Ax Rechtsanwälte

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VergMan ® – Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (2)

VergMan ® - Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (2)

Die Betriebskostenförderung für Kindertageseinrichtungen bemisst sich nach § 32 Hessisches Kinder- und Jugendhilfegesetzbuch (HKJGB), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Juni 2020 (GVBl. S. 436). Das Förderverfahren ist in der Verordnung zur Ausführung des Hessischen Kinder- und Jugendhilfegesetzbuches und über die Zuständigkeiten nach dem Jugendschutzgesetz, zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. Februar 2021 (GVBl. S. 129), geregelt.

Die Zuweisungen für Kindertageseinrichtungen setzen sich aus folgenden Pauschalen zusammen:

  • Grundpauschale je nach Alter und Betreuungsumfang der Kinder
  • Pauschale zur Umsetzung des KiQuTG je nach Größe der Tageseinrichtung
  • Qualitätspauschale für Kinder in Einrichtungen, die nach dem Bildungs- und Erziehungsplan für Kinder von 0 bis 10 Jahren in Hessen arbeiten
  • Pauschale für Schwerpunkt-Kitas für Kindertageseinrichtungen mit hohem Anteil von Kindern aus Familien, in denen vorwiegend nicht deutsch gesprochen wird, und/oder aus einkommensschwächeren Familien
  • Pauschalen zur Förderung von Kindern mit Behinderung für jedes Kind bis zum Schuleintritt, das die Maßnahmenpauschale nach der Rahmenvereinbarung Integrationsplatz erhält
  • Kleinkita-Pauschale für eingruppige Kindertageseinrichtungen.


Hinweise:
Die erhöhten Fördervoraussetzungen für die BEP-Qualitätspauschale für Kindertageseinrichtungen nach § 32 Abs. 3 HKJGB müssen erst ab dem Förderjahr 2023 erfüllt sein.

VergMan ® – Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (1)

VergMan ® - Anforderungsgerechtes Betreiben von KITAs in Hessen (1)

Für den Betrieb einer Tageseinrichtung für Kinder bedarf es der Einhaltung gesetzlich festgeschriebener Mindeststandards. Die Mindeststandards dienen dem Schutz der Kinder und sollen die Gewährleistung des Kindeswohls gemäß § 45 des Achten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VIII) in der Tageseinrichtung sicherstellen. Das heißt, dass die festgelegten Standards in Bezug auf die Qualifikation der beschäftigten Fachkräfte, die maximale Größe und Zusammensetzung der Gruppe sowie der Mindestpersonalbedarf jederzeit (und nicht nur zu einem bestimmten Stichtag) einzuhalten sind und nicht unterschritten werden dürfen. Die Einhaltung der Mindeststandards ist Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Tageseinrichtung.

Mindeststandards für den Betrieb einer Kindertageseinrichtung

Die Mindeststandards für Tageseinrichtungen für Kinder werden seit dem 1. Januar 2014 in den §§ 25a – 25d des Hessischen Kinder- und Jugendhilfegesetzbuches (HKJGB) geregelt.

Im sogenannten Fachkraftkatalog (§ 25b HKJGB) wird festgelegt, welche Berufsgruppen als Fachkräfte für die Leitung bzw. die Mitarbeit in einer Kindertageseinrichtung anerkannt werden. Zudem können Personen mit einer fachfremden Ausbildung mit der Mitarbeit in einer Kindergruppe in einer Tageseinrichtung betraut werden, wenn sie über einen Bezug zum Profil und Konzept der Tageseinrichtung verfügen, der von dem Träger zu begründen ist, mindestens über einen mittleren Bildungsabschluss und über eine abgeschlossene Fachschulausbildung oder gleichwertige Ausbildung, die einer Qualifikation der Niveaustufe 6 des Deutschen Qualifikationsrahmens (DQR) entspricht, sowie über Erfahrung in der Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern verfügen, sich im Umfang von mindestens 160 Stunden im Zeitraum von zwei Jahren nach Aufnahme der Tätigkeit im frühpädagogischen Bereich weiterbilden und deren Einsatz der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe nach Prüfung der genannten Voraussetzungen zugestimmt hat.

Die Regelungen zum personellen Mindestbedarf (§ 25c HKJGB) legen fest, wie viel Fachpersonal in einer Tageseinrichtung für Kinder mindestens erforderlich ist. Der Netto-Mindestpersonalbedarf ist kindbezogen zu errechnen und richtet sich nach der Zahl der vertraglich oder satzungsgemäß aufgenommenen Kinder in der Einrichtung, dem Alter der Kinder (hieraus ergibt sich der für das Kind maßgebliche Fachkraftfaktor) und ihrer vertraglich festgelegten Betreuungszeit (hieraus ergibt sich der für das Kind maßgebliche Betreuungsmittelwert). Zusätzlich zu den errechneten kindbezogenen Zeiten (Netto-Mindestpersonalbedarf) ist ein pauschaler Anteil von 22 % für Ausfallzeiten des Fachpersonals durch Krankheit, Urlaub, Fortbildung etc. (§ 25c Abs. 1 HKJGB) sowie 20 % für die Freistellung der Kita-Leitung vom unmittelbaren Gruppendienst (max. im Umfang von 1,5 Vollzeitstellen, § 25c Abs. 3 HKJGB) hinzuzurechnen.

Auch die Gruppengröße (§ 25d HKJGB) ist kindbezogen geregelt. Es gilt grundsätzlich eine (rechnerische) Obergrenze von 25 Kindern pro Gruppe. Die maximale Anzahl der Kinder in der Gruppe reduziert sich bei der Betreuung von Kindern, die jünger sind als 3 Jahre. In reinen Krippengruppen dürfen jedoch nicht mehr als maximal 12 Kinder betreut werden (§ 25d Abs. 1 Satz 3 HKJGB).

VergMan ® – Aktuelle Entscheidungen der Vergabekammern und Vergabesenate

VergMan ® - Aktuelle Entscheidungen der Vergabekammern und Vergabesenate

Informationszugang sticht Vertraulichkeit
VG Berlin, Urteil vom 08.12.2021 – 2 K 48/20
Vergaberechtliche Vertraulichkeitspflichten stehen einem IFG-Antrag nicht generell entgegen. Die Wettbewerbsrelevanz von Informationen kann nach Abschluss eines Vergabeverfahrens mit Zeitablauf entfallen.

Fast alles ist Sektoren(hilfs-)tätigkeit
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.08.2022 – Verg 50/21
Auftragstätigkeiten müssen der Ausübung der Tätigkeit des Sektorenauftraggebers tatsächlich dienen, indem sie es ermöglichen, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen. Für den erforderlichen Zusammenhang zwischen einem Auftrag und der Sektorentätigkeit genügt es nicht, dass die Dienstleistungen einen positiven Beitrag zu den Tätigkeiten des Auftraggebers leisten und deren Rentabilität erhöhen. Ein Unmittelbarkeitserfordernis besteht nicht. Auch mittelbar der Sektorentätigkeit dienende Dienstleistungen sind dem Sektorenvergaberecht unterfallende Sektorenhilfstätigkeiten, wenn sie es ermöglichen, diese Tätigkeit im Hinblick auf ihre üblichen Ausübungsbedingungen angemessen zu bewerkstelligen. Ohne postalische Kommunikation mit Lieferanten und Kunden ist der Betrieb eines Trinkwasserversorgungsnetzes nicht angemessen zu bewerkstelligen.

Einbindung eines US-Hosting-Diensts ist kein Ausschlussgrund
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.09.2022 – 15 Verg 8/22
Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich davon ausgehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen erfüllen wird. Erst wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dies zweifelhaft ist, ist er gehalten, durch Einholung ergänzender Informationen die Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens bzw. die hinreichende Leistungsfähigkeit des Bieters zu prüfen. Allein die Tatsache, dass ein Bieter die luxemburgische Tochtergesellschaft eines US-amerikanischen Unternehmens als Hosting-Dienstleisterin einbinden will, müssen den Auftraggeber nicht an der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zweifeln lassen. Es ist nicht davon ausgehen, dass es aufgrund der Konzernbindung zu rechts- und vertragswidrigen Weisungen an das Tochterunternehmen kommen wird bzw. das europäische Tochterunternehmen durch seine Geschäftsführer gesetzeswidrigen Anweisungen der US-amerikanischen Muttergesellschaft Folge leisten wird. Ein Bieter kann sich nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben, die Dokumentation ist kein Selbstzweck. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die festzustellenden Dokumentationsmängel den Wertungsvorgang an sich betreffen und ohne hinreichend detaillierte und nachvollziehbare Dokumentation nicht überprüft und nicht festgestellt werden kann, ob sich die Vergabestelle im Rahmen ihres Wertungsspielraums bewegt und eine sachlich richtige Entscheidung getroffen hat oder sich von unsachlichen, vergaberechtsfernen Gesichtspunkten hat leiten lassen.

 

Angemessene Vergütung ≠ Mindestsätze der HOAI
VK Südbayern, Beschluss vom 21.03.2022 – 3194.Z3-3_01-21-51
Bei der Entscheidung über eine gemeinsame Vergabe mehrerer Fachplanungsleistungen muss sich der Auftraggeber mit der Koordinierungspflicht des Objektplaners in Bezug auf alle Fachplanerleistungen als Grundleistung in den Leistungsphasen 1 bis 3 und 5 nach Anlage 10 zu § 34 HOAI 2021 auseinandersetzen. Er kann nicht ohne konkrete Anhaltspunkte unterstellen, dass der Objektplaner die Koordinierungsleistung nicht oder nur schlecht erbringen wird. Das Interesse des Auftraggebers fachplanungsübergreifende Lösungsvorschläge bereits im Rahmen der Vergabe als Zuschlagskriterium berücksichtigen zu können, kann dagegen als für eine Gesamtvergabe sprechender Aspekt berücksichtigt werden. Spätestens seit dem Wegfall der verbindlichen Mindestsätze der HOAI muss eine angemessene Vergütung i.S.d. § 77 Abs. 2 VgV nicht mehr zwingend auf der Basis der HOAI ermittelt werden. Es ist nicht zu beanstanden, die Vergütung nach dem konkreten, von der Vergabestelle realistisch prognostizierten Zeitaufwand für die zu erbringenden Planungsleistungen unter Ansatz angemessener Stundensätze zu bestimmen. In diesem Fall erfordert die Festsetzung einer angemessenen Vergütung regelmäßig die Deckung des für die Erledigung der geforderten Aufgabe notwendigen, geschätzten Zeitaufwands unter Ansatz angemessener Stundensätze (VK Sachsen, VPR 2019, 100). Die Erwägungen des BGH im Urteil vom 13.01.2017 (VPR 2017, 136) zu einer (lediglich) teilweisen Erstattung des Aufwands in einem Vergabeverfahren können nicht auf die vergaberechtlich geforderte Festsetzung einer angemessenen Vergütung nach § 77 Abs. 2 VgV übertragen werden.

 

Nicht jede Vertragsverletzung ist eine berufliche Verfehlung
BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 – Verg 6/22
„Schwere Verfehlungen“ sind erhebliche Rechtsverstöße, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend in Frage zu stellen. Sie müssen nachweislich und schuldhaft begangen worden sein und erhebliche Auswirkungen haben. Nicht in jeder nicht ordnungsgemäßen, ungenauen oder mangelhaften Erfüllung eines Vertrags liegt eine schwere Verfehlung. Eine schwere Verfehlung muss bei wertender Betrachtung vom Gewicht her den zwingenden Ausschlussgründen zumindest nahekommen. Der Begriff „Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ umfasst jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Vertrauenswürdigkeit des betreffenden Unternehmens hat, und nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen im engen Sinne des Berufsstands, dem dieser Wirtschaftsteilnehmer angehört. Auch die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen kann eine schwere Verfehlung darstellen. Voraussetzung ist allerdings, dass sie eine solche Intensität und Schwere aufweist, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf.

 

OLG München ≠ BayObLG
BayObLG, Beschluss vom 13.06.2022 – Verg 4/22
Die sofortige Beschwerde ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beginnt, schriftlich bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Nicht fristwahrend ist der Eingang bei einem anderen Gericht. Mit einer beim OLG München (fristgerecht) eingehenden sofortigen Beschwerde ist die Beschwerdefrist nicht gewahrt, weil die Entscheidung über die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der bayerischen Vergabekammern zum 01.01.2021 dem BayObLG übertragen wurde. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestehen im Vergabenachprüfungsverfahren im Vergleich zu anderen Prozessordnungen keine Besonderheiten.

 

Losvergabe ist zwar die Regel, aber von jeder Regel gibt es Ausnahmen
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.04.2022 – 15 Verg 2/22
Grundsätzlich steht es jedem öffentlichen Auftraggeber frei, die auszuschreibende Leistung nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser Gestalt den Wettbewerb zu eröffnen. Er befindet deshalb grundsätzlich allein darüber, welchen Umfang die zu vergebenden Leistungen haben sollen und ob gegebenenfalls mehrere Leistungseinheiten gebildet werden, die gesondert zu vergeben sind. Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei erfolgt, ist eine sich hieraus ergebende, wettbewerbsverengende Wirkung grundsätzlich hinzunehmen. Beschränkt wird die Freiheit, den Beschaffungsbedarf autonom zu bestimmen dadurch, dass aus Gründen der Stärkung des Mittelstands Leistungen grundsätzlich in Losen zu vergeben sind. Eine Gesamtvergabe ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Eine Gesamtvergabe setzt das Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes nicht voraus. Allerdings hat sich der öffentliche Auftraggeber bei einer beabsichtigten Gesamtvergabe in besonderer Weise mit dem grundsätzlichen Gebot einer Fachlosvergabe und den im konkreten Fall dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen und eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Gründe überwiegen müssen.

 

Noch Kalkulation oder schon Spekulation?
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2021 – Verg 4/21
Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, sind von der Wertung auszuschließen. Ein Angebot enthält den geforderten Preis nicht, wenn eine Preisangabe fehlt, das Angebot also unvollständig ist. Eine Preisangabe fehlt aber auch dann, wenn der angegebene Preis offensichtlich unzutreffend ist, insbesondere wenn Preisbestandteile in unzulässiger Weise verlagert werden. Die Bieter sind in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei. Das schließt die Befugnis ein, festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen. Ein Bieter muss nicht jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren. Ein Angebot kann nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden, weil einzelne Positionen darin zu Preisen angeboten werden, die die diesbezüglichen Kosten nicht vollständig abdecken. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

Preis angemessen: Aufklärungsverlangen rechtswidrig
VK Sachsen, Beschluss vom 14.06.2022 – 1/SVK/006-22
Mit Vorgaben, welche die Leistungsinhalte des Angebots, dessen Kalkulation und basierend darauf, dessen Wertung betreffen, muss sich der Bieter gezwungenermaßen schon vor Abgabe seines Angebots auseinandersetzen. Deshalb muss ein Bieter, der geltend macht, aufgrund der Angaben im Leistungsverzeichnis an einer wirtschaftlichen Kalkulation seines Angebots gehindert gewesen zu sein, oder geltend macht, die Angaben im Leistungsverzeichnis zu den Mengen und Aufwänden seien als Kalkulationsgrundlage zu unbestimmt gewesen, dies spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe rügen. Ein Aufklärungsverlangen kann rechtswidrig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Aufklärung über den Preis verlangt, ohne dass die Voraussetzungen der Prüfung vorliegen, also der Abstand des Angebots zu den weiteren Angeboten keinen Anlass zur Annahme bietet, es sei im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig. Besteht kein Grund für die Annahme, der Angebotspreis sei unangemessen niedrig, kann der Ausschluss eines Angebots nicht auf eine unzureichende Mitwirkung des Bieters bei einer etwaig überflüssigen Aufklärung gestützt werden. Ein Aufklärungsverlangen zu den Grundlagen der Preisermittlung eines Bieters ist dahingegen zulässig, wenn der Auftraggeber einem für die Vergabeentscheidung erheblichen Informationsbedürfnis folgt, wenn die geforderten Angaben geeignet sind, dieses Informationsbedürfnis zu befriedigen, und wenn dem Auftraggeber die Erlangung dieser Informationen nicht auf einfachere Weise möglich ist. Die Preisprüfung hat in vier Schritten zu erfolgen. In einem ersten Schritt identifiziert der öffentliche Auftraggeber zweifelhafte, d. h. niedrige Angebote und prüft, ob der Preis oder die Kosten dieses Angebots ungewöhnlich niedrig zu sein „scheinen“. In einem zweiten Schritt hat der Auftraggeber dem betreffenden Bieter die Möglichkeit zu geben, die Gründe darzulegen, aus denen er der Ansicht ist, dass sein Angebot nicht ungewöhnlich niedrig ist. Der Auftraggeber hat sodann in einem dritten Schritt die Stichhaltigkeit der gegebenen Erläuterungen zu beurteilen und festzustellen, ob das in Rede stehende Angebot ungewöhnlich niedrig ist. In einem vierten Schritt hat er seine Entscheidung über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote zu treffen.

VergMan ® für Bewerber und Bieter: Bieter müssen sich mit Bewertungsmethode auseinandersetzen und rügen

VergMan ® für Bewerber und Bieter: Bieter müssen sich mit Bewertungsmethode auseinandersetzen und rügen

von Thomas Ax

Achtung: Während der Angebotserstellung muss sich ein Bieter zwangsläufig mit der Bewertungsmethode und den einzelnen Zuschlagskriterien auseinandersetzen, wenn er ein wirtschaftliches Angebot abgeben möchte.

Von einem Bieter, der sich um einen Auftrag in relevanter Größenordnung bemüht und vergaberechtlich nicht unerfahren ist, kann und muss erwartet werden, dass er sich mit einer Bewertungsmethode auseinandersetzen und sie durchdringen kann. Von Bietern solcher Adressatenkreise, die sich regelmäßig um wirtschaftliche Großaufträge bewerben, kann auch die intellektuelle Fähigkeit erwartet werden, aus der Lektüre des einschlägigen Gesetzestextes zu erkennen, ob Regelungen in den Vergabeunterlagen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Eine noch nicht entstandene Rechtsverletzung kann nicht vorbeugend zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. VK Berlin, Beschluss vom 30.07.2019 – VK B 1-09/19.

Ein im Markt langjährig tätiger Bieter weiß auch ohne anwaltlichen Rat bereits zu dem Zeitpunkt von der Fehlerhaftigkeit des Bewertungssystems, wenn er auf dieser Basis kein ordentliches Angebot erstellen kann und muss deshalb schon zu dem Zeitpunkt seine vergaberechtliche Rüge ausbringen. OLG Naumburg, Beschluss vom 16.12.2016 – 7 Verg 6/16.

Im Einzelfall und ganz ausnahmsweise lässt sich die Bewertungsmatrix versteckt auch dann noch angreifen, wenn die Bewertung selbst vergaberechtswidrig erfolgt ist.

Bewertungskriterien müssen bekannt gemacht werden, damit der Bieter sich mit diesen vor Angebotsabgabe auseinandersetzen kann. Das Vorgehen ist vergaberechtswidrig, selbst wenn die nicht bekannt gegebene Auswahlmatrix neutral angewendet wurde. Wenn keine Kriterien angegeben sind, muss der Bieter davon ausgehen, dass eine reine Preiswertung erfolgt. VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21.09.2016 – 3 VK LSA 28/16.

Disproportionale Wertungssysteme sind unzulässig. Sieht die Preisbewertung vor, dass das günstigste Angebot 100 Punkte und das teuerste Angebot 0 Punkte bekommt und die dazwischen liegenden Angebote entsprechend eingepunktet werden, ist das unzulässig, da das teuerste Angebot selbst dann, wenn es nur geringfügig vom günstigsten Angebot abweicht, 0 Punkte erhält und damit über andere Wertungskriterien wie Qualität etc. diesen erheblichen Rückstand selbst bei deutlich besserer Qualität nicht mehr aufholen kann. Der AG bekommt mit dieser Methode dann nicht das wirtschaftlichste Angebot. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014 – Verg 26/13.

Räumt der Auftraggeber den Qualitätskriterien insgesamt mit 70% und damit im Vergleich zum Preis (30%) ein großes Gewicht ein, ist das zulässig. Der AG hat auch hier einen Beurteilungsspielraum. Die Grenze zur Vergaberechtswidrigkeit ist aber überschritten, wenn Qualitätskriterien einzeln oder in ihrer Gesamtheit ein Gewicht zugemessen wird, das sachlich nicht zu rechtfertigen ist und deshalb die Annahme nahelegt, dass die Kriterien so ausgestaltet wurden, dass nur ein oder wenige Unternehmen überhaupt eine Chance auf den Zuschlag haben. OLG Celle, Beschluss vom 11.09.2018 – 13 Verg 4/18.

Ein Kriterium „Umgang mit dem Bestand“ ist unzulässig, weil nicht so klar und eindeutig formuliert, dass alle seine Bedeutung gleichermaßen verstehen. Die Anforderungen, Eigenschaften oder Funktionalitäten, die in diesem Unterkriterium positiv oder negativ gewertet werden, bleiben offen. Damit kann keine vergleichende Beurteilung der Bieter erfolgen. Bei der Angabe von Wertungskriterien dürfen nicht nur „schön klingende Begriffe“ in den Raum gestellt werden; deren Bedeutung muss klar sein (Transparenz). VK Südbayern, Beschluss vom 21.01.2019 – Z 3-3194-1-38-11/18.

Abpunktungen sind unzulässig. Sehen die Vergabeunterlagen vor, dass bei der Bewertung des Preises immer 7,5 Punkte (unabhängig vom Preisunterschied) abgezogen werden sollen: das günstigste Angebot bekommt die volle Punktzahl, das zweitgünstigste 7,5 Punkte weniger, das Drittplatzierte 15 Punkte weniger u.s.w., ist die Methode unzulässig. Abgepunktet werden darf nur relativ im Verhältnis zu den Angebotspreisen. Denn geringe Preisunterschiede fallen dann zu sehr ins Gewicht, während hohe Preisunterschiede sich nicht übermäßig auswirken. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.10.2016 – 1 VK 41/16.

Die Mittelwertmethode ist unzulässig
. Bekommt den Zuschlag der Bieter, der mit seinem Preis am wenigsten vom Durchschnittspreis aller Bieter abweicht, ist dies dann nicht der günstigste
Bieter. „Argument“ für dieses Verfahren ist, dass auf diese Weise besonders hohe und zu tiefe, nicht auskömmliche Angebote keine Chance haben. Aber: Die Auskömmlichkeit eines Angebots muss ohnehin geprüft werden. Das darf nicht versteckt bei der Bewertung erfolgen. VK Bund, Beschluss vom 21.11.2013 – VK 2-102/13.

Schulnoten sind zulässig
. Benotet der Auftraggeber (AG) die Darstellungen anhand einer Skala von „ungenügend“ bis „sehr gut“ mit null bis fünf Punkten ist das zulässig. Beim Schulnotensystem ist es zulässig, dass die vorgelegten Konzepte im Rahmen der Wertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weiter im Detail konkretisieren, wovon die zu erreichende Punktzahl abhängen soll. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 – X ZB 3/17.

VergMan ® – Beratung für Unternehmen

VergMan ® - Beratung für Unternehmen

Ax Rechtsanwälte begleiten Unternehmen in allen Phasen eines Vergabeverfahrens.

Projektbegleitende Beratung von Unternehmen
  • Strategische Unterstützung bei der Beteiligung an Vergabeverfahren
  • Beratung bei der Vereinbarung von Kooperationen 
  • Unterstützung bei der Angebotserstellung
  • Strategische Unterstützung und Beratung bei fehlerhaften Leistungsbeschreibungen und anderen Vergabefehlern/-verstößen
  • Rügemanagement
  • Beratung  bei Aufklärungs- und Verhandlungsgesprächen
  • Beratung und Unterstützung bei Vertragsschluss
  • Anwaltliche Vertretung von Unternehmen bei Vergabekammer /-senat


Rügemanagement

Erforderlich ist eine anforderungsgerechte Rüge.

Durch die Rügeobliegenheit soll nach der Intention des Gesetzgebers die Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren und die taktische Spekulation mit Vergabefehlern zur Verzögerung von Auftragserteilungen verhindert werden. In § 160 Abs. 3 GWB heißt es nunmehr wörtlich:

„Der Antrag ist unzulässig, soweit

1. der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,

2. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

3. Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,

4. mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.“

§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bestimmt, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dies muss erst recht gelten, wenn ein vermeintlicher Fehler nicht nur erkennbar ist, sondern wenn der Bieter diesen weitergehend sogar positiv erkennt. Hat der Bieter den zum Gegenstand der Nachprüfung gemachten Vergabefehler auf der Basis der Vergabeunterlagen bereits positiv erkannt, löst das die Rügeobliegenheit binnen der Angebotsfrist nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB aus. Jeder Vergabefehler ist gesondert zu rügen.

Die Erfüllung der Rügeobliegenheit wird sodann von der Vergabekammer für jeden geltend gemachten Vergabefehler gesondert geprüft (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14).

Ein Hinweisschreiben kann Rügequalität haben, wenn der Bieter damit nicht nur sein Erkennen eines vermeintlichen Fehlers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht dokumentiert, sondern darüber hinaus auch tatsächlich eine Rüge ausgesprochen hat. Das Schreiben muss nur die inhaltlichen Anforderungen erfüllen, die an eine Rüge zu stellen sind. Die Vergabestelle muss danach erkennen können, um welchen Verstoß es sich handelt und dass die Beseitigung des gerügten Vergabefehlers geltend gemacht wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr. 25 – zit. nach juris; ferner: Wiese, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rdnr.171 m.w.N.).

 

Nicht ausreichend ist es, wenn allein Fragen an die Vergabestelle mit der Aufforderung der Aufklärung bis zu einem bestimmten Termin gestellt werden. Es müssen Verstöße an sich und die Aufforderung an die Vergabestelle, vermeintliche Verstöße abzustellen, zu erkennen sein.

 

Für die Entstehung der Rügeobliegenheit ist eine zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Bieters erforderlich, dass die betreffenden Punkte rechtlich zu beanstanden sind. Die Rügeobliegenheit besteht nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Verstoß gegen Vergabevorschriften erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Eine positive Kenntnis wird regelmäßig auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt.

 

Nach diesen Maßstäben kann von einer Kenntnis des Verstoßes grundsätzlich gesprochen werden, wenn dem Bieter einerseits die den Verstoß begründenden Tatsachen bekannt sind und andererseits diese Tatsachen bei objektiver Wertung aus der Sicht des Bieters so offensichtlich einen Mangel des Vergabeverfahrens darstellen, dass der Bieter sich dieser Überzeugung schlechterdings nicht verschließen kann (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 18. September 2008 – Verg W 13/08 – juris, Rn. 70; OLG Koblenz, Beschluss vom 31. Mai 2006 – 1 Verg 3/06 – juris Rn. 41).

Ist hierfür eine rechtliche Wertung erforderlich, muss diese jedenfalls nach der gängigen praktischen Handhabung oder einer Parallelwertung in der Laiensphäre zu einem Verstoß gegen Vergabevorschriften führen (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 215). Nicht erforderlich ist, dass der Antragsteller Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergaberechtsfehler erlangt.

Solche für den Bieter eindeutige Vergaberechtsfehler liegen eher selten vor. Meist lässt sich aus Sicht des Bieters vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht sicher beurteilen, ob ein Verstoß gegeben ist, weil der Bieter – abgesehen von Unwägbarkeiten der juristischen Bewertung – die näheren tatsächlichen Hintergründe für das Handeln des Auftraggebers nicht kennt. Deshalb bedeutet Kenntnis im Sinn des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB, dass der Antragsteller die Tatsachen kennt, die einen Vergaberechtsverstoß begründen können, und dass er hieraus den Schluss gezogen hat, dass ein Vergaberechtsfehler gegeben sei. Bloße Vermutungen oder ein Verdacht lösen die Rügeobliegenheit demgegenüber nicht aus (so OLG Celle, Beschluss vom 05. Juli 2007 – 13 Verg 8/07 – juris, Rn. 11).

Wesentlicher Zweck der Vorschrift des § 160 Abs. 3 GWB ist es, dass der Auftraggeber durch eine Rüge die Möglichkeit erhält, etwaige Vergaberechtsfehler zu korrigieren. Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 160 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen (Brandenburgisches OLG, B. v. 14.01.2013 – Az.: Verg W 13/12; OLG Düsseldorf, B. v. 20.02.2013). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber explizit das Wort „Rüge“ verwendet (OLG Frankfurt, B. v. 02.03.2007 – Az.: 11 Verg 15/06).

Die Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber (in der Rolle eines „verständigen Dritten“ – OLG Düsseldorf, B. v. 31.10.2007 – Az.: VII – Verg 24/07; 1. VK Sachsen, B. v. 04.09.2014 – Az.: 1/SVK/26-14) deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses oder der Kritik z. B. über den Inhalt der Ausschreibung oder Verfahrensabläufe und Entscheidungen o.ä. handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird (VK Südbayern, B. v. 16.04.2014 – Az.: Z3-3-3194-1-05-02/14; Thüringen, B. v. 01.08.2008 – Az.: 250-4003.20-1952/2008-015-GRZ).

Der Bieter bzw. Bewerber muss den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen.

Beide Tatsachenvorträge sind – auch bei wenig restriktiver Auslegung – unverzichtbare Bestandteile der Rüge (OLG Frankfurt, B. v. 09.07.2010).

Auf den Zugang der Rüge finden die Vorschriften bzw. Grundsätze über den Zugang von Willenserklärungen entsprechende Anwendung. Voraussetzung für den Zugang einer Rüge beim Adressaten ist somit, dass die Rüge bis zum Ablauf der Angebotsfrist so in den Machtbereich des Auftraggebers gelangt, dass der Auftraggeber unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr. 29 – zit. nach juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, sub II.1.b), Rdnr. 17 – zit. nach juris).

Es reicht nicht aus, die Rüge zusammen mit dem Angebot im verschlossenen Umschlag bei dem Auftraggeber einzureichen. Es ist aus Gründen der Sicherstellung des Geheimwettbewerbs und zwecks Vermeidung von kollusivem Zusammenwirken von Vergabestellen und Bietern ein zentraler Grundsatz im vergaberechtlichen Wettbewerb, dass keines der eingegangenen Angebote vor Ablauf der Angebotsfrist geöffnet und inhaltlich zur Kenntnis genommen werden darf. Dies normiert § 55 Abs. 1 VgV ausdrücklich. Die Angebote müssen daher seitens der Bieter in einem verschlossenen Umschlag eingereicht werden, § 53 Abs. 5 VgV. Eine Angebotsöffnung vor Ablauf der Angebotsfrist wäre ein schwerer Fehler des Auftraggebers. Darf der Inhalt des verschlossenen Umschlags aus rechtlichen Gründen aber erst nach Ablauf der Angebotsfrist zur Kenntnis genommen werden, so ist auch die Möglichkeit der Kenntnisnahme und damit der Zugang im Sinne von § 130 Abs. 1 BGB erst mit Ablauf der Angebotsfrist gegeben (grundlegend: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Dezember 2011, Az.: VII-Verg 81/11, Rdnr.29 – zit. nach juris, noch zu § 17 Abs. 1 S. 1 EG VOL/A, der dem § 55 VgV inhaltlich in vollem Umfang entsprach; bestätigend: Wiese, in: Kulartz/Kuß/Portz/Prieß (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 Rdnr. 153). Eine Rüge ist nur selten als „bloße Förmelei“ entbehrlich.

Die Rüge gerade vor Ablauf der Angebotsfrist soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, bei Fehlern in den Vergabeunterlagen, die er erst mithilfe der Rüge erkennt, gegenzusteuern, und zwar bevor alle Bieter ihre Angebote erstellt und eingereicht haben. Die Grundsätze zur Funktion der Rügeobliegenheit zeigen auch, dass auf dieses Erfordernis grundsätzlich nicht als Zulässigkeitskriterium im Nachprüfungsverfahren verzichtet werden kann (vgl. zur Bedeutung der Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juni 2015 – VII-Verg 4/15 und vom 21. Oktober 2015 – VII-Verg 28/14). Eine aus den Grundsätzen von Treu und Glauben ableitbare Ausnahme ist ggf „dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle von vornherein eindeutig zu erkennen gegeben hätte, dass sie unumstößlich an ihrer Entscheidung festhalten wird, sie also unter keinen Umständen, auch nicht auf Rüge eines der Bieter hin, gewillt ist, einen vorliegenden Verfahrensverstoß abzustellen“ (OLG Koblenz, Beschluss vom 18: September 2003, Az.: 1 Verg 4/03, Rdnr. 59 m.w.N. – zit nach juris; in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2005, Az.: V-Verg 74/04, Rdnr. 48 – zit. nach juris).

Diese Ausnahme kann etwa dann angenommen werden, wenn genau der von einem Bieter erkannte Vergaberechtsverstoß schon Gegenstand einer ordnungsgemäßen Rüge eines anderen Bieters war und die Vergabestelle diese bereits argumentativ und erkennbar endgültig als unberechtigt zurückgewiesen hat. Die bloße Vermutung, eine Rüge werde erfolglos sein, genügt demgegenüber nicht (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss, jurisPK-Vergaberecht, 4. Aufl. 2013, § 107 GWB, Rn. 155). In Fällen drohenden Verlustes des Primärrechtsschutzes, beispielsweise, wenn ein Antragsteller erst einen Tag vor der möglichen Zuschlagserteilung positive Kenntnis von einem Vergabeverstoß erlangt, kann eine Rüge gegenüber der Vergabestelle noch am selben Tag ausnahmsweise nicht erwartet werden, weil ansonsten effektiver Rechtsschutz nicht erlangt werden könnte (vgl. hierzu OLG München, Beschluss vom 07. August 2007 – Verg 8/07 –, juris, Rn. 15 und 16, wo ein „Zeitdruck“ bestand; Weyand a.a.O. Rn. 409 mwN; Kadenbach, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 107 GWB Rn. 51).

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Bei Nichtabhilfe ist erforderlich Stellung eines Nachprüfungsantrages bei der Vergabekammer.

Nachprüfungsverfahren der Vergabekammer (am Bsp der Vergabekammer Südbayern)

Gemäß § 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV) ist bei der Regierung von Oberbayern die Vergabekammer Südbayern eingerichtet worden.

Sie ist zuständig für die Nachprüfung der Vergabeverfahren von Öffentlichen Auftraggebern nach § 99, Sektorenauftraggebern nach § 100 und Konzessionsgebern nach § 101 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 17. Februar 2016 (BGBl. I S. 203), die ihren Sitz in den Regierungsbezirken Oberbayern, Niederbayern oder Schwaben haben, soweit nicht die Vergabekammern des Bundes zuständig sind.

Dies gilt nur für solche Aufträge, deren geschätzter Auftragswert oder Gesamtauftragswert den jeweiligen EG-Schwellenwert erreicht oder übersteigt.

Nachprüfungsverfahren für Vergabeverfahren, die vor dem 18. April 2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren sowie am 18. April 2016 anhängige Nachprüfungsverfahren sind nach den hierfür bisher geltenden Vorschriften zu beenden.

Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Antragsbefugt ist jeder Wirtschaftsteilnehmer, der ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Wirtschaftsteilnehmer durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Zur Unzulässigkeit eines Antrages auf Nachprüfung wird auf § 160 GWB verwiesen.

Der Antrag ist schriftlich bei der Vergabekammer Südbayern einzureichen und unverzüglich zu begründen. Er soll ein bestimmtes Begehren enthalten.

Ein Antragsteller ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung in der Bundesrepublik Deutschland, hat einen Empfangsbevollmächtigten innerhalb der Bundesrepublik Deutschland zu benennen.

Anträge auf Nachprüfung von Vergabeverfahren, die unter die BayNpV fallen, sind an folgende Adresse zu richten:

Regierung von Oberbayern
Vergabekammer Südbayern

80534 München

Telefon  +49 89 2176-2411
Telefax  +49 89 2176-2847

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Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Neue Stadtmitte Kaiserslautern: Vergabekammer gibt Stadt beim Auswahlverfahren recht

Bauarbeiten lagen aufgrund ausstehender Entscheidung brach

Kaiserslautern, 24.06.2022

Nun ist es offiziell: Der Stadt ist bei der Vergabe der Bauarbeiten zur Weitergestaltung der Neuen Stadtmitte kein Fehler unterlaufen. Dies bestätigte die Vergabekammer Rheinland-Pfalz in einem ausführlichen Schreiben an die Stadt. Nach dem städtischen Vergabeverfahren hatte sich ein Mitbieter an die Vergabekammer gewandt, da er mit der Entscheidung nicht einverstanden war. „Dieses Prüfverfahren ist durchaus legitim. Leider führt es dazu, dass bis zur Entscheidung der Vergabekammer alle geplanten Bautätigkeiten ruhen müssen beziehungsweise gar nicht erst beginnen dürfen. Nun gilt es, das ausführende Unternehmen zu beauftragen und neue Termine abzustimmen, da die Baufirma zwischenzeitlich andere Arbeiten für ihre Baukolonnen an Land gezogen hat, um nicht monatelang in Untätigkeit zu verharren“, bilanziert Beigeordneter Peter Kiefer die aktuelle Situation.  

Bevor es dann tatsächlich losgeht, werden die anstehenden Arbeiten selbstverständlich öffentlich bekanntgegeben. In mehreren Bauabschnitten soll der großflächige Bereich von der Spittelstraße über die Fruchthall- und Burgstraße bis hin zur Maxstraße erneuert werden. Dazu zählen die Fuß- und Gehwege, die Fahrbahnen, die Bushaltestellen sowie die Park- und Grünflächen mit entsprechender Stadtmöblierung. Die Neue Stadtmitte wird geprägt von einer verbesserten Aufenthaltsqualität mit reduziertem PKW-Verkehr, verbunden mit mehr Raum für Busse, Radfahrer sowie Fußgänger.  

Autor/in: Nadin Robarge – Pressestelle

VergabeManagement – VergMan ®: Nachhaltigkeitsaspekte erfolgreich in die/ Ihre Verwaltung bringen

VergabeManagement – VergMan ®: Nachhaltigkeitsaspekte erfolgreich in die/ Ihre Verwaltung bringen

vorgestellt von Thomas Ax

SCHAFFUNG EINES POLITISCHEN HANDLUNGSRAHMENS

Als Beschaffungsverantwortliche benötigen Sie einen klaren politischen Rahmen und Unterstützung von höchster Stelle. Nutzen Sie politische Grundsatzvereinbarungen wie Ratsbeschlüsse und Dienstanweisungen als Instrumente, um die nachhaltige Beschaffung in Ihrer
Verwaltung zu verankern. Beschlüsse und Dienstanweisungen sollten Regelungen zum Geltungsbereich und zu Produktgruppen enthalten. Je präziser die Beschlüsse sind, desto leichter können sie umgesetzt werden. So können diese durchaus auch konkreten Zielvorgaben enthalten, etwa für den Anteil nachhaltiger Beschaffungen in einer bestimmten Produktgruppe. Auch sollten regelmäßige Umsetzungsberichte vorgesehen werden, um Verwaltung und Öffentlichkeit über die Fortschritte zu informieren

Verankerung in der Verwaltung
Binden Sie alle Beteiligten ein, um eine Umstellung der Beschaffungspraxis gegen eventuelle Widerstände durchzusetzen. Verbündete innerhalb Ihrer Verwaltung sind Beschaffende, Umweltbeauftragte, Mitglieder der Lokalen Agenda und Personalverantwortliche. Sinnvoll ist es, auch diejenigen mit einzubeziehen, die die zu beschaffenden Produkte nutzen. Bilden Sie eine Arbeitsgruppe und benennen Sie Verantwortlichkeiten. Wer sammelt Informationen zu den betreffenden Produkten? Wer erstellt die Ausschreibungsunterlagen? Wer bewertet die Angebote?

Bestandsaufnahme
Verschaffen Sie sich einen Überblick über die Beschaffungspraxis in Ihrer Verwaltung. Folgende Fragen sind dabei von Bedeutung: Wer ist für welche Beschaffungen zuständig? Welche Nachhaltigkeitskriterien werden bereits in Ausschreibungen aufgenommen? Welche Ausschreibungen stehen an? Wer sollte im Hinblick auf Änderungen im Beschaffungsvorgang einbezogen oder informiert werden?

Mit kleinen Schritten zum Erfolg
Fangen Sie mit einem oder zwei Produkten an, die einfach nachhaltig zu beschaffen sind. Für viele Produktgruppen gibt es bereits rechtssichere Ausschreibungskriterien und verlässliche Nachweise in Form von Gütezeichen. Für den Start eignen sich besonders Produkte wie Recyclingpapier oder energiesparende Bürogeräte, bei denen der wirtschaftliche Vorteil umweltfreundlicher Produktvarianten klar auf der Hand liegt.

Haben Sie ein erstes Pilotvorhaben erfolgreich durchgeführt, können Sie die nachhaltige Beschaffung schrittweise auf weitere Produktgruppen ausweiten.

Nachhaltigkeit in der Beschaffungspraxis

Bei Fragen: Sprechen Sie uns gerne an! Wir bringen seit Jahren erfolgreich Nachhaltigkeitsaspekte in die Verwaltung.

VergabeManagement – VergMan ®: Nachhaltigkeitsaspekte im Vergabeverfahren

VergabeManagement – VergMan ®: Nachhaltigkeitsaspekte im Vergabeverfahren

vorgestellt von Thomas Ax

DER RECHTSRAHMEN IN DEUTSCHLAND

Die deutsche Vergaberechtsreform 2016 hat die Handlungsspielräume für öffentliche Auftraggeber bezüglich der Einbeziehung von ökologischen und sozialen Aspekten deutlich erweitert. Angestoßen wurde die Reform durch die 2014 in Kraft getretenen Europäischen Vergaberichtlinien, die von der Bundesregierung 2016 in nationales Recht umgesetzt wurden. Dies erfolgte zum einen über die Novellierung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), zum
anderen über die neue Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV).

n § 97 Absatz 3 GWB wird Nachhaltigkeit neben Wettbewerb, Transparenz, Wirtschaftlichkeit, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit als Vergabegrundsatz verankert: „Bei der Vergabe werden […] soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt“. Eine entsprechende Regelung für den Unterschwellenbereich gibt es in § 2 Absatz 3 UVgO. Eine grundlegende Neuerung ist, dass Produktanforderungen auch über die physischen Eigenschaften des Produktes hinausgehen können. Dies ist insbesondere für soziale Aspekte von Bedeutung. So können spezifische Anforderungen an immaterielle Produkteigenschaften, wie beispielsweise Arbeitsbedingungen bei der Herstellung, gestellt werde

Nach § 23 Absatz 2 UVgO kann

„die Leistungsbeschreibung … auch Aspekte der Qualität sowie soziale, innovative und umweltbezogene Merkmale umfassen. Diese können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.“

Festlegung des Auftragsgegenstandes
Öffentliche Beschaffungsstellen verfügen über einen erheblichen Spielraum, den Auftragsgegenstand entsprechend ihren Anforderungen zu definieren. Sie haben bereits hier die Möglichkeit, Klimaschutz- und Umweltaspekte sowie Sozialstandards aufzunehmen.

Leistungsbeschreibung
Die Leistungsbeschreibung enthält Art und Umfang der zu vergebenden Leistung. Sie umfasst sämtliche Anforderungen an das Produkt beziehungsweise die zu erbringende Dienstleistung. Der Auftragsgegenstand muss so eindeutig beschrieben werden, dass Sie die abgegebenen Angebote vergleichen können.
Die Merkmale des Auftragsgegenstandes können in Form von technischen Spezifikationen oder von Leistungs- oder Funktionsanforderungen beschrieben werden. Sie haben hier weitreichende Möglichkeiten, soziale und umweltbezogene Aspekte zu definieren. Sie können verlangen, dass ein Produkt aus einem bestimmten Material besteht (z. B. Holz anstatt Kunststoff), oder bestimmte Inhaltsstoffe ausschließen (z. B. gesundheitsschädliche Chemikalien). Ebenso haben Sie die Möglichkeit, den Energiebedarf oder Emissionen durch entsprechende Grenzwerte zu beschränken.

Merkmale können sich auch auf die Herstellungsbedingungen entlang der Lieferkette beziehen, selbst, wenn sie keine materiellen Auswirkungen auf das Produkt haben. Hierzu gehören beispielsweise die Einhaltung bestimmter Arbeits- und Menschenrechtsstandards in der Produktionsphase oder Vorgaben zur Produktion von Strom. Voraussetzung für alle Merkmale ist, dass diese in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und den
Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.

Möglichkeiten zur Nutzung von Gütezeichen
Die Nutzung von Gütezeichen erleichtert Ihnen die praktische Umsetzung der nachhaltigen Beschaffung. Zum einen können Sie zur Beschreibung der technischen Merkmale von Produkten auf Nachhaltigkeitskriterien von Gütezeichen zurückgreifen. Zum anderen können Sie diese als Nachweis für die Einhaltung von Nachhaltigkeitsmerkmalen einfordern.

Eignungskriterien
Mit Eignungskriterien prüft die Beschaffungsstelle, ob die Bietenden über die nötige Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügen, um den Auftrag auszuführen. Die Eignungskriterien betreffen die folgenden Aspekte:
„„ Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
„„ Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
„„ Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Im Rahmen der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit bietet es sich an, auch nachhaltigkeitsrelevante Aspekte zu überprüfen. Das heißt, Sie können bei umweltrelevanten Dienstleistungen (z. B. Reinigung, Catering, Abfallwirtschaft) festlegen, dass das Unternehmen Umweltmanagementmaßnahmen eingeführt haben muss. Maßnahmen etwa zur Abfallvermeidung oder Energieeffizienz sind während der Auftragsausführung relevant und haben somit einen klaren Bezug zum Auftragsgegenstand. Eine Zertifizierung nach einem Umweltmanagementsystem oder eine Beschreibung der Maßnahmen genügen als Nachweis.

Zuschlagskriterien
Angebote, die sowohl die formalen Kriterien als auch die Eignungskriterien erfüllen, werden anhand von Zuschlagskriterien bewertet. Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag. Das ist nicht unbedingt das mit dem niedrigsten Preis, sondern das Angebot mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis. Angebote, die über die (sozialen und ökologischen) Anforderungen der Leistungsbeschreibung hinausgehen, können auf diese Weise positiv bewertet werden, wenn Sie hierfür Zuschlagskriterien festgelegt haben. Zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes können auch qualitative, umweltbezogene
oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, solange sie mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Dabei müssen sich entsprechende Kriterien nicht zwingend auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken. So kann zum Beispiel ein fair gehandeltes Produkt im Rahmen der Zuschlagswertung mit einer höheren Punktezahl versehen werden, als ein konventionell gehandeltes Produkt.
Zudem haben Sie bei der Bewertung des Preises die Möglichkeit, diesen auf der Grundlage der Lebenszykluskosten der beschafften Leistung oder des Produktes zu berechnen. Nachfolgekosten, die über den reinen Anschaffungspreis hinausgehen, wie beispielsweise der Stromverbrauch, können somit einberechnet werden.

Nachhaltigkeit in der Beschaffungspraxis

Bei Fragen: Sprechen Sie uns gerne an! Wir führen seit Jahren erfolgreich Beschaffungsverfahren mit Nachhaltigkeitsmaßgaben durch.

VergabeManagement – VergMan ®: Herausforderung: Bio-regionale Lebensmittel in Ausschreibungen von Kita- und Schulverpflegung

VergabeManagement – VergMan ®: Herausforderung: Bio-regionale Lebensmittel in Ausschreibungen von Kita- und Schulverpflegung

vorgestellt von Thomas Ax

Nachhaltigere Kita- und Schulverpflegung

Die Bevorzugung heimischer Lebensmittel in der Kita- und Schulverpflegung bietet die große Chance, Kindern und Jugendlichen Zusammenhänge zum Nahrungskreislauf, zur Herkunft der Lebensmittel, zum Klimaschutz und zur Fruchtvielfalt im Verlauf der Jahreszeiten zu vermitteln. Auch Kita- und Schulträger, die in Eigenbewirtschaftung vor Ort kochen oder eine Zentralküche betreiben, können regional erzeugte Lebensmittel anbieten. Es bestehen weitere Möglichkeiten, regionale Lebensmittel in das Verpflegungsangebot einzubeziehen. So können im Schulkiosk oder beim Kita-Frühstück Lebensmittel vom Bauern, Bäcker oder Metzger von nebenan zum Einsatz kommen.

Sperre Vergaberecht? Nein!

Im Sinne von europaweit offenen Märkten schreibt das Vergaberecht eine Gleichbehandlung von Anbietern vor. Das Nachhaltigkeitskriterium „bio-regional“ lässt sich in Leistungsbeschreibungen in EU-weiten Vergabeverfahren berücksichtigen. Kita- und Schulträger müssen als öffentliche Auftraggeber vergaberechtliche Vorschriften beachten und einen Auftrag ausschreiben, wenn sie einen externen Dienstleister mit der Erbringung einer Verpflegungsleistung beauftragen. In der Leistungsbeschreibung, die Bestandteil der Vergabeunterlagen ist, definiert der Träger alle Anforderungen an die Gestaltung der Kita- und Schulverpflegung, so z. B. auch Nachhaltigkeitskriterien.

„Bio-Regionalität“ in der Gemeinschaftsverpflegung

Eine Aufnahme des Merkmals „Bio-Regionalität“ in der Leistungsbeschreibung bei EU-weiten Ausschreibungen erscheint grundsätzlich möglich, wenn das Merkmal mit erhöhter materieller Produktqualität und Umweltschutzförderung gleichgesetzt wird. Insbesondere vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebotes kann sich jedoch ein zu pauschales Abstellen auf die regionale Herkunft als problematisch erweisen. Letztlich ist die Rechtskonformität von Leistungsbeschreibungen für jeden Einzelfall gesondert zu beurteilen.

Bio-Regionalität und Vergaberecht

Das Attribut „Bio“ ist EU‑einheitlich für ökologisch/biologisch produzierte Erzeugnisse nach der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 („EG-Öko-Verordnung“) definiert und geschützt. Deshalb kann in Leistungsbeschreibungen auf die Anforderungen dieser Verordnung verwiesen werden. Jedoch gibt es für den Begriff „Regionalität“ bzw. „regional“ keine einheitliche Definition. Verbraucherumfragen zeigen, dass Regionalität gesellschaftlich für kurze Transportwege, Frische, Saisonalität und Unterstützung der heimischen Wirtschaft steht, während mit Bio-Lebensmitteln insbesondere die Freiheit von Zusatzstoffen und Gentechnik, artgerechte Tierhaltung und Umweltschutz verbunden werden.

Beschaffung von Schulverpflegung

Regionalität kann quasi als „Nebeneffekt“ über umwelt- und qualitätsbezogene Aspekte in Leistungsbeschreibungen berücksichtigt werden. Beispiele sind Vorgaben zum Einsatz saisonaler Obst- und Gemüsesorten (z. B. durch das Hinzufügen eines Saisonkalenders zur Leistungsbeschreibung). Im Hinblick auf die Produktion der Speisen besteht bei Warmverpflegungssystemen die Möglichkeit, durch die Definition von Warmhaltezeiten als Zuschlagskriterium Einfluss zu nehmen. Je kürzer die Warmhaltezeit und damit der Anlieferungsweg, desto höher die Qualität der warmgehaltenen Speisen und desto besser die Bewertung eines entsprechenden Angebotes.

Nachhaltigkeit in der Beschaffungspraxis

Bei Fragen: Sprechen Sie uns gerne an! Wir führen seit Jahren erfolgreich Beschaffungsverfahren mit Bevorzugung heimischer Lebensmittel in der Kita- und Schulverpflegung durch.

VergabeManagement – VergMan ®: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.07.2022 – 1 S 1121/22: Der bei gemeindlichen Bauplatzvergaben grundsätzlich bestehende, in Art. 3 Abs. 1 GG wurzelnde sog. Vergabeverfahrensanspruch vermittelt Bewerbern einen Anspruch auf eine ermessens-, insbesondere gleichheitsrechtsfehlerfreie Vergabeentscheidung

VergabeManagement - VergMan ®: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.07.2022 - 1 S 1121/22: Der bei gemeindlichen Bauplatzvergaben grundsätzlich bestehende, in Art. 3 Abs. 1 GG wurzelnde sog. Vergabeverfahrensanspruch vermittelt Bewerbern einen Anspruch auf eine ermessens-, insbesondere gleichheitsrechtsfehlerfreie Vergabeentscheidung

vorgestellt von Thomas Ax

Jeder Mitbewerber muss aufgrund seines Anspruchs auf Gleichbehandlung eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für die spezifische Vergabe wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Das setzt voraus, dass der die Vergabeentscheidung treffende Hoheitsträger etwaige ermessenslenkende Richtlinien im Hinblick auf die Vergabekriterien so klar und eindeutig formuliert, dass jeder verständige Bewerber sie gleichermaßen verstehen, seine Chancen abschätzen und insbesondere erkennen kann, welche Unterlagen er einreichen und welche Angaben er machen muss, um im Vergabeverfahren zugelassen und inhaltlich berücksichtigt zu werden (sog. Transparenzgebot).
VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.07.2022 – 1 S 1121/22
vorhergehend:
VG Sigmaringen, 22.04.2022 – 4 K 4006/21

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Vergabe von Baugrundstücken.

Die Antragsgegnerin beabsichtigt, sechs in ihrer Gemarkung im Baugebiet „Obere Halde“ liegende und ihrem Eigentum stehende Grundstücke zu veräußern. Die Grundstücke befinden sich im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der ein allgemeines Wohngebiet (Bauplätze Nrn. 28 und 38) bzw. ein eingeschränktes Mischgebiet (Bauplätze Nrn. 51, 61/1, 61/2 und 62) festsetzt.

Am 14.07.2021 beschloss der Gemeinderat der Antragsgegnerin „Vergaberichtlinien für die Zuteilung von gemeindeeigenen Baugrundstücken nach Konzeptvergabe im Baugebiet Obere Halde“ (im Folgenden: Vergaberichtlinien). Nach den Richtlinien erfolgt die Vergabe im Wege einer sog. Konzeptvergabe nach dem Bestpreis, der sich aus dem Kaufpreis (Gewichtung 30%) und der Konzeptqualität (Gewichtung 70%) ermittelt. Um „festzustellen, ob Bewerber als Einzelpersonen oder als bewerbende Gemeinschaft zum Vergabeverfahren zugelassen“ werden können, wurden in den Richtlinien zum einen sog. Eignungskriterien („Allgemeine Nachweise der Bewerber“) aufgestellt. Die Bewerber sollten dazu u.a. die „Befähigung zur Berufsausübung“ nachweisen und eine „Unternehmensbeschreibung“ sowie die „Umsatzzahlen der letzten drei Jahre“ vorlegen. Zum Zweiten wurden sog. Bewertungskriterien zur „Sicherstellung der Qualität der einzelnen Angebote/Konzepte und des positiven Nutzens für das Quartier“ festgelegt und gewichtet („Qualität des Bewerbers“ x2, „Soziale Qualität“ x2, „Ökologische/Energetische Qualität“ x2, „Architektonische Qualität“ x4, „Parkierungskonzept“ x1) sowie bestimmt, dass die Bewerber für jedes einzelne Kriterium 0 bis 3 Punkte erhalten könnten. Zum Dritten wurden in den Richtlinien die (weiteren) „einzureichenden Unterlagen“ festgelegt, darunter ein „Bewerbungsschreiben mit Konzeptbeschreibung und Erläuterung der Planung“. Wegen der Einzelheiten der Richtlinien wird auf die von der Antragsgegnerin vorgelegte Verwaltungsakte verwiesen.

Der Beschluss und die Richtlinien vom 14.07.2021 wurden im Amtsblatt der Antragsgegnerin vom 29.07.2021 bekannt gemacht. Sie wies dort u.a. darauf hin, dass Bewerbungen bis zum 05.10.2021 eingereicht werden könnten und die Bewerber ihr Konzept auf eigene Kosten und Risiken erstellten.

Bei den Antragstellern handelt es sich um sieben Privatpersonen, die auf dem Grundstück Nr. 28 als Bauherrengemeinschaft vier Doppelhaushälften errichten möchten. Sie beabsichtigen, dieses Vorhaben gegebenenfalls von der … GmbH als Bauträgerin umsetzen zu lassen. Diese GmbH fragte im Rahmen eines Telefonats – dessen Inhalt im Übrigen zwischen den Beteiligten umstritten ist – bei der Antragsgegnerin nach, ob sich auch private Bauherrengemeinschaften auf die Bauplätze Nr. 28 und 38 bewerben könnten, was die Antragsgegnerin bejahte.

Bei den Beigeladenen zu 1 bis 3 handelt es sich jeweils um Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die als Bauträger am Markt agieren.

Auf den Bauplatz Nr. 28 bewarben sich die Antragsteller und die Beigeladene zu 3, auf den Bauplatz Nr. 38 die Beigeladene zu 3 (und weitere, nicht am vorliegenden Gerichtsverfahren beteiligte Bauherrengemeinschaften), auf den Bauplatz Nr. 51 die Beigeladene zu 3, auf die die Bauplätze Nrn. 61/1 und 61/2 jeweils die Beigeladenen zu 1 und zu 2 und auf den Bauplatz Nr. 62 die Beigeladene zu 2.

Die Antragsteller reichten ihre Bewerbung selbst als Privatpersonen – d.h. nicht etwa über die … GmbH – ein und traten als Bauherrengemeinschaft auf. Sie legten ein Kaufpreisangebot, einen Lageplan mit Baugrenzen im Maßstab 1:500, Grundrisse, Ansichten und Schnitte der geplanten Doppelhaushälften, eine Wohnflächenberechnung, eine Berechnung der GFZ und GRZ sowie jeweils ein Vorstellungsschreiben der vier Familien der Antragsteller nebst Finanzierungsbestätigungen vor. Zusätzlich beschrieben sie ihr Vorhaben wie folgt: „[…] zur Bebauung mit 4 Doppelhaushälften nach Konzeptvergabe. Errichtet werden die Doppelhäuser in KFW 55 Massivbauweise mit regionalen Handwerksbetrieben. Ausgestattet mit erneuerbaren Energien, wie Wärmepumpe mit Fußbodenheizung, Installation/bzw. Vorbereitung Photovoltaikanlagen mit Batteriespeicher (deswegen Haus mit Satteldach Ausrichtung Süden), Vorbereitung E-Ladestationen. Des Weiteren begrünte Flachdachgaragen. Die Neuvermessung und zusätzlich benötigte innere Erschließung wird ebenfalls von uns übernommen. […] Die Unterlagen entsprechen dem Bebauungsplan – alle Vorschriften wurden eingehalten!“.

Der von dem Gemeinderat der Antragsgegnerin gebildete Grundstücksvergabeausschuss, dem ihre Bürgermeisterin und fünf weitere Mitglieder des Gemeinderats angehören, erörterte die Bewerbungen in einer nichtöffentlichen Sitzung am 11.10.2021. Dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Protokoll der Sitzung ist zu entnehmen, dass die Bürgermeisterin u.a. ausführte, für die Bauplätze Nrn. 28 und 38 seien mehrere Bewerbungen eingegangen, allerdings könne nur das Konzept der Beigeladenen zu 3 berücksichtigt werden, weil die Bewerbungen der Bauherrengemeinschaften (darunter die Antragsteller) nicht vollständig seien. Es seien nicht alle geforderten Unterlagen beigelegt worden und es handele sich weniger um Konzepte, sondern eher um Baugesuche. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll verwiesen. Dieses wurde von der Antragsgegnerin allerdings in Absprache mit dem Verwaltungsgericht wegen von der Beigeladenen zu 2 geltend gemachter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nur mit Schwärzungen vorgelegt und ist daher nur auszugsweise lesbar.

Am 20.10.2021 wurde die Grundstücksvergabe im Gemeinderat erörtert. In dem – von der Antragsgegnerin ebenfalls nur mit Schwärzungen vorgelegten – Protokoll der Sitzung ist u.a. festgehalten, dass der Gemeinderat auf Vorschlag der Bürgermeisterin einem Vorschlag des Grundstücksvergabeausschusses zur punktemäßigen Bewertung der von den Beigeladenen zu 1 bis 3 für die Grundstücke 61/1, 61/2 bzw. 62 vorgelegten Konzepte sowie dem Vorschlag, diese Grundstücke an die Beigeladene zu 2 zu vergeben, zustimmte. Dem Protokoll ist weiter zu entnehmen, dass die Bürgermeisterin erklärte, dass in Bezug auf die Vergabe der Grundstücke 28 und 38 nur ein Konzept eingegangen sei, „das nach den Vergaberichtlinien gewertet werden könne. Die anderen Bewerbungen der Bauherrengemeinschaften (darunter die Antragsteller) erfüllten die Kriterien der Vergaberichtlinien nicht und die Unterlagen sind nicht vollständig“. Weitere Erläuterungen dazu sind dem auch insoweit teilgeschwärzten Protokoll nicht zu entnehmen. Dem Vorschlag des Vergabeausschusses entsprechend beschloss der Gemeinderat, die Grundstücke Nrn. 28, 38 und 51 an die Beigeladene zu 3 zu vergeben. Die Beschlüsse wurden in der öffentlichen Sitzung des Gemeinderats vom 17.11.2021 bekannt gegeben.

Mit Schreiben vom 19.11.2021 unterrichtete die Antragsgegnerin die Beigeladenen zu 2 und 3 von den zu ihren Gunsten ausgefallenen Beschlüssen und teilte ihnen mit, dass notarielle Kaufverträge vorbereitet würden.

Mit Schreiben vom 24.11.2021 teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 1 mit, dass ihre Bewerbung „aufgrund der zu geringen Punktzahl“ nicht habe berücksichtigt werden können. Den Antragstellern teilte die Antragsgegnerin mit vier weiteren Schreiben ebenfalls vom 24.11.2021 mit, dass ihre Bewerbung „aufgrund der zu geringen Punktzahl und der fehlenden Erfüllung der Voraussetzungen“ nicht habe berücksichtigt werden können.

Am 29.11.2021 legten die Antragsteller Widerspruch gegen die Vergabeentscheidung betreffend das Grundstück Nr. 28 ein. Die Beigeladene zu 1 widersprach der Entscheidung betreffend die Grundstücke 61/1 und 61/2.

Am 21.12.2021 haben die Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht beantragt, es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, „die Bauplätze des Baugebiets ‚Obere Halde'“ zu vergeben und notarielle Kaufverträge über sie abzuschließen, solange nicht „über die Rechtswirksamkeit der Vergaberichtlinien“ vom 14.07.2021 entschieden ist. Zur Begründung haben sie u.a. vorgetragen, die Vergaberichtlinien enthielten mehrere Regelungen, die zu unbestimmt und daher nichtig seien. Sie verlangten z.B., dass ein „Konzept“ vorgelegt werde, ohne näher zu bestimmen, was dies sein solle. Auch die Regelungen über die Bewertungskriterien selbst seien rechtswidrig. Über die Bewerbernachweise würden von Privatpersonen Unterlagen verlangt, die diese nicht vorlegen könnten, nämlich die Befähigung zur Berufsausbildung, eine Unternehmensbeschreibung, Umsatzzahlen und eine Berufshaftpflichtversicherung. Welche Unterlagen Privatleute insoweit vorzulegen hätten und wie dies jeweils bewertet würde, sei in den Vergaberichtlinien nicht geregelt. Auch die Anwendung der Vergaberichtlinien sei fehlerhaft erfolgt.

Die Antragsgegnerin ist dem Eilantrag entgegengetreten. Sie hat u.a. geltend gemacht, die Vergaberichtlinien seien rechtmäßig und auch ihre Anwendung im Einzelfall sei nicht zu beanstanden. Die Antragsteller hätten kein Konzept eingereicht, sondern lediglich ein Bewerbungsschreiben. Entgegen den Vergaberichtlinien hätten die Antragsteller ihre Planung nicht näher erläutert. Ausführungen zu deren sozialen, ökologischen sowie architektonischen Qualität sowie der ihres Parkierungskonzepts hätten sie nicht gemacht. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin das Grundstück Nr. 28 nicht an die Antragsteller vergeben habe. Ferner sei es so, dass die Antragsteller gemäß den Richtlinien ungeeignet für den Erwerb des Grundstücks seien. Sie verfügten über keinerlei Fachkunde bezüglich der Errichtung von Reihenhäusern und der Umsetzung von Konzepten zur Sicherung der geordneten städtebaulichen Entwicklung. Da ihre Bewerbung unvollständig sei, seien sie zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Mangels konzeptioneller Ausführungen in ihrem Angebot sei dieses auch mit 0 Punkten zu bewerten gewesen.

Mit Beschluss vom 28.02.2022 hat das Verwaltungsgericht die Beigeladenen zu 1 bis 3 zu dem Verfahren beigeladen.

Die Beigeladene zu 1 hat ebenfalls einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt und beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, „die Bauplätze des Baugebiets ‚Obere Halde‘ … zu vergeben“ und notarielle Kaufverträge über sie abzuschließen, „bis die Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung und Zurückweisung der Bewerbung der Beigeladenen (zu 1) rechtskräftig entschieden ist“. Sie hat geltend gemacht, sie sei durch die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin in ihrem Anspruch auf eine sachgerechte, willkürfreie und transparente Entscheidung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Bereits die Vergaberichtlinie sei rechtswidrig, weshalb jede auf ihr basierende Vergabeentscheidung ebenfalls rechtswidrig sei. Die einzelnen Bewertungskriterien seien zu unbestimmt und daher nichtig. Das bei Vergabeentscheidungen zu beachtende Transparenzgebot verlange, dass die aufgestellten Vergabekriterien so klar, eindeutig und unmissverständlich formuliert seien, dass jeder verständige und durchschnittliche Bewerber sie gleichermaßen verstehen und seine Chancen hierauf abschätzen könne. Dem genügten die Vergaberichtlinien nicht. Die Antragsgegnerin habe sich im Laufe des Vergabeverfahrens auch intransparent verhalten, was einen eigenständigen Rechtsverstoß darstelle. Sie habe der Beigeladenen zu 1 zugesagt, sie erhalte die Bewertungsmatrix der Punktevergabe, um sich ein eigenes Bild hinsichtlich ihres Angebots machen zu können. Dem sei sie indessen nie nachgekommen.

Die Beigeladene zu 2 hat erstinstanzlich u.a. vorgetragen, der Beigeladenen zu 1 fehle zum Teil schon die Antragsbefugnis. Im Hinblick auf eine Unbestimmtheit der Vergaberichtlinien sei sie zudem präkludiert. Die Vergaberichtlinien seien aber ohnehin rechtmäßig. In den Vergaberichtlinien sei detailliert aufgeführt und erläutert, nach welchen einzelnen Kriterien die eingereichten Konzepte bewertet würden. Die in den Vergaberichtlinien verwendeten Eignungskriterien entsprächen dem Standardkatalog des § 45 VgV und seien daher nicht zu beanstanden. Auch die von ihr behauptete Intransparenz des Vergabeverfahrens liege nicht vor.

Mit Beschluss vom 22.04.2022 – 4 K 4006/21 – hat das Verwaltungsgericht auf den Antrag der Antragsteller der Antragsgegnerin untersagt, den Bauplatz Nr. 28 zu vergeben und notarielle Kaufverträge über ihn abzuschließen, solange nicht über die Rechtswirksamkeit der Vergaberichtlinien vom 14.07.2021 entschieden ist. „Auf den Antrag der Beigeladenen zu 1“ hat das Verwaltungsgericht eine auf die Bauplätze Nrn. 61/1 und 61/2 bezogenen und im Übrigen gleichlautende einstweilige Anordnung erlassen. Im Übrigen hat es die Anträge abgelehnt. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, die Anträge der Antragsteller und der Beigeladenen zu 1 seien unzulässig, soweit sie Bauplätze beträfen, auf die sie sich nicht beworben hätten. Soweit sie zulässig seien, seien die Anträge auch begründet. Die Antragsteller und die Beigeladene zu 1 hätten insbesondere jeweils einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dieser folge aus Art. 3 Abs. 1 GG. Es sei Ausfluss der in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 71 Abs. 1 und 2 LV verbürgten kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, dass eine Gemeinde frei darüber entscheiden könne, ob und inwieweit sie in ihrem Eigentum stehende Grundstücke veräußere. Entschließe sie sich zu einem solchen Schritt, habe der betroffene Bürger einen Anspruch im Rahmen der Vergabepraxis auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und Berücksichtigung im Auswahlverfahren (Vergabeverfahrensanspruch). Die Gemeinde könne dabei das ihr zustehende Ermessen durch ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften – hier Vergaberichtlinien – ausgestalten. In einem solchen Fall binde sich die Gemeinde bei künftigen Entscheidungen selbst mit der Folge, dass ein Bewerber sich allein deshalb auf einen Verstoß seines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung berufen könne, wenn die Gemeinde von der in der Richtlinie vorgesehenen Anwendungspraxis abweiche. Eine solche Selbstbindung der Verwaltung setze voraus, dass die Richtlinie ihrerseits mit dem höherrangigen Recht, insbesondere mit Verfassungsrecht, vereinbar sei. Das Recht der Antragsteller und der Beigeladenen zu 1 auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe die Antragsgegnerin durch ihre Auswahlentscheidung verletzt. Dies folge daraus, dass die Vergaberichtlinien jedenfalls materiell rechtswidrig seien, weil sie gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstießen. Die sog. Eignungskriterien in den Vergaberichtlinien führten zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung von privaten Bauplatzbewerbern gegenüber Bauträgern und anderen gewerblichen Bauplatzbewerbern. Die Vergaberichtlinien sähen vor, dass nur Bewerber, die die Eignungskriterien erfüllen, zum Vergabeverfahren zugelassen werden könnten. Personen, die hiernach ungeeignet seien, würden von vornherein vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, ungeachtet der Qualität ihres Bebauungskonzepts. Zum Nachweis der Eignung sollen nach den Vergaberichtlinien Unterlagen beigebracht werden, darunter die Befähigung zur Berufsausübung, einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister, eine Unternehmensbeschreibung, Umsatzzahlen der letzten drei Jahre, eine Berufshaftpflichtversicherung und Referenzen früherer Bauprojekte. Diese Liste an vorzulegenden Unterlagen sei offensichtlich § 45 Abs. 1 und 4 VgV nachgebildet, der sich ausweislich der amtlichen Überschrift des 5. Unterabschnitts in Abschnitt 2 der Vergabeverordnung („Anforderungen an Unternehmen; Eignung“) ausschließlich auf Unternehmen beziehe – bei denen die Eignungskriterien ihre Berechtigung hätten -, nicht aber auf Privatpersonen (Verbraucher). Die Art der vorzulegenden Unterlagen seien Dokumente mit Kennzahlen, die eine natürliche Person, die einen Bauplatz zur Errichtung eines Eigenheims erwerben wolle, typischerweise nicht vorlegen könne, ein gewerblicher Bauplatzbewerber (z.B. Bauträger) hingegen schon. Die Eignungskriterien mit den vorzulegenden Unterlagen bewirkten damit, dass private Bauplatzbewerber regelmäßig mangels Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen würden, obwohl sich die hier streitgegenständliche Konzeptvergabe von Bauplätzen nach eigenen Angaben der Antragsgegnerin gerade auch an private Bauplatzbewerber richten sollte. Einen sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung von privaten Bauplatzbewerbern (Verbrauchern) gegenüber gewerblichen Bauplatzbewerbern habe die Antragsgegnerin nicht vorgetragen und sei auch für das Gericht nicht ersichtlich. Wenn die Antragsgegnerin mit den Eignungskriterien habe sicherstellen wollen, dass der Bauplatzbewerber wirtschaftlich in der Lage sei, sein Bebauungskonzept auch zu verwirklichen, hätte es in den Eignungskriterien näherer Vorgaben dazu bedurft, wie auch Privatpersonen (Verbraucher) ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegenüber der Antragsgegnerin belegen könnten. Derartige Regelungen enthielten ihre Vergaberichtlinien aber nicht. Art. 3 Abs. 1 GG verlange, dass die Vergaberichtlinien so ausgestaltet seien, dass jede der beiden Bewerbergruppen bei Bewerbung auf denselben Bauplatz eine bei abstrakter Betrachtung gleich hohe Chance habe, den Zuschlag zu erhalten. Vergabekriterien, die für beide Bewerbergruppen Anwendung fänden, jedoch von einer Bewerbergruppe typischerweise nicht erfüllt werden könnten, seien nichtig. Entsprechendes gelte für das Bewertungskriterium der „Qualität des Bewerbers“. Auch dieses Kriterium führe zu einer nicht von Sachgründen getragenen Benachteiligung privater Bauplatzbewerber (Verbraucher) gegenüber gewerblichen Bauplatzbewerbern. Das Gericht habe angesichts der besonderen Diskriminierungsverbote aus Art. 3 Abs. 3 GG schon erhebliche Bedenken, ob die nach den Vergaberichtlinien vorgesehene Bewertung der „Qualität“ eines Menschen rechtlich überhaupt zulässig sei. Sachliche Gründe für die Schlechterstellung privater Bauplatzbewerber durch das Kriterium der Qualität seien im Übrigen weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Anträge der Beschwerdegegner (Antragsteller) und der Beigeladenen zu 1 abzulehnen.

Die Antragsgegnerin macht u.a. geltend, ihre Vergaberichtlinien seien rechtmäßig. Die Eignungskriterien in den Vergaberichtlinien führten nicht zu einer Schlechterstellung von privaten Bauherrengemeinschaften gegenüber gewerblichen Bauplatzbewerbern. Sie (die Antragsgegnerin) verfolge mit der Aufstellung der Eignungskriterien den Zweck, zu gewährleisten, dass Bauplatzbewerber, die einen Zuschlag für eines der im Baugebiet „Obere Halde“ gelegenen Grundstücke erhielten, das geplante Bauvorhaben auch tatsächlich errichteten und der Errichtung keine finanziellen Gründe bzw. kein Mangel an Fachkenntnissen entgegenstünden. Das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass private Einzelpersonen in der Regel weder die finanziellen Möglichkeiten noch die notwendigen Fachkenntnisse hätten, um Mehrfamilien- sowie Reihen- oder Doppelhäuser in einem Zug zu bauen. Private Einzelpersonen müssten sich daher eines (gewerblichen) Bauträgers bedienen, der ihr Bauvorhaben erstellen könne. Im Hinblick auf die Vergaberichtlinien wäre es privaten Einzelpersonen problemlos möglich gewesen, einen gewerblichen Bauträger zu finden, der die Eignungskriterien erfülle, um so zu dem Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Dieser gewerbliche Bauträger hätte als Unterauftragnehmer beauftragt werden können. Ferner hätten private Einzelpersonen mit gewerblichen Bauträgern Bietergemeinschaften gründen können. Die Vergaberichtlinien der Beschwerdeführerin hätten nicht zur Voraussetzung, dass die Eignungskriterien in der Person der sich bewerbenden privaten Einzelperson selbst vorliegen müssten. Es bestehe – jedenfalls – ein sachlich gerechtfertigter Grund für die (ggf.) Ungleichbehandlung. Das genannte Ziel, die Verwirklichung der Bauvorhaben zu gewährleisten, könne nur durch die Aufstellung von Eignungskriterien erreicht werden, die einen Schluss auf die finanzielle Potenz und das fachliche Know-How der Bewerber zuließen. Das Bewertungskriterium „Qualität des Bewerbers“ in den Vergaberichtlinien der Beschwerdeführerin vom 14.07.2021 führe dementsprechend ebenfalls nicht zu einer Schlechterstellung von privaten Bauherrengemeinschaften gegenüber gewerblichen Bauplatzbewerbern. Sie (die Antragsgegnerin) habe ihre Vergaberichtlinien im Rahmen des Vergabeverfahrens auch zutreffend auf die Antragsteller angewandt. Die Antragsteller hätten kein Konzept und keine Referenzen vorgelegt. Damit sei von vornherein ihre fachliche Eignung nicht nachgewiesen. Allein die Vorlage eines Lageplans mit Grundrissen zu Ansichten und Schnitten sowie der Wohnflächenberechnung ergebe noch kein „Konzept“, wie dies seitens der Vergaberichtlinien gefordert gewesen sei. Ferner fehlten Aussagen zu Mobilitäts- und Parkierungskonzepten. Selbst wenn die Bewerbung der Antragsteller in die Wertung einbezogen worden wäre, hätten diese nicht obsiegt, da mangels Konzept deren Bewerbung nach den hierfür einschlägigen Kriterien der Vergaberichtlinien keine Punkte im Vergleich zum Bestbieter erhalten hätte. Ebenso wären sie bei der Preisbewertung unterlegen, weil der Bestbieter der Beschwerdeführerin einen deutlich höheren Preis angeboten habe. Auch auf die Beigeladene zu 1 seien die Vergaberichtlinien zutreffend angewandt worden. Die Beigeladene zu 1 habe ebenfalls nicht obsiegen können, da ihr Angebot gegenüber dem des begünstigten Bewerbers weniger Punkte erhalten habe. Der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts sei unabhängig davon bereits deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil der Tenor letztlich zu einem dauerhaften Veräußerungsverbot im Hinblick auf die Grundstücke der Beschwerdeführerin führen würde. Sollte keiner der Beteiligten einen Antrag im Hauptsacheverfahren stellen, bestünde für sie (die Antragsgegnerin) die nicht hinzunehmende Gefahr, die Grundstücke Nrn. 28, 61/1 und 61/ 2 auf ewig nicht veräußern zu können.

Die Beigeladene zu 2 hat sich den Ausführungen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren angeschlossen. Ergänzend trägt sie u.a. vor, der Eilantrag der Beigeladenen zu 1 sei unzulässig und jedenfalls unbegründet, weil diese (auch) ausgehend von der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht in ihren Rechten verletzt sei. Das Gericht habe seine Entscheidung ausschließlich mit dem Argument begründet, dass die Vergaberichtlinien gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen würden, weil sie zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung von privaten Bauplatzerwerbern gegenüber Bauträgern und anderen gewerblichen Bauplatzerwerbern führen würden. Selbst wenn man diese Auffassung als zutreffend unterstellen würde, würde die Beigeladene zu 1 durch diese Rechtsverletzung nicht benachteiligt, sondern sogar bevorteilt, da es sich bei ihr um einen gewerblichen Bewerber handele. Nach dem Grundsatz „venire contra factum proprium“ könne sich die Beigeladene zu 1 nicht auf die Unwirksamkeit einer für sie günstigen Regelung berufen. Das Verwaltungsgericht sei unabhängig davon über die Anträge der Antragsteller und der Beigeladenen zu 1 hinausgegangen und habe insbesondere den Antrag dieser Beigeladenen auch im Tatbestand des Beschlusses unzutreffend wiedergegeben.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und tragen vor, sie beabsichtigten, zeitnah einen Antrag im Hauptsacheverfahren zu stellen.

Die Beigeladene zu 1 beantragt ebenfalls,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Vortrag der Beigeladenen zu 2 zum Grundsatz „venire contra factum proprium“ liege neben der Sache. Weder habe sie (die Beigeladene zu 1) einen hierfür erforderlichen Vertrauenstatbestand gesetzt noch habe das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung festgestellt, dass die Vergaberichtlinien in identischer Weise erneut erlassen werden könnten. Zutreffend habe es angenommen, dass die Vergaberichtlinien jedenfalls private Bewerber erheblich benachteiligten und mithin rechtswidrig seien. Bereits auf dieser Grundlage können die Vergaberichtlinien keine geeignete Grundlage für ein Vergabeverfahren darstellen, sodass auch gegenüber ihr (der Beigeladenen zu 1) das Vergabeverfahren rechtswidrig gewesen sei. Die Rechtsverletzung liege bereits darin, dass ihr auf Grundlage eines rechtswidrigen Vergabeverfahrens kein Zuschlag erteilt worden sei. Im Übrigen verstießen die Vergaberichtlinien gegen das gleichheitsrechtliche Transparenzgebot und seien auch deshalb nicht als Grundlage für die Vergabeentscheidung geeignet. Bereits hinsichtlich des Kriteriums der „Qualität des Bewerbers“ sei nicht erkennbar, was dieses Kriterium von dem allgemeinen Eignungskriterium unterscheide. Auch die weiteren festgesetzten Kriterien erfüllen nicht das Gebot der Transparenz, da lediglich eine exemplarische Erläuterung erfolge, sodass nicht abgeschätzt werden könne, ob weitere Kriterien in die Vergabekriterien miteinbezogen werden sollten und gegebenenfalls welche. Insofern seien die Vergabekriterien derart offen gefasst, dass diese der Willkür geöffnet seien, da letztlich nicht definiert werde, was konkret in die Bewertung miteinfließe und was nicht. Im Übrigen seien die Vergabekriterien auch fehlerhaft angewendet worden. Die Entscheidung sei seitens des Gemeinderats letztlich wohl allein vom Ergebnis her getroffen worden. Die Antragsgegnerin hebe etwa hervor, dass es ihr um die Sicherstellung der „finanziellen Potenz“ der Bewerber gegangen sei, die Beigeladene zu 2 habe aber keine Finanzierungsbestätigung vorgelegt. Auch im Übrigen sei davon auszugehen, dass die Kriterien nicht ordnungsgemäß angewendet worden seien. Seitens der Antragsgegnerin seien lediglich so umfangreich geschwärzte Unterlagen vorgelegt wurden, dass ein Vergleich der Kriterien nicht möglich sei. Damit werde eine entsprechende Nachprüfung der Entscheidung vereitelt, was nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung zu ihren Lasten zu berücksichtigen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge, soweit diese lesbar sind, verwiesen.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, aber nicht begründet. Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Senats grundsätzlich beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), geben dem Senat keinen Anlass, über die Anträge der Antragsteller und der Beigeladenen zu 1 auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden. Das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2 gegen die Tenorierung des erstinstanzlichen Beschlusses (1.), gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Antragsauslegung (2.) und gegen dessen Sachentscheidung zum Eilantrag der Antragsteller (3.) sowie der Beigeladenen zu 1 (4.) rechtfertigt keine wesentliche Änderung des angefochtenen Beschlusses.

1. Ohne Erfolg machen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2 geltend, der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts sei bereits deshalb aufzuheben, weil der von dem Verwaltungsgericht formulierte Tenor zu einem „dauerhaften Veräußerungsverbot“ in Bezug auf die Grundstücke der Antragsgegnerin führen würde, falls keiner der Beteiligten einen Antrag im Hauptsacheverfahren stellen (d.h. Klage erheben) sollte.

Unabhängig davon, dass die Antragsteller eine Klageerhebung angekündigt haben, übersehen die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 2, dass es die Antragsgegnerin im Bedarfsfall selbst in der Hand hat, den Eintritt eines „dauerhaften Veräußerungsverbotes“ zu verhindern. Das ergibt sich aus § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 ZPO. Nach der zuletzt genannten, für den Erlass einstweiliger Anordnungen gemäß § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend geltenden Vorschrift hat, wenn die Hauptsache (noch) nicht anhängig ist, das Arrestgericht (hier das Verwaltungsgericht) auf Antrag ohne mündliche Verhandlung anzuordnen, dass die Partei, die den Arrestbefehl (hier die einstweilige Anordnung) erwirkt hat, binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat (Abs. 1). Wird dieser Anordnung nicht Folge geleistet, ist auf Antrag die Aufhebung des Arrestes (hier der einstweiligen Anordnung) auszusprechen (vgl. § 926 Abs. 2 ZPO und näher zum sog. Klageerzwingungsverfahren OVG NRW, Beschl. v. 18.06.2021 – 13 B 331/21NVwZ-RR 2021, 823; Schoch, in: dems./Schneider, Verwaltungsrecht, Stand 42. Erg.-Lfg., § 123 VwGO Rn. 181; jeweils m.w.N.).

2. Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der ergänzende Einwand der Beigeladenen zu 2, das Verwaltungsgericht habe den erstinstanzlichen Eilantrag der Beigeladenen zu 1 im Tatbestand des Beschlusses unzutreffend wiedergegeben und sei inhaltlich weit über diesen hinausgegangen.

Das Verwaltungsgericht hat den von der Beigeladenen zu 1 in deren Schriftsatz vom 29.03.2022 formulierten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Tatbestand seines Beschlusses zwar in der Tat nicht wörtlich wiedergegeben. Dazu war es indes auch nicht verpflichtet. Denn es ist an die Fassung der Anträge nicht gebunden (vgl. § 122 Abs. 1 i.V.m. 88 Halbs. 2 VwGO) und zur sachdienlichen, am inhaltlichen Begehren der Beteiligten ausgerichteten Auslegung von Anträgen berufen. Die vom Verwaltungsgericht der Sache nach vorgenommene Auslegung des Eilantrags der Beigeladenen zu 1 weist gemessen an dem im deren Schriftsatz vom 29.03.2022 im Kern zum Ausdruck gebrachten Begehren, eine Schaffung von vollendeten Tatsachen zu verhindern, solange über die Rechtmäßigkeit der in Rede stehenden Vergabeentscheidung, die ihrerseits auf den Vergaberichtlinien vom 14.07.2021 beruht, nicht rechtskräftig entschieden wurde, keine Rechtsfehler auf. Die Beigeladene zu 1 ist der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Auslegung ihres Antrags dementsprechend im Beschwerdeverfahren nicht entgegengetreten, sondern hat die angefochtene Entscheidung (auch insoweit) verteidigt. Erst recht ist das Verwaltungsgericht mit dem in Ausübung der ihm bei dem Erlass einer einstweiligen Anordnung zustehenden weiten Gestaltungsbefugnis (vgl. nur Schoch, a.a.O., §123 Rn. 133 m.w.N.) gewählten Tenor nicht unter Verstoß gegen § 88 Halbs. 1 VwGO inhaltlich über das Antragsbegehren hinausgegangen.

Lediglich klarstellend ergänzt der Senat den Sachausspruch in Ausübung derselben, im Beschwerdeverfahren auch ihm zustehenden Befugnis wie aus dem Tenor seines vorliegenden Beschlusses ersichtlich.

3. Gründe, über den Eilantrag der Antragsteller inhaltlich abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt.

a) Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen genügt bereits den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht.

Das Verwaltungsgericht hat in Bezug auf den Eilantrag der Antragsteller im Kern entschieden, die Antragsgegnerin habe den von ihm näher umschriebenen Vergabeverfahrensanspruch verletzt, weil es sein Ermessen bei der Vergabeentscheidung auf die Vergaberichtlinien vom 14.07.2021 gestützt habe, die ihrerseits gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstießen, weil die sog. Eignungskriterien und das Bewertungskriterium „Qualität der Bewerber“ jeweils private Bauplatzbewerber gegenüber gewerblichen Bewerbern ohne sachlichen Grund benachteilige. Wenn die Antragsgegnerin mit den Eignungskriterien habe sicherstellen wollen, dass der Bauplatzbewerber wirtschaftlich in der Lage sei, sein Bebauungskonzept auch zu verwirklichen, hätte es in den Eignungskriterien näherer Vorgaben dazu bedurft, wie auch Privatpersonen (Verbraucher) ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegenüber der Antragsgegnerin belegen könnten.

Mit dieser Begründung des Verwaltungsgerichts setzt sich die Antragsgegnerin nicht in einer § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügenden Weise auseinander. Denn sie geht nur auf die erste, nicht aber auf die zweite der beiden genannten und selbständig tragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts ein. Die Antragsgegnerin hat zwar dargelegt, aus welchen Gründen ihres Erachtens entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine Benachteiligung von privaten Bewerbern vorliege, und zur Begründung u.a. ausgeführt, dass die Eignungs- und Qualitätskriterien nicht in der Person von sich bewerbenden Privatpersonen vorliegen müssten und dass diese ihre Bewerbung auf verschiedene Weisen zusammen mit gewerblichen Beiträgern einreichen könnten. Mit der zweiten sinngemäßen Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass es dann näherer Vorgaben gerade in der Richtlinie selbst dazu bedurft hätte, welche Schritte Privatpersonen aus Sicht der Antragsgegnerin konkret unternehmen müssten, um eine zulassungsfähige und inhaltlich berücksichtigungsfähige Bewerbung abzugeben, setzt sich die Antragsgegnerin hingegen nicht auseinander.

Es ist unabhängig von diesem Darlegungsdefizit auch in der Sache nicht erkennbar, dass die Vergaberichtlinie der Antragsgegnerin die vom Verwaltungsgericht als fehlend beanstandeten Vorgaben enthält. Das Gegenteil ist der Fall. Die Richtlinie definiert den Begriff des „Bewerbers“, der eine Bewerbung einreichen kann, in den auf S. 3 enthaltenen „Hinweisen“ durch einen Klammerzusatz als „Bauträger, Investor, Bauherrengemeinschaft“. Nach der Richtlinie können sich demnach – wie es die Antragsgegnerin im vorgerichtlichen Verfahren auf Nachfrage der … GmbH eigens bestätigt hatte – auch private Bauherrengemeinschaften bewerben. Hinweise dazu, dass Bauherrengemeinschaften – wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren wohl sinngemäß geltend machen will – eine Bewerbung nur zusammen mit einem gewerblichen Bauträger einreichen können oder auf welche sonstige Weise Private die in den Richtlinien genannten Angaben machen und Nachweise führen können, finden sich in den Richtlinien hingegen nicht.

b) Unabhängig davon weist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zum Eilantrag der Antragsteller auch in der Sache keine Rechtsfehler auf.

Der von dem Verwaltungsgericht zutreffend umschriebene (vgl. § 122 Abs. 3 Satz 3 VwGO), in Art. 3 Abs. 1 GG wurzelnde sog. Vergabeverfahrensanspruch vermittelt den Bewerbern einen Anspruch auf eine ermessens-, insbesondere materiell gleichheitsrechtsfehlerfreie Vergabeentscheidung. Jeder Mitbewerber muss aufgrund seines Anspruchs auf Gleichbehandlung eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für die spezifische Vergabe wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden (vgl. zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen BVerfG, Beschl. v. 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03BVerfGE 116, 135, m.w.N.). Das setzt voraus, dass der die Vergabeentscheidung treffende Hoheitsträger etwaige ermessenslenkende Richtlinien im Hinblick auf die Vergabekriterien so klar und eindeutig formuliert, dass jeder verständige Bewerber sie gleichermaßen verstehen, seine Chancen abschätzen und insbesondere erkennen kann, welche Unterlagen er einreichen und Angaben er machen muss, um im Vergabeverfahren zugelassen und inhaltlich berücksichtigt zu werden. Ohne eine in diesem Sinne transparente, d.h. hinreichend bestimmte Ausgestaltung und Formulierung der Vergaberichtlinien ist es in der Regel nicht möglich, die gebotene Chancengleichheit zu gewährleisten und fehlt es daher an einer verfahrensmäßigen Grundlage, auf der eine gleichheitskonforme Auswahl getroffen werden kann (vgl. zu diesem sog. Transparenzgebot speziell in kommunalrechtlichen Bauplatzvergabeverfahren VG Sigmaringen, Beschl. v. 03.03.2022 – 14 K 4018/21 -, und v. 21.12.2020 – 7 K 3840/20 -; VG Weimar, Beschl. v. 30.07.2018 – 8 E 841/16 We [„allgemeiner Grundsatz des öffentlichen Vergabewesens“]; zu strukturierten Bieterverfahren zur Veräußerung von Vermögensgegenständen durch die öffentliche Hand Brbg. OLG, Urt. v. 24.04.2012 – 6 W 149/11ZfBR 2012, 508; LG Stuttgart, Urt. v. 24.03.2011 – 17 O 115/11 -; zum Vergaberecht i.e.S. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.11.2017 – Verg 16/17NZBau 2018, 248; zu „Einheimischenmodellen“ bei der Vergabe von Liegenschaften im Lichte des unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts EuGH, Urt. v. 08.05.2013 – C-197/11 u.a. – DVBl 2013, 1041; zum ggf. auch aus dem unionsrechtlichen Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit folgenden Transparenzgebot für Vergabeentscheidungen EuGH, Urt. v. 13.10.2005 – C-458/03Slg. 2005, I-8585; zu Marktzulassungsentscheidungen auf der Grundlage von § 70 Abs. 3 GewO BayVGH, Beschl. v. 12.08.2013 – 22 CE 13.970NVwZ-RR 2013, 933; zur Ausschreibung von öffentlichen Ämtern BVerwG, Beschl. v. 20.06.2013 – 2 VR 1.13BVerwGE 147, 20; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 04.11.2020 – 4 S 2582/20 – VBlBW 2021, 208; jeweils m.w.N.).

Diesem gleichheitsrechtlichen Transparenzgebot werden die verfahrensgegenständlichen Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin nicht gerecht. Das betrifft bereits die in den Richtlinien mit den sog. Eignungskriterien geregelte erste, die Zulassung zum Verfahren betreffende Stufe. Die Richtlinien suggerieren, wie gezeigt (oben a)), einerseits, dass sich auch Private (Bauherrengemeinschaften) eigenständig um die Bauplätze bewerben können. Sie benennen aber andererseits Eignungskriterien – Zulassungsvoraussetzungen -, die ersichtlich nur auf gewerbliche Bewerber zugeschnitten sind, ohne klarzustellen, ob diese Kriterien ggf. auch – und dann mit welchen Modifikationen – für Private gelten. Ebenso wenig ist den Richtlinien mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, wie ein privater Bewerber, falls er zugelassen ist, seine „Qualität“ im Sinne der sog. Bewertungskriterien darlegen kann. Erst recht enthalten die Richtlinien, wie gezeigt, keinen Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerin wohl – und entgegen der abschließenden „Hinweise“ in den Richtlinien – Bewerbungen von Privaten nur zulassen und ggf. bewerten will, falls diese zusammen mit einem gewerblichen Bauträger eingereicht werden.

Die Richtlinien versetzten einen privaten Interessenten damit insgesamt nicht in die Lage, seine Chancen abschätzen und erkennen zu können, welche Unterlagen er einreichen und Angaben er machen musste, um im Vergabeverfahren zugelassen und inhaltlich berücksichtigt zu werden. Die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin war an den mithin gleichheitswidrigen und deshalb unwirksamen Vergaberichtlinien ausgerichtet und ihrerseits rechtswidrig. Denn die Antragsgegnerin ließ die Bewerbung der Antragsteller bereits auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens mit der Begründung, die Antragsteller hätten nicht alle erforderlichen Unterlagen eingereicht, nicht zu, obwohl die Antragsgegnerin es zuvor unterlassen hatte, zu gewährleisten, dass die Antragsteller erkennen konnten, welche Unterlagen sie als Private einreichen mussten.

Aus im Wesentlichen demselben Grund kann die Antragsgegnerin auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Bewerbung der Antragsteller wäre selbst bei einer Zulassung wegen der fehlenden Unterlagen nicht ausreichend hoch gepunktet worden, um zum Zuge kommen zu können. Auch insoweit gilt, dass die Vergaberichtlinien Private wie die Antragsteller von vornherein nicht dazu in die Lage versetzten, zu erkennen, was sie vorlegen mussten, um mit Aussicht auf Erfolg berücksichtigt zu werden. Deshalb wäre auch eine auf den Einwand fehlender Unterlagen gestützte inhaltliche Auswahlentscheidung gleichheitswidrig gewesen. Unabhängig davon spricht – was keiner abschließenden Entscheidung bedarf – viel dafür, dass die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren eine tatsächlich unterlassene Auswahlentscheidung nicht durch Vortrag hypothetischer Überlegungen zu einer tatsächlich nicht durchgeführten Auswahl heilen kann. Denn zuständig für die Auswahl war der Gemeinderat (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 2 GemO) und es ist nicht erkennbar, dass dieser sich inhaltlich mit der Bewerbung der Antragsteller auseinandergesetzt hätte (vgl. zur Ergänzung von Ermessensentscheidungen aus dem Zuständigkeitsbereich des Gemeinderats im gerichtlichen Verfahren den erkennenden Senat, Beschl. v. 09.08.2021 – 1 S 1764/21NVwZ-RR 2022, 55, und Urt. v. 02.11.2021 – 1 S 3252/20 -).

4. Gründe, über den Eilantrag der Beigeladenen zu 1 inhaltlich abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden, haben weder die Antragsgegnerin noch die Beigeladene zu 2 dargelegt.

a) Ohne Erfolg macht die Beigeladene zu 2 geltend, der Eilantrag der Beigeladenen zu 1 sei bereits unzulässig, weil sie mit ihrem Vortrag gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) verstoßen habe und ihr deshalb das Rechtsschutzbedürfnis fehle.

Einem Beteiligten fehlt das Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich nur dann, wenn das prozessuale Vorgehen seine Rechtsstellung nicht verbessern kann und daher nutzlos ist (st. Rspr., vgl. nur Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 42 Rn. 350, m.w.N.). Das ist nur anzunehmen, wenn die Klage bzw. der Antrag für den Kläger bzw. Antragsteller offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile erbringen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.04.2004 – 3 C 25.03BVerwGE 121, 1 ; Urt. v. 06.03.2014 – 1 C 5.13 -). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der von der Beigeladenen zu 1 gestellte Eilantrag vermag ihr tatsächliche und rechtliche Vorteile zu vermitteln. Denn im Falle einer – wie hier erstinstanzlich teilweise geschehen – Stattgabe kann sie die Schaffung vollendet Tatsachen verhindern und sich eine Chance in dem Vergabeverfahren erhalten.

Unabhängig davon ist auch der Vorwurf der Beigeladenen zu 2, die Beigeladene zu 1 verhalte sich rechtsmissbräuchlich, nicht begründet. Es ist insbesondere nicht missbräuchlich, dass sie eine Vergabeentscheidung mit dem sinngemäßen Einwand angreift, die der Entscheidung zugrunde gelegten Richtlinien seien (u.a.) aus Gründen rechtswidrig, die unmittelbar andere Bewerbergruppen betreffen, ihres Erachtens aber gleichwohl zur Gesamtunwirksamkeit der Richtlinie führen. Ein dahingehender Vortrag ist nicht widersprüchlich. Unabhängig davon stützt die Beigeladene zu 1 ihren Vortrag auch auf andere, nicht nur private, sondern auch gewerbliche Bewerber wie sie selbst betreffende Einwände.

b) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der Vortrag der Beigeladenen zu 2, die Beigeladene zu 1 sei mit ihren Einwänden zur Rechtmäßigkeit der Vergaberichtlinien „präkludiert“, weil sie diese nicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist oder aus anderen Gründen rechtzeitig geltend gemacht habe.

Falls die Beigeladene zu 2 diesen inhaltlich nur andeutungsweise ausgeführten Einwand unter Verweis auf die Regelung zur Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln aus § 531 ZPO begründen möchte, übersieht sie, dass diese Vorschrift im Verwaltungsprozessrecht nicht anwendbar ist. Falls sie mit ihrem Einwand auch oder stattdessen an die in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur teils vertretene Auffassung anknüpfen möchte, wonach im vergaberechtlichen sog. Unterschwellenbereich eine ungeschriebene Pflicht zur rechtzeitigen Rüge von etwaigen Fehlern im Ausschreibungsverfahren bestehe, rechtfertigt auch das keine „Präklusion“ des Vortrags der Beigeladenen zu 2. Die zur Begründung der genannten Rügepflicht (tatsächlich -obliegenheit) für zivilrechtliche Verfahren erwogenen dogmatischen Begründungsansätze wie eine analoge Anwendung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB oder eine Anknüpfung an § 241 Abs. 2 BGB oder an § 242 BGB (vgl. LG Bielfeld, Urt. v. 27.02.2014 – 1 O 23/14 -) kommen in einem – wie hier – öffentlich-rechtlich ausgestalteten, an Art. 3 Abs. 1 GG auszurichtenden Vergabeverfahren nicht in Betracht. Es ist bereits nicht erkennbar, dass die für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Eine im Ergebnis rechtsschutzverkürzende Präklusion für ein öffentlich-rechtliches Vergabeverfahren bedürfte einer dahingehenden Entscheidung des Gesetzgebers (vgl. aus dem Planungsrecht etwa § 73 Abs. 4 Satz 3 [L]VwVfG oder im Verwaltungsprozessrecht § 87b Abs. 3 VwGO), an der es hier fehlt.

c) Eine Änderung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigt auch nicht das sinngemäße Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2, jedenfalls in Bezug auf gewerbliche Bewerber seien die Vergaberichtlinien vom 14.07.2021 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtmäßig. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der oben genannte Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wie das Verwaltungsgericht wohl angenommen hat, bereits per se die Gesamtunwirksamkeit der Richtlinien zur Folge hat und schon deshalb auch die die Beigeladene zu 1 betreffende Auswahlentscheidung rechtswidrig ist. Diese Entscheidung erweist sich unabhängig davon als rechtswidrig, weil die Vergaberichtlinien auch in Bezug auf gewerbliche Bewerber dem o.g. Transparenzgebot nicht genügen. Es kommt nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die Maßstäbe für die Punktevergabe innerhalb der einzelnen Bewertungskriterien ausreichend transparent und in einer gerichtlich nachprüfbaren Weise bestimmt hat. Jedenfalls sind den Richtlinien, wie das Verwaltungsgericht bereits in Zweifel gezogen hat, zu dem Kriterium „Parkierungskonzept“ keine transparenten Vorgaben zu entnehmen. Die Antragsgegnerin hat sich insoweit auf den Hinweis beschränkt, dass flächensparende und „zukunftsträchtige Mobilitäts- und Parkierungskonzepte“ Einfluss auf die Gesamtqualität eines Wohnbaukonzepts hätten, ohne wenigstens ansatzweise zu erläutern, welche Konzepte sie als „zukunftsträchtig“ ansieht und deshalb in einer Bewerbung mit einer hohen Punktzahl bewerten würde, und ob dies unabhängig von der Zahl der zu erstellenden Wohneinheiten gelten soll.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen (§ 162 Abs. 3 VwGO), dass die Beigeladene zu 2 ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie auf eigene Rechtsmittel und eine Antragstellung verzichtet und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausgesetzt hat.

6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG und folgt der von den Beteiligten nicht beanstandeten Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).