Kategorie: Erfolge

Der Auftraggeber hebt ein Verfahren zur Korrektur von gerügten Vergabeverstößen auf. AxRechtsanwälte vertritt den Auftraggeber in Bezug auf die Überarbeitung des -weil fehlerhaften- aufgehobenen ersten Vergabeverfahrens und die vergaberechtskonforme Ausgestaltung des neuen -zweiten- Vergabeverfahrens und im Nachprüfungsverfahren gegen die erfolgte Aufhebung. Die Antragstellerin reklamiert, dass die Einleitung des neuen Vergabeverfahrens solange suspendiert sei, wie nicht endgültig festgestellt worden sei, dass die Aufhebung wirksam bzw nicht unwirksam. Dem erteilt die Vergabekammer -den sachlichen und rechtlichen Erwägungen von AxRechtsanwälte folgend- überzeugend eine Absage.      

Hierzu die Vergabekammer:

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin stehen auch die Rüge und dieser Nachprüfungsantrag der erfolgten Neuausschreibung nicht entgegen. Für die Rüge ergibt sich dies aus der fehlenden Eigenschaft als Rechtsbehelf mit Suspensiveffekt. Das Einlegen einer Rüge entspricht einer Obliegenheit und ist Prozessvoraussetzung. Die Rüge löst aber mangels einer Gesetzesnorm, die eine aufschiebende Wirkung als Rechtsfolge anordnet, kein Verbot aus, das Vergabeverfahren fortzuführen. Der Nachprüfungsantrag als solcher löst nach Übermittlung durch die Kammer an den Antragsgegner grundsätzlich nur das zeitlich befristete Zuschlagsverbot aus, vgl. § 169 Abs. 1 Satz 1 GWB, hat also nur einen beschränkten Suspensiveffekt. Dass andere Maßnahmen des Auftraggebers grundsätzlich zulässig bleiben, ergibt sich auch im Umkehrschluss aus § 169 Abs. 3 Satz 1 GWB, wonach die Kammer auf einen gesondert zu begründenden Antrag andere rechtsgefährdende Maßnahmen des Antragsgegners unterbinden kann. Diese Norm wäre überflüssig, wenn andere Maß-nahmen des Antragsgegners sowieso verboten wären. Konsequenterweise ist das Vergabenachprüfungsverfahren auch darauf ausgerichtet, bereits eingetretene Rechtsverletzungen zu beseitigen, vgl. § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB, bietet aber grds. keinen präventiven Rechtsschutz. Ohne rechtliche Grundlage kann die Vergabekammer daher nur bereits eingetretene Rechtsverstöße beseitigen.

Auch das materielle Recht geht von dem Verständnis aus, dass der Auftraggeber in seiner Verfahrenshandhabung grds. nicht eingeschränkt wird, worauf der Antragsgegner hingewiesen hat. Nach § 63 Abs. 2 Satz 1 VgV teilt der Auftraggeber den Bietern nach Aufhebung des Verfahrens seine Entscheidung mit. Dürfte er die Entscheidung nicht treffen, weil sie von einem Rechtsmittel abhinge, könnte er sie nicht schon getroffen haben. Damit ist der Auffassung der Antragstellerin, dass die Möglichkeit eines Rechtsmittels einer neuen Ausschreibung entgegenstünde, nicht zu folgen.

Der Auftraggeber hebt ein Verfahren zur Korrektur von gerügten Vergabeverstößen auf. AxRechtsanwälte vertritt den Auftraggeber in Bezug auf die Überarbeitung des -weil fehlerhaften- aufgehobenen ersten Vergabeverfahrens und die vergaberechtskonforme Ausgestaltung des neuen -zweiten- Vergabeverfahrens und im Nachprüfungsverfahren gegen die erfolgte Aufhebung. Die Antragstellerin reklamiert, dass die Aufhebung unwirksam sei. Dem erteilt die Vergabekammer -den sachlichen und rechtlichen Erwägungen von AxRechtsanwälte folgend- überzeugend eine Absage.

Hierzu die Vergabekammer:

Es liegen sachliche Gründe für die Aufhebungsentscheidung vor. Die Erwartung eines wirtschaftlicheren Angebots und eines breiteren Wettbewerbs ist nach Aktenlage berechtigt; außerdem diente die Entscheidung in dokumentierter Form der eigenen Fehlerkorrektur des Auftraggebers.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Auffassung der Antragstellerin ist der Grund der Unwirtschaftlichkeit gerade nicht verbraucht, weil er bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit keine Berücksichtigung gefunden hat. Dadurch, dass die Unwirtschaftlichkeit aufgrund Ermessensfehler als Aufhebungsgrund nicht zum Tragen kam, ist sie bei der Prüfung eines sachlichen Grundes noch berücksichtigungsfähig. Sie wird dementsprechend eben nicht doppelt berücksichtigt. Auf die Unwirtschaftlichkeit hat sich der Antragsgegner nicht nur bei seiner Aufhebungsentscheidung auch explizit berufen.

…

Damit kann sich die Kammer nicht davon überzeugen, dass es keinen sachlichen Grund gab, der die Maßnahme rechtfertigen könnte und deshalb unsachliche Motive bei der Bewertung des Angebots der Antragstellerin eine Rolle gespielt haben müssten. Desgleichen ist auch die Einschätzung eines möglichen breiteren Wettbewerbs als im Erstverfahren bestätigt worden, die einen wesentlichen Faktor eines wirtschaftlicheren Wettbewerbs darstellt.

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Gleichzeitig diente die Neuausschreibung aber auch der Fehlerkorrektur des Antragsgegners. Darauf hat er sich im Vergabevermerk zwar nicht explizit berufen, was für eine rechtmäßige Aufhebungsentscheidung aber auch gar nicht möglich wäre, weil er damit eigene Fehler korrigierte.

Diese Fehlerkorrektur ist in den EU-Bekanntmachungen der Neuausschreibungen erfolgt und damit offensichtlich. Die Vergabekammer legt damit die Dokumentation zugrunde und glaubt nicht etwa einfach dem Antragsgegner, sondern stellt auf sein Tun und damit überprüfbare Fakten ab.

Mit den Neuausschreibungen hat der Antragsgegner die Eignungsanforderungen und – nachweise in die Bekanntmachung aufgenommen, gleichzeitig die Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien aufgelöst und da er bei zertifizierten Unternehmen auch keinen Unterschied in der Qualität der Angebote gesehen hat, den Wettbewerb auf einen reinen Preiswettbewerb umgestellt. Auch diese Umstellung auf einen reinen Preiswettbewerb spricht dafür, dass die Preisfrage und damit die Wirtschaftlichkeit ein wesentliches Kriterium der Motivation des Antragsgegners darstellt.

Die Beseitigung der Vergaberechtsverstöße hatte die Antragstellerin in ihrem ersten Nachprüfungsantrag … als Hilfsantrag selbst gefordert und … dazu umfassend ausgeführt. Dabei verweist sie selbst auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018, VII Verg 24/18, nach der die Aufhebung des Vergabeverfahrens wegen fehlender Bekanntmachung notwendiger Eignungskriterien zwingend ist, weil dies einen schweren, sogar von Amts wegen zu berücksichtigendem Umstand darstellt. Insofern sieht die Vergabekammer hier auch eine Widersprüchlichkeit in der Argumentation der Antragstellerin, wenn sie nunmehr dem Antragsgegner den sachlichen Grund der Fehlerkorrektur absprechen möchte. Es dürfte vielmehr so sein, dass nach der einhelligen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte der Ausschluss eines Angebotes auf-grund nicht bekannt gemachter Eignungskriterien ausscheidet, sodass im Falle notwendiger Eignungskriterien das Verfahren neu ausgeschrieben werden müsste. Die Eignungskriterien dürften vorliegend auch zwingend sein, weil der Auftraggeber zur Erfüllung seiner gesetzlichen Hygienevorschriften gehalten sein dürfte, nur ein zertifiziertes Unternehmen zu beauftragen.

Damit liegen sachliche Gründe vor, die einer Aufhebung der Aufhebung entgegenstehen.