Grundsatz sind allerdings u.a. in folgenden Fällen zulässig:

1. Die ursprünglichen Vergabeunterlagen enthalten eine diesbezügliche Anpassungsklausel oder -option,

2. Es werden zusätzliche Bauleistungen erforderlich und ein Wechsel des Auftragnehmers kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen und ist mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten verbunden.

3. Die Änderung erfolgt aufgrund von nicht vorhersehbaren Umständen und führt zu keiner Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags.

4. Die Änderung führt zu keiner Veränderung des Gesamtcharakters des Auftrags und die Änderungen betragen in der Gesamtsumme nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftragswertes und übersteigen den Schwellenwert nach § 106 GWB nicht.

In den in Nr. 2 und 3 geregelten Fällen darf die Änderung in jedem Einzelfall nicht mehr als 50 % des ursprünglichen Auftragsvolumens betragen. Außerdem sind in diesen Fällen die Änderungen mit dem Vordruck Bekanntmachung einer Änderung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

(2) Erforderliche Änderungen oder Ergänzungen des Bauvertrages (Nachträge) sind schriftlich mittels Nachtragsvereinbarung zu regeln, die sich insbesondere auf folgende Sachverhalte erstrecken kann:

– Überschreitung des Mengenansatzes einer Position um mehr als 10 % (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 und 4 VOB/B),
– Unterschreitung des Mengenansatzes einer Position um mehr als 10 % (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 VOB/B),
– Übernahme von beauftragten Leistungen durch den Auftraggeber (§ 2 Abs. 4 VOB/B),
– Änderung der Leistung (§ 2 Abs. 5 VOB/B),
– Zusätzliche Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B),
– Vergütungsanpassung bei vereinbarten Pauschalsummen (§ 2 Abs. 7 VOB/B),
– Leistungen des Auftragnehmers ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B),
– vom Auftraggeber verlangte Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen (§ 2 Abs. 9 VOB/B),
– Stundenlohnarbeiten (§ 2 Abs. 10 VOB/B),
– Wegfall von Teilleistungen (§ 8 Abs. 1 VOB/B),
– Behinderung durch Auftraggeber (§ 6 Abs. 6 VOB/B).

Die Leistungsbeschreibung im Nachtrag hat eindeutig und erschöpfend im Sinne von § 7 VOB/A zu erfolgen. Dabei sind – soweit möglich – Texte des Standardleistungskataloges (STLK) zu verwenden. Insbesondere sollen hierbei auch die preisbestimmenden Faktoren, wie z. B. Transportweiten, Abmessungen, Material im Positionstext ausgewiesen sein.

(3) Nachträge sind zeitnah und möglichst vor Ausführung der Leistungen, abschließend zu bearbeiten.

Verzögert sich – aus welchen Gründen auch immer – eine zeitnahe Nachtragsvereinbarung, ist wegen der erhöhten Kooperationspflicht beider Parteien beim VOB/B-Vertrag das unbestrittene Guthaben analog § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B unverzüglich zu zahlen.

Kommt eine Vereinbarung nicht vor, während oder nach der Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistung(en) zustande, so ist vom Auftraggeber die Höhe der Vergütung auf den vertraglichen Grundlagen bzw. gemäß § 632 Abs. 2 BGB einseitig festzulegen und der weiteren Vertragsabwicklung zu Grunde zu legen.

(4) Vor Abschluss einer Nachtragsvereinbarung ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür nach dem Bauvertrag vorliegen. Verlangt der Auftragnehmer einen Nachtrag unter Bezug auf Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, obwohl er seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen ist, führt dies nicht zu einer Risikoverlagerung auf den Auftragnehmer. Das OLG München hat mit Beschluss vom 04.04.2013 entschieden, dass der Bieter bei Fehlern im Leistungsverzeichnis keine Hinweispflicht hat. Das OLG Dresden (Urt. vom 25.11.2011) hat ebenfalls eine Hinweispflicht vor Vertragsschluss abgelehnt.

Im Vermerk Nachtragsbearbeitung sind sämtliche mit dem betreffenden Sachverhalt zusammenhängende Regelungen festzuhalten.

Hierzu gehört insbesondere die OZ-weise Prüfung der Nachtragspositionen hinsichtlich nachfolgender Punkte:
– ist die Nachtragsposition Bestandteil der vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 1 VOB/B),
– ist die Nachtragsposition vollständig und prüffähig,
– welche Anspruchsgrundlage gemäß § 2 VOB/B ist einschlägig,
– Prüfung der Elemente der Preisermittlung der Nachtrags-OZ unter Berücksichtigung der Leistungs- und Mengenansätze.
Vorgenannte Sachverhaltsfeststellungen sind schriftlich zu dokumentieren. Die jeweilige Unterlage ist als Anlage dem Vermerk Nachtragsbearbeitung beizufügen.

(5) Weiterhin ist zu beachten, dass eine Änderung des Bauvertrages zum Nachteil des Auftraggebers nach den haushaltsrechtlichen Bestimmungen (z. B. § 58 Bundeshaushaltsordnung – BHO) nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig ist. Vertragsänderungen, die eine höhere Vergütung oder eine Veränderung von Vertragsbedingungen zugunsten des Auftragnehmers zum Inhalt haben, sind dann nicht als nachteilig für den Auftraggeber anzusehen, wenn der Auftragnehmer einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch darauf hat.

(6) Zusammenhängende Leistungen und sämtliche damit im Zusammenhang stehende Sachverhalte sind in einer Nachtragsvereinbarung zu regeln und nicht zu splitten. Neben dem Anlass für den Nachtrag sind insbesondere die betroffenen Positionen und/oder preislichen Vereinbarungen sowie gegebenenfalls die Auswirkungen auf sonstige Vertragsbedingungen (Termine, Gleitklauseln, Vertragsstrafen usw.) festzuhalten.

(7) Werden durch Nachträge vertragliche Preise geändert oder neue Preise vereinbart, ist von der Preisermittlung des Auftragnehmers (Urkalkulation) für die vertragliche Leistung auszugehen. Ist diese Preisermittlung nicht sachgerecht oder für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar, so sind die Ansätze auf der Grundlage der Vertragspreise besonders sorgfältig zu prüfen. Der Auftraggeber darf zur Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung sonstiger vertraglicher Ansprüche die Preisermittlung (Urkalkulation) öffnen und einsehen. Die Preisermittlung wird danach wieder verschlossen. Sie wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben.

(8) Die einzelnen Elemente einer Preisermittlung sind unterschiedlich zu behandeln, wobei zu unterscheiden ist zwischen

– positionsbezogenen (Einzelkosten der Teilleistung),
– auftragsbezogenen (Baustellengemeinkosten) und
– firmenbezogenen (Allgemeine Geschäftskosten)

Preiselementen.

Positionsbezogene Preiselemente sind die unmittelbar leistungsabhängigen Kosten, wie z. B.
– Lohnkosten einschließlich lohngebundener Kosten,
– Stoffkosten frei Baustelle,
– Betriebskosten der Geräte, d. h. Kosten für Betriebsstoffe, Bedienung, laufende Reparaturen, ggf. Geräteabschreibung und -verzinsung, jeweils ohne Gemeinkostenzuschlag.

Auftragsbezogene Preiselemente sind die nicht oder nur mittelbar leistungsabhängigen Kosten, wie z. B.:
– Gemeinkosten der Baustelle, d. h. Kosten für Baustelleneinrichtung und -räumung sowie für Verkehrssicherung und -regelung (soweit nicht in eigenen Positionen erfasst), für Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, für allgemeines Baustellenpersonal, für allgemeine Baustellengeräte,
– etwaige Sonderkosten, z. B. besondere Versicherungen, Entwurfskosten, Lizenzgebühren.

Firmenbezogene Preiselemente sind z. B.:
– Allgemeine Geschäftskosten,
– Wagnis und Gewinn.

(9) Änderungen der Ausführungsfristen sind in der Nachtragsvereinbarung zu regeln.

(10) Vorhandene Vertragsstrafenregelungen sind in der Nachtragsvereinbarung erneut mit aufzunehmen. Hierzu sollte folgender Textbaustein in das zu Vertragsstrafen zugehörige Freitextfeld aufgenommen werden: „Die ursprüngliche Vertragsstrafenregelung gilt (unter Berücksichtigung der neuen Ausführungsfristen) weiter“.

(11) In der Nachtragsvereinbarung sind Gemeinkostenregelungen zu treffen oder zumindest vorzubehalten. Lässt sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsvereinbarung die neue Höhe der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten (zusammenfassend Gemeinkosten, Ansprüche aus Behinderung, Ansprüche aus Bauzeitverlängerung o. ä.) noch nicht abschließend regeln, ist dies in der Nachtragsvereinbarung unter Punkt „Sonstiges“ durch Ankreuzen des maßgebenden Feldes bzw. durch Freitexteintragung festzuhalten.
Der die Nachträge betreffende Schriftwechsel mit dem Auftragnehmer, der Vermerk Nachtragsbearbeitung einschl. der zugehörigen Anlagen sowie die Begründungen und Ermittlungen für alle Vereinbarungen im Nachtrag, insbesondere die Preisermittlungen, sind den „Unterlagen für die Rechnungslegung“ beizufügen.