vorgestellt von Thomas Ax

Ein Vergabeverfahren (hier: nach der VSVgV) kann aufgehoben werden, wenn sich die Grundlagen des Vergabeverfahren wesentlich geändert haben. Bezugspunkt der wesentlichen Änderungen sind nicht sämtliche vergaberechtlich relevante Änderungen, sondern nur die „Grundlagen des Vergabeverfahrens“. Für eine Aufhebung ist es erforderlich, dass sich der Beschaffungsbedarf entweder geändert hat und die Vergabeunterlagen diesem geänderten Bedarf anzupassen sind oder aber der Beschaffungsbedarf gänzlich entfallen ist, so dass das Interesse des Auftraggebers an der konkret ausgeschriebenen Leistung selbst nicht mehr besteht. Auswirkungen der Corona-Pandemie sind durchaus geeignet, eine Aufhebungsentscheidung zu legitimieren, aber nur unter der Voraussetzung, dass sich Änderungen am Beschaffungsbedarf ergeben.

VK Bund, Beschluss vom 11.12.2020 – VK 2-91/20

Gründe:

I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom […] veröffentlichte die Antragsgegnerin (Ag) ihre Beschaffungsabsicht in Bezug auf den Auftrag „Planmäßige Instandhaltung […]“ in der Verfahrensart Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb.

1. Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge war der […], für die Absendung der Aufforderung zur Angebotsabgabe war der […] vorgesehen (Ziffer IV.3.4), 5) der Bekanntmachung). Als Zeitraum für die Auftragsausführung vorgegeben war der […] (Ziffer II.3) der Bekanntmachung). Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis.

Die Antragstellerin (ASt) war im Teilnahmewettbewerb erfolgreich und reichte am […] ein Angebot ein. Mit Schreiben der Ag vom 8. Juli 2020 wurde die ASt unter Fristsetzung bis zum 9. Juli 2020, 12.00 Uhr, zur Aufklärung ihres Preises nach § 33 VSVgV aufgefordert, da Zweifel an dessen Auskömmlichkeit bestünden. Die ASt beantwortete diese Anfrage fristgemäß. Mit Schreiben vom 25. August 2020 bat die Ag die ASt ohne Begründung, ihr Einverständnis mit einer Bindefristverlängerung bis zum 14. September 2020 zu erklären; dieses Einverständnis erteilte die ASt am selben Tag. Mit E-Mail vom 14. September 2020 bat die Ag die ASt um Verlängerung der Bindefrist bis zum 30. September 2020. Dem stimmte die ASt am selben Tage noch zu. Am […], wonach das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufzuheben sei, um es national erneut aufzusetzen. Mit internem Vermerk vom 12. Oktober 2020 wurde die Rechtmäßigkeit der Aufhebung nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV geprüft und bejaht. In Ermangelung einer weiteren Information vonseiten der Ag kontaktierte die ASt die Ag mit Schreiben vom 5. Oktober 2020 und erklärte unter Bekräftigung ihres fortbestehenden Interesses am Auftragserhalt, sich weiterhin bis 30. Oktober 2020 an ihr Angebot gebunden zu halten, und bat um zeitnahe Information, wann die ASt mit einer Entscheidung in dem Vergabeverfahren rechnen könne. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 teilte die Ag der ASt mit, das Vergabeverfahren nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV aufzuheben, da sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hätten. Grund für die Aufhebung seien die

„Wahrung wesentlicher nationaler Sicherheitsinteressen und Sicherstellung des Erhalts nationaler Marineschiffbau- und Marineinstandsetzungskapazitäten aus Gründen der Versorgungssicherheit“.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14. Oktober 2020 rügte die ASt die Aufhebung, da keine Gründe hierfür vorlägen. Die genannten Gründe seien vorgeschoben und in der Sache unzutreffend. Es sei nicht erkennbar, inwieweit Instandhaltungsarbeiten an einem Versorgungsschiff, welches bereits 1994 in Dienst gestellt worden und mithin bereits relativ alt sei, nationale Sicherheitsinteressen berühren könnten. Es sei des Weiteren fernliegend, dass ein vergleichsweise kleiner Instandsetzungsauftrag wie der vorliegende für den Erhalt der nationalen Marineinstandsetzungskapazitäten relevant sein könne.

Die Ag lehnte es mit Schreiben vom 19. Oktober 2020 ab, der Rüge zu entsprechen. Eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens liege vor, da die Fortsetzung des Vergabeverfahrens wegen der Änderung tatsächlicher, wirtschaftlicher bzw. rechtlicher Grundlagen nicht mehr als sinnvoll erscheine. Denn die Bundesregierung habe mit Strategiepapier vom 13. Februar 2020 den Marineüberwasserschiffbau als zur Stärkung der nationalen Sicherheits- und Verteidigungsindustrie relevante Schlüsseltechnologie erklärt. Das Strategiepapier sei aber nicht allein ursächlich für die Aufhebungsentscheidung, denn hinzugekommen sei, dass nach Angaben des Verbandes für Schiffbau- und Meerestechnik im ersten Halbjahr 2020 corona-bedingt ein Rückgang von 28 % im Vergleich zum Vorjahreszeitraum im deutschen Schiffbau zu verzeichnen sei. Die konkreten Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die wirtschaftliche Lage der nationalen Werften seien im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Vergabeverfahrens für niemanden vorhersehbar gewesen. Nur ca. zehn deutsche Werften seien in der Lage, Instandsetzungsleistungen für Marineschiffe durchzuführen. Der Erhalt dieser Werften sei im Hinblick auf die Versorgungssicherheit ein wesentliches nationales Sicherheitsinteresse, da die Werften zur Sicherung der Einsatzbereitschaft der Marine im Krisenfall benötigt würden. Diese Werften seien aufgrund unvorhersehbarer Umstände (Corona-Pandemie) in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Eine europaweite Vergabe könne nicht stattfinden, wenn die nationalen Sicherheitsinteressen gewahrt werden sollten, denn ein Ausgleich durch Aufträge aus dem zivilen Markt sei derzeit nicht möglich.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27. Oktober 2020 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag.

a) Die ASt referiert zunächst unter Beifügung entsprechender Presseauszüge zu den medialen und politischen Begleiterscheinungen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, wonach gegen die offenbar unmittelbar bevorstehende Vergabe an die ASt als polnische Werft opponiert worden sei. Vor dem Hintergrund des Geheimwettbewerbs sei es verwunderlich, dass über die Beteiligung der ASt am Vergabewettbewerb Kenntnis bestehe, und es sei anzunehmen, dass Druck auf die Vergabestelle dahin ausgeübt worden sei, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Die Beschaffungsabsicht der Ag bestehe fort, sie wolle den Auftrag nunmehr nur national vergeben. Die Aufhebung dürfe nur in Ausnahmefällen erfolgen, Aufhebungsgründe seien restriktiv anzuwenden. Bieter dürften darauf vertrauen, dass Angebotserstellungskosten nicht von vornherein nutzlos seien und dass ein Auftraggeber die Ausschreibung nicht aus anderen als vergaberechtlich anerkannten Gründen aufheben dürfe. Hier läge keine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens vor, denn die Umstände, die seitens der Ag angeführt worden seien, seien im Zeitpunkt der Bekanntmachung bereits bekannt gewesen. Dies gelte für das Strategiepapier der Bundesregierung vom 13. Februar 2020, welches sich im Übrigen inhaltlich nicht auf Instandsetzungsleistungen beziehe. Die Ag flüchte sich auf politischen Druck hin vielmehr in die Aufhebung, um den Auftrag nicht an die ASt vergeben zu müssen. Die Entscheidungsgrundlage der darlegungs- und beweisbelasteten Ag sei nicht nachvollziehbar, denn die Ag stütze sich nicht auf eigene Erkenntnisse, sondern auf nicht näher spezifizierte Angaben des Verbandes für Schiffbau und Meerestechnik e.V. sowie auf einen Pressebericht des Norddeutschen Rundfunks. Bekanntermaßen seien die deutschen Werften, die für diesen Auftrag in Frage kämen, derzeit gut durch lukrative Marine- bzw. Spezialschiff-Aufträge aus dem In- und Ausland ausgelastet; Werften, die durch die Corona-Pandemie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten seien, seien ausschließlich im Kreuzfahrtsegment tätig und kämen für den vorliegenden Auftrag ohnehin nicht in Frage. Der Markt im Reparatur- und Instandhaltungsbereich sei volatil, der Vergleich zum Vorjahreszeitraum daher nur bedingt aussagekräftig und nicht geeignet, eine Aufhebung zu rechtfertigen. Die nicht spezifizierten Angaben zum Rückgang im Schiffbau seien nicht überprüfbar und es stelle sich die Frage, ob die Angabe sich auf den Reparaturmarkt beziehe.

Was die nationalen Sicherheitsinteressen anbelange, so gehe es vorliegend nicht um erhaltungswürdiges Know-how, sondern um einfache Instandhaltungsarbeiten, einen Routineauftrag an einem 26 Jahre alten Versorgungsschiff. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV, auf den die Ag sich berufe, setze voraus, dass es sich um die Erzeugung oder den Handel von bzw. mit Kriegsmaterial gehe, die planmäßige Instandhaltung eines Versorgungsschiffs falle nicht hierunter. Die Anwendung von Art. 346 AEUV setze darüber hinaus voraus, dass eine tatsächliche Gefährdung nationaler Sicherheitsinteressen vorliege. Der Auftragswert im einstelligen Millionenbereich spreche ebenfalls gegen eine Systemrelevanz und gegen eine Gefährdung der Einsatzfähigkeit der Marine.

Aufhebungsgründe nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV dürften erst nach Beginn des Vergabeverfahrens eingetreten sein. Hier habe das Strategiepapier der Bundesregierung bereits am 13. Februar 2020 vorgelegen. Die Weltgesundheitsorganisation habe schon am 11. März 2020 das Covid-19-Virus, dessen negative Auswirkung auf nahezu alle Wirtschaftszeige bei Beginn des Vergabeverfahrens am 16. März 2020 absehbar gewesen sei, zur Pandemie erklärt. Wirtschaftliche Krisen seien ohnehin kein Aufhebungsgrund im Sinne des Vergaberechts.

Selbst wenn die Voraussetzungen von § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV vorlägen, wäre die Ermessensausübung der Ag fehlerhaft, denn die Belange der ASt seien in keiner Weise berücksichtigt worden, so dass das Vergabeverfahren seit Monaten zuschlagsfähig sei und der ASt erhebliche Kosten im Rahmen der Angebotserstellung entstanden seien. Die Ag habe keine Bedenken gehabt, im Juni dieses Jahres, also nach dem Strategiepapier der Bundesregierung vom 13. Februar 2020, den größten Marineauftrag seit dem zweiten Weltkrieg, vier Mehrzweckkampfschiffe, in die Niederlande zu vergeben; es sei im Vergleich dazu nicht nachvollziehbar, wieso der vorliegende Auftrag angeblich systemrelevant sein solle.

Der Antrag auf Feststellung, dass die ASt dem Grunde nach Anspruch auf Ersatz der Kosten und Aufwendungen habe, die ihr infolge der verzögerten Vergabe und der rechtswidrigen Aufhebung entstanden seien und noch entstehen würden, insbesondere Vorhaltekosten (Antrag Nr. 5), sei zulässig, insbesondere bestehe Feststellungsinteresse, da die Kosten sich noch nicht beziffern ließen. Der Antrag sei begründet, denn die ASt müsse ihr Angebot länger aufrechterhalten als vorgesehen, wofür allein die rechtswidrige Aufhebung der Ag ursächlich sei.

Die ASt beantragt,

(1) gemäß § 160 Abs. 1 GWB ein Vergabenachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegnerin wegen der Vergabe Planmäßige Instandsetzung […] einzuleiten;

(2) Festzustellen, dass die Aufhebung des Verfahrens durch die Antragsgegnerin vom 12. Oktober 2020 rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt;

(3) Der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufhebung vom 12. Oktober 2020 zurückzuversetzen und die Angebotsprüfung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

(4) Hilfsweise zu (2) und (3): Die Vergabekammer wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens ein (§ 168 Abs. 1 S. 2 GWB);

(5) Festzustellen, dass der Antragstellerin die durch die rechtswidrige Aufhebung vom 12. Oktober 2020 und die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens entstehenden Kosten bzw. Schäden zu ersetzen sind;

(6) Der Antragstellerin unverzüglich gemäß § 165 GWB Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;

(7) Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs.4 GWB für notwendig zu erklären;

(8) Der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin (einschließlich vorprozessualer Anwaltskosten) aufzuerlegen.

b) Die Ag beantragt:

(1) Der Nachprüfungsantrag wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

(2) Der Antrag auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Antragsgegnerin für Kosten bzw. Schäden wird als unstatthaft abgewiesen.

(3) Der Antragstellerin wird die Akteneinsicht entsprechend des Begleitschreibens zur Übersendung der Vergabeakte nur eingeschränkt gewährt.

Zum Sachverhalt ergänzt die Ag, dass die Aufhebung entgegen der Ausführungen der ASt nicht erfolgt sei, um die ASt von der Vergabe auszuschließen. Die ASt berücksichtige nicht, dass mit Inkrafttreten des Strategiepapiers der Bundesregierung vom 13. Februar 2020 eine Neubewertung der strategisch-industriellen Kapazitäten in den Bereichen der Schlüsseltechnologien und der wesentlichen nationalen Sicherheitsinteressen stattgefunden habe. Seit Mitte 2020 sei aufgrund der erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen auch der Einfluss der SARS-CoV-2-Pandemie in die Betrachtung einbezogen worden. Marineschiffbau sei danach als eine der relevanten Schlüsselindustrien ausgewiesen, die es im Interesse der nationalen Sicherheit zu erhalten und zu fördern gelte. Neben dem Marineschiffbau sei auch der Erhalt der Instandhaltungskapazitäten elementarer Bestandteil zur Sicherstellung der nationalen Versorgungssicherheit, gerade für den Fall der Landes- oder Bündnisverteidigung. Die Instandhaltungskapazitäten seien vom Begriff des Marineschiffbaus im Strategiepapier mit umfasst. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV überlasse die Festlegung der wesentlichen Sicherheitsinteressen den EU-Mitgliedsstaaten, so dass das Strategiepapier zur Auslegung nationaler vergaberechtlicher Normen herangezogen werden dürfe. Bestätigt habe dies der nationale Gesetzgeber mit der am 2. April 2020 in Kraft getretenen Änderung von § 107 Abs. 2 GWB. Insgesamt müsse daher der Erhalt der Instandhaltungskapazitäten als nationales Sicherheitsinteresse angesehen werden. Die SARS-CoV-2-Pandemie habe die nationalen Werften unter existenzgefährdenden wirtschaftlichen Druck gesetzt, laut Marktentwicklungsbericht des Verbands für Schiffbau und Meerestechnik e.V. gebe es einen Rückgang um 28 % unter das Vorjahresniveau. Arbeitsplatzgefährdung (Schätzung der IG Metall: 18000 gefährdete Arbeitsplätze), Wissenswegfall und Dominoeffekte bei Zulieferbetrieben seien die Folge. Gleichzeitig hätten in europäischen Nachbarländern Marinewerften durch Staatsaufträge europaweite Bedeutung erlangt; auch an der antragstellenden Bietergemeinschaft sei eine polnische Staatswerft beteiligt. Die Ag verfüge im Gegensatz zu anderen europäischen Ländern nur über minimale Eigeninstandsetzungskapazitäten im Marinearsenal und sei daher in erheblichem Maße von der privaten Werftenindustrie abhängig, so dass diese aufrecht erhalten werden müsste. Marineinstandsetzungskapazitäten seien daher eine Frage der nationalen Souveränität und Handlungsfähigkeit. Die Neubewertung der Lage […], verbunden mit der beabsichtigten nationalen Vergabe nach § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 GWB i.V.m. Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV. Auch […]sei die Bewertung erfolgt, dass die Aufhebung nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV rechtmäßig sei.

In rechtlicher Hinsicht sieht die Ag keine Probleme in Bezug auf die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, hält diesen in der Sache jedoch für unbegründet. Eine wesentliche Änderung i.S.v. § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV liege vor, wenn nach Einleitung des Vergabeverfahrens unvorhersehbare rechtliche, technische oder wirtschaftliche Probleme aufträten, die unbehebbar und so einschneidend seien, dass die Fortführung des Verfahrens für den Auftraggeber sinnlos oder unzumutbar wäre. Dies sei hier der Fall, denn die wesentliche Änderung ergebe sich aus der Entwicklung der SARS-CoV-2Pandemie und deren wirtschaftlicher Auswirkungen erst in diesem Zeitraum. Die Bekanntmachung habe zeitlich am Schnittpunkt mehrerer Entscheidungen bzw. Feststellungen zur Pandemie in Deutschland gelegen; ein Grad an Konkretheit hinsichtlich der Gefährdung, welcher für eine Änderung der Grundlage im Vergabeverfahren gesprochen habe, sei erst nach Veröffentlichung der Bekanntmachung eingetreten. Die Wesentlichkeit der Änderung werde durch die Wirtschaftssituation der nationalen Werften belegt. Die Unzumutbarkeit der Weiterführung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ergebe sich daraus, dass die Ag gezwungen würde, an einer europaweiten Ausschreibung festzuhalten, obwohl gleichzeitig die Wahrung des wesentlichen nationalen Sicherheitsinteresses im Sinne des Erhalts nationaler Instandsetzungsfähigkeiten durch eine nationale Vergabe nach § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S. 2 GWB i.V.m. Art. 346 Abs. 1 lit. b) gewährleistet werden könne. In Abwägung zwischen dem Festhalten an einer europaweiten Ausschreibung oder der Durchführung einer nationalen Vergabe müsse sich die nationale Ausschreibung durchsetzen, ohne dass es darauf ankäme, dass es um die Instandsetzung eines Versorgungsschiffs gehe. Entscheidend sei die Funktion und ohne die Versorgung seien die Kampfeinheiten kampfunfähig. Dass es sich nicht um Spezial-Know-how handle, sei unschädlich, da das Wissen um die Infrastruktur für die Instandsetzung ebenfalls einen erheblichen Wert darstelle. Der Wiederaufbau einer einmal verloren gegangenen Industriekompetenz sei nur mit erheblichem Aufwand zu erreichen. Dass der Auftragswert in seiner Höhe für sich betrachtet möglicherweise nicht erheblich sei, sei irrelevant, da ein Anfang in Bezug auf die Wahrung der nationalen Sicherheitsinteressen gemacht werden müsse. Dieser Anfang habe nunmehr das streitgegenständliche Vergabeverfahren getroffen. Jeder Instandsetzungsauftrag allein sei für sich betrachtet wahrscheinlich nicht als systemrelevant anzusehen, alle Instandsetzungsaufträge auf die nächsten ca. zwei bis drei Jahre zusammengenommen umfassten aber voraussichtlich ein Auftragsvolumen von mehreren Hundert Millionen Euro und seien damit systemrelevant. Der Vortrag der ASt in Bezug auf die MKS 180-Beschaffung sei deplatziert, da es die Festlegung der Bundesregierung im damaligen Zeitpunkt gerade noch nicht gegeben habe; außerdem würden die MKS 180 von einer Werften-Kooperation unter Beteiligung deutscher Werften gebaut.

Eine fehlerhafte Ermessensausübung liege nicht vor. Es habe eine gemeinsame Ermessensabwägung verschiedener Organe der Ag stattgefunden. Es sei abzuwägen zwischen den Interessen der Bieter, das sich an den durch diese für die Ausschreibungsteilnahme aufgewandten Kosten festmachen ließe, und den wesentlichen nationalen Sicherheitsinteressen. Die ASt habe ihren Schaden nicht beziffert. Gehe man hier von 50.000.- Euro aus, so stehe dem ein millionen- bzw. milliardenfacher Aufwand an Steuermitteln gegenüber, wollte man eine infolge der Pandemie wirtschaftlich zerstörte maritime Wirtschaft wiederaufbauen. So beliefen sich die Kosten für ein einziges Trockendock auf ca. 140 Mio. Euro bei einer Bauzeit von drei Jahren. Auf Seiten der Ag trete ferner das immaterielle Interesse an der Sicherstellung der äußeren Sicherheit hinzu, die nach Art. 87 a GG Verfassungsrang genieße und dem Schutz der Bürgerinnen und Bürger diene, Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Dies zeige deutlich, dass die vergeblichen Aufwendungen der Bieter nachrangige Bedeutung habe.

Der Antrag der ASt auf Feststellung einer Ersatzpflicht der Ag für Kosten bzw. Schäden sei nicht statthaft, die Vergabekammer nach § 156 Abs. 3 GWB nicht zuständig.

3. Die Verfahrensbeteiligten haben nach § 166 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Stattdessen fand am 30. November 2020 ein Rechtsgespräch der Verfahrensbeteiligten mit dem hauptamtlichen Beisitzer und der Vorsitzenden der Vergabekammer statt, in welchem der Sachverhalt besprochen wurde. Die Entscheidungsfrist wurde mit Verfügung der Vorsitzenden verlängert bis zum 11. Dezember 2020 einschließlich. Der ASt wurde Akteneinsicht gewährt; soweit die ASt weitergehende Akteneinsicht begehrte, war das von ihr begehrte Dokument nicht Bestandteil der Vergabeakte und unterlag daher nicht dem Akteneinsichtsrecht nach § 165 GWB. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte sowie die Verfahrensakte der Ag wird ergänzend verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist weitgehend zulässig und in der Sache begründet.

1. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist mit Ausnahme des Antrags der ASt zu (5), gerichtet auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Ag, zu bejahen. Die allgemeinen und auch die individuellen, auf die ASt bezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind mit der genannten Ausnahme problemlos und unstreitig erfüllt:

– Der Auftragswert liegt im oberen einstelligen Millionenbereich, so dass die Schwellenwerte für die europaweite Vergabe überschritten werden.

– Die Aufhebung ist der Überprüfung durch die Vergabekammer zugänglich, obwohl sie einerseits das Vergabeverfahren beendet, die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens andererseits aber das Vorhandensein eines noch laufenden Vergabeverfahrens erfordert, § 155 GWB. Die Aufhebungsentscheidung muss jedoch der Überprüfung zugänglich sein (EuGH, Urteil vom 18. Juni 2002, Rs. C-92/00), was das nationale Recht trotz des Erfordernisses eines laufenden Vergabeverfahrens als Statthaftigkeitsvoraussetzung auch ermöglicht, denn ausweislich § 168 Abs. 2 S. 1 GWB beendet lediglich der Zuschlag das Vergabeverfahren definitiv und irreversibel, nicht dagegen die Aufhebung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003 – X ZB 43/02 sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013 – Verg 16/13).

– Nicht eröffnet ist die Zuständigkeit der Vergabekammer indes insoweit, als die ASt die Feststellung beantragt, die Ag sei zur Zahlung von Schadensersatz verpflichtet (Antrag der ASt zu (5)). Die Zuständigkeit der Vergabekammer ist darauf beschränkt, Anordnungen in einem Vergabeverfahren zu treffen, § 156 Abs. 2 GWB. Ob einem Antragsteller dem Grunde nach Schadensersatzansprüche zustehen, fällt in die Zuständigkeit der Zivilgerichte, § 156 Abs. 3 GWB. Ein durch die Vergabekammer festgestellter Vergaberechtsfehler ist eine, jedoch nicht die einzige Tatbestandsvoraussetzung für Schadensersatzansprüche; das zuständige Zivilgericht hat über die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen zu befinden, ist aber nach § 179 Abs. 1 GWB an eine bestands- bzw. rechtskräftige Entscheidung der Vergabenachprüfungsinstanzen gebunden, was den Verstoß gegen Vergabevorschriften anbelangt. Dieser Antrag der ASt ist daher zu verwerfen.

– Die ASt hat die Aufhebung binnen zwei Tagen gerügt, § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB, und die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB wurde gewahrt.

– Die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist bei der ASt als Teilnehmerin am Wettbewerb, die hier mit dem Vortrag einer unberechtigten Aufhebungsentscheidung einen Vergabefehler geltend macht, zweifelsfrei gegeben.

2. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist nicht durch § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV gedeckt, denn die Grundlagen des Vergabeverfahrens haben sich nicht wesentlich geändert. Da die Beschaffungsabsicht der Ag inhaltlich unverändert fortbesteht, ist das aufgehobene Vergabeverfahren fortzuführen.

a) Die Ag sieht die wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens in den wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die nationalen Marinewerften in Zusammenschau mit dem Strategiepapier der Bundesregierung vom 13. Februar 2020, welches den Marineschiffbau als zu stärkende sicherheits- und verteidigungsindustrielle nationale Schlüsseltechnologie ausweist.

Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren wurde in der mündlichen Verhandlung zwar diskutiert, ob die von der Ag im Anschluss an die Aufhebung intendierte nationale Vergabe unter den Ausnahmetatbestand des § 107 Abs. 2 Nr. 2 GWB subsumiert werden könnte (zu diesem Ausnahmetatbestand 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 6. November 2020 – VK 2-87/20); dies würde neben den nationalen Sicherheitsinteressen tatbestandlich voraussetzen, dass es sich bei dem Versorgungsschiff um ein „Kriegsschiff aller Art“ im Sinne der Liste nach Art. 346 AEUV handelt und dass auch die hier vorliegenden reinen Instandhaltungsmaßnahmen, also nicht nur der Neubau von Schiffen etc., vom Strategiepapier der Bundesregierung erfasst werden. Letztendlich ist diese Fragestellung jedoch nur in dem Sinne erheblich, als die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des streitgegenständlichen Auftrags, der die für die europaweite Vergabe relevanten Auftragsschwellenwerte überschreitet, ausgeschlossen wäre, wenn eine nationale Beschaffung nicht durch einen Ausnahmetatbestand gedeckt und damit nicht zulässig wäre. Eine abschließende Klärung dieser im Rahmen von § 107 Abs. 2 GWB relevanten Fragestellungen ist im vorliegenden Verfahren nicht erfolgt und musste auch nicht erfolgen, denn Streitgegenstand ist die Aufhebung. Deren Rechtmäßigkeit ist an den Voraussetzungen des Aufhebungstatbestands zu messen. Der hier seitens der Ag geltend gemachte § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV spricht von „wesentlichen Änderungen“. Es kann zugunsten der Ag konzediert werden, dass es wesentliche Änderungen gab, die sich als konkrete Auswirkungen der Pandemie auf die wirtschaftliche Lage der Werften erst nach Beginn des Vergabeverfahrens Mitte März ergeben haben bzw. erkennbar wurden. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf die deutsche Werftenindustrie über § 107 Abs. 2 GWB i.V.m. dem Strategiepapier der Bundesregierung als vergaberechtlich relevanter Faktor bei Ausschreibungen bzw. dem Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren berücksichtigt werden können. Bezugspunkt der wesentlichen Änderungen im Aufhebungstatbestand sind jedoch nicht sämtliche ggf. vergaberechtlich relevante Änderungen, sondern ausdrücklich nur die „Grundlagen des Vergabeverfahrens“, so dass es für eine Aufhebung erforderlich ist, dass sich der Beschaffungsbedarf entweder geändert hat, die Vergabeunterlagen diesem geänderten Bedarf mithin anzupassen sind (vgl. zu einem solchen Fall VK Hessen, Beschluss vom 24.05.2018 – 69d-VK-27/2017), oder aber dass der Beschaffungsbedarf gänzlich entfallen ist (zu dieser Konstellation vgl. die Entscheidungen der Vergabekammern des Bundes; Beschlüsse vom 6. Mai 2020,VK 1-30/20 und VK 1-32/20, sowie Beschluss vom 7. Mai 2020, VK 2-31/20). Gemeinsamkeit dieser entschiedenen Fallgruppen zur wesentlichen Änderung des Vergabeverfahrens ist damit, dass das Interesse des Auftraggebers an der konkret ausgeschriebenen Leistung selbst nicht mehr besteht. Auswirkungen der Corona-Pandemie sind durchaus geeignet, eine Aufhebungsentscheidung zu legitimieren, aber eben unter der Voraussetzung, dass sich Änderungen am Beschaffungsbedarf ergeben. Dies ist hier gerade nicht der Fall, der […] soll nach wie vor und inhaltlich unverändert instandgesetzt werden. Es gibt keine Änderungen an den Grundlagen des Vergabeverfahrens, so dass die Voraussetzungen des Aufhebungstatbestands nicht greifen. Vorliegend ist die Stützung der deutschen Werften ein Nebenzweck. Das ursprüngliche, unmittelbare Interesse der Ag, gerichtet auf Instandsetzung des Schiffes, lässt sich auch bei unterstellter Vergabe des Auftrages an die ASt erreichen.

b) Bei dieser Sachlage – unveränderter Beschaffungsbedarf bei fortbestehender Beschaffungsabsicht – ist die Ag ausnahmsweise zu verpflichten, das aufgehobene Vergabeverfahren weiter zu führen. Grundsätzlich kann ein Auftraggeber zwar aus Gründen der Privatautonomie und wegen fehlenden Kontrahierungszwangs nicht gezwungen werden, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden, und zwar unabhängig davon, ob ein vergaberechtlicher Aufhebungsgrund vorliegt oder nicht. Die Unterscheidung zwischen „Wirksamkeit der Aufhebung“ und „Rechtmäßigkeit der Aufhebung“ trägt diesem Umstand Rechnung und stellt gleichzeitig sicher, dass die geforderte Überprüfbarkeit der Aufhebungsentscheidung gewährleistet ist, indem bei wirksamen, jedoch rechtswidrigen Aufhebungen die Rechtswidrigkeit der Aufhebung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen festzustellen ist (grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013 – Verg 16/13; ferner Beschluss vom 12. Januar 2015 – Verg 29/14 zu einer Teilaufhebung zwecks Korrektur eines in den Vergabeunterlagen enthaltenen Fehlers). Diese Grundsätze können jedoch nur dann greifen, wenn die Beschaffungsabsicht nicht oder jedenfalls nicht unverändert fortbesteht; nur in diesem Fall würde der Auftraggeber zu einem Zuschlag gezwungen, den er gar nicht mehr oder jedenfalls inhaltlich nicht mehr in dieser Form erteilen will. Hier dagegen will die Ag den Zuschlag nach eigener Einlassung im Nachprüfungsverfahren unverändert erteilen. Die Tatsache, dass die Ag nunmehr eine nationale Werft zu beauftragen beabsichtigt, ändert nichts daran, dass der Beschaffungsbedarf unverändert ist, denn der spätere Vertragspartner, der gerade über das Vergabeverfahren auszuwählen ist, soll die ausgeschriebene Leistung erbringen, ist jedoch nicht Bestandteil des Beschaffungsbedarfs. Wird ein europaweites Vergabeverfahren aufgehoben, um in der Folge den unveränderten Auftrag national zu vergeben, so fehlt es auch an einem sachlichen Grund im Sinne der zitierten Rechtsprechung für die Aufhebung, denn das Ergebnis des europaweiten Wettbewerbs würde ansonst umgangen. Gegen einen sachlichen Grund spricht auch die wenig verhältnismäßige Führung des Vergabeverfahrens der ASt gegenüber. Ausführungsbeginn sollte bereits der 7. September 2020 sein, die Aufhebungsentscheidung kam am 12. Oktober 2020, nachdem die Ag der ASt innerhalb der bereits verlängerten Bindefrist keine Information erteilt hatte. Die ASt musste sich in diesem Zeitraum leistungsbereit halten. Bei dieser Sachlage ist das aufgehobene Vergabeverfahren weiter zu führen (zur „Aufhebung der Aufhebung“ OLG München, Beschluss vom 6. Dezember 2012 – Verg 25/12).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 i.V.m. § 80 Abs. 1, Abs. 2, 3 S. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes.

Die vorgenommene Quotierung entspricht dem Maß des Obsiegens und Unterliegens. Die ASt ist mit ihrem Nachprüfungsbegehren weitgehend erfolgreich, denn das primäre Rechtsschutzziel lag in dem Antrag auf Fortführung des Vergabeverfahrens. Nicht erfolgreich war die ASt jedoch hinsichtlich der begehrten Feststellung, dass die Ag Schadensersatz in Bezug auf die Kosten und Schäden zu leisten habe, die der ASt infolge der unberechtigten Aufhebung entstanden seien.

Dies ist mit einer geringfügigen Unterliegensquote in Höhe von 10 % zu veranschlagen.

Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die ASt war notwendig. Generell kann von durchschnittlichen Bieterunternehmen nicht erwartet werden, vergaberechtliche und prozessuale Fragestellungen im Nachprüfungsverfahren aufzuarbeiten. Vorliegend kommt hinzu, dass es sich bei den Mitgliedern der ASt um ausländische Unternehmen handelt, für welche diese Gesichtspunkte erst recht gelten und für die zudem § 161 Abs. 1 S. 3 GWB bestimmt, dass sie in der Rolle als Antragsteller einen Empfangsbevollmächtigten im Inland zu bestellen haben.

IV.

(…)