Ax Rechtsanwälte

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VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau

VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau

von Thomas Ax

VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau regelt die Rechtsbeziehungen zwischen allen am Bau Beteiligten

Das von Thomas Ax entwickelte und seit Jahren praxiserprobte VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau umfasst den weitläufigen Bereich der Rechtsbeziehungen der Baubeteiligten. Es erfasst in Abgrenzung zum verwaltungsrechtlichen/ öffentlich-rechtlichen Rechtsgebiet das private Baurecht. Es bedeutet also nicht etwa eine Beschränkung auf den privaten Sektor, sondern gilt auch für den öffentlichen Auftraggeber oder Firmen.

Bauverträge nach BGB oder VOB/B, Vertragserstellung und Vertragsprüfung

Grundlage für VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau sind die Vertragsbeziehungen zwischen den an einem Bau Beteiligten, also dem Auftraggeber (Bauherrn), dem Bauunternehmer (Auftragnehmer) und dessen Subunternehmern und Lieferanten sowie auch den planenden und bauüberwachenden Architekten und Ingenieuren sowie eine Vielzahl von weiteren an einem Entstehen oder an Änderungen eines Bauwerks Beteiligten, wie Projektsteuerern, Finanzierern, Bauträgern und Bauvermittlern. VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau betrifft überwiegend erfolgsbezogene Werkverträge, welche auf dem BGB oder der VOB/B basieren. VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau begleitet Auftraggeber, Auftragnehmer, Architekten und Ingenieure und alle anderen Baubeteiligten von der Idee bis zur Realisierung und Abwicklung des gesamten Bauvorhabens während der Gewährleistungsfristen und auch danach, wenn sich Fragen der Vermietung oder des Verkaufs anschließen.

Projektbezogene Ausschreibungsvorbereitung und -betreuung für öffentliche Auftraggeber

VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau entwickelt spezielle Bau- und Architekten-/ Ingenieurverträge, Bauträger- und Projektsteuererverträge. VertragsManagement Bau – VertragsMan ® Bau entwickelt und begleitet für den öffentlichen Auftraggeber projektbezogene Ausschreibungsvorbereitungen für die im Vergabeverfahren gegenständlichen Verträge mit den Bietern.

Vertretung im Bauprozess, Streitschlichtung, Schiedsverfahren

Natürlich läuft es an Baustellen nicht immer glatt, so dass natürlich auch die Rechtsvertretungen in Klageverfahren, Selbständigen Beweisverfahren und Schiedsverfahren durchgeführt werden.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht/ Tiefbaurecht OLG Nürnberg: Verwendet der Unternehmer Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung, liegt darin eine Pflichtverletzung, die den Besteller zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht/ Tiefbaurecht OLG Nürnberg: Verwendet der Unternehmer Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung, liegt darin eine Pflichtverletzung, die den Besteller zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt

vorgestellt von Thomas Ax

Auch unwahre Angaben über den Vertragsfortschritt können das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so schwer erschüttern, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt ist. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären, nachdem der Kündigungsberechtigte vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Ein Zeitraum von sechs Monaten zwischen Kenntniserlangung und Kündigungserklärung ist als zu lang anzusehen. Hat der Besteller eines gekündigten Werkvertrags Abschlagszahlungen geleistet, ist hierüber nach Beendigung des Vertrags abzurechnen. Der Unternehmer muss durch Schlussrechnung nachweisen, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlags- bzw. Vorauszahlungen zu behalten. Geschieht das nicht, kann der Besteller die Rückzahlung der Abschlagszahlungen verlangen, sofern sich aus einer von ihm erstellten, seinem möglichen Kenntnisstand entsprechenden Abrechnung ein Rückzahlungsanspruch ergibt.
OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2022 – 12 U 64/21
vorhergehend:
LG Itzehoe, 23.06.2021 – 7 O 375/18

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Schadensersatz im Rahmen einer Geschäftsbeziehung, welche die Planung und den Bau von Modelleisenbahnlandschaften zum Gegenstand hatte. Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 23.06.2021 Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr. ZPO).

Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1) vollständig abgewiesen. Der Klage der Klägerin zu 2) hat sie teilweise stattgegeben, insgesamt in Höhe von 134.684,81 Euro.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 70.000,00 Euro aus § 631 BGB i. V. m. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 30.04.2014. Zwischen den Parteien sei auf Grundlage dieses Angebots (Anlage K 8) ein Werkvertrag zustande gekommen. Die Beklagte habe danach verpflichtet sein sollen, die in Rede stehende Modellbahnanlage zum vereinbarten Preis herzustellen.

Weitere, über die in dem Angebot niedergelegten Verpflichtungen hinausgehende Vertragsgegenstände hätten die Parteien nicht vereinbart. Jedenfalls sei das Gericht nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht im Sinne § 286 ZPO davon überzeugt, dass die Voraussetzungen für den Abschluss eines GbR-Vertrages erfüllt seien. Nach den Angaben der Beklagten habe es sich um ein rein werkvertragliches Angebot gehandelt; mit der in Rede stehenden Formulierung, dass sie an den Kosten der Erstellung der Anlage mit 50 % beteiligt sei, habe lediglich das erhebliche preisliche Entgegenkommen der Beklagten ausgedrückt werden sollen. Für die Richtigkeit der Darstellung der Beklagten spreche zunächst, dass schriftlich nichts zu einer möglichen Gewinnbeteiligung vereinbart worden sei. Auch aufgrund der Angaben des Klägers zu 1) habe sich das Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen können, dass weitere Vereinbarungen getroffen worden seien, die den Willen beider Parteien hätten erkennen lassen, eine GbR zu gründen. Auch das spätere Verhalten der Parteien passe hierzu nicht. Die Beklagte habe an die Klägerin zu 2) Rechnungen gestellt und sich Zahlungen erbringen lassen. Von einer Zahlung der Klägerin zu 2) an die GbR könne keine Rede sein. Auch die Angaben der Zeugin D. zu diesem Komplex hätten bei dem Gericht nicht für die hierfür erforderliche Überzeugung sorgen können.

Entgegen der Regelung des § 641 Abs. 1 BGB, nach der die Vergütung erst nach Fertigstellung bzw. Abnahme des Werks durch den Auftraggeber fällig sei, hätten die Parteien vorliegend vereinbart, dass ein Teil des Honorars bereits vor Fertigstellung zu zahlen sein sollte. Bei den auf die Rechnungen der Beklagten gezahlten Beträgen in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro handele es sich um Abschlagszahlungen, über welche die Beklagte nach Beendigung des Vertrags abzurechnen gehabt habe. Der Vertrag sei durch das Kündigungsschreiben der Kläger vom 14.11.2017 (Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.) wirksam beendet worden. Zwar werde in diesem Schreiben auf einen nach Auffassung des Gerichts nicht geschlossenen GbR-Vertrag Bezug genommen. Es sei jedoch auch als Kündigung des tatsächlich geschlossenen Werkvertrags auszulegen, da die Kläger in diesem Schreiben deutlich hätten erkennen lassen, dass sie jegliche Zusammenarbeit mit der Beklagten beenden wollten.

Es handele sich insoweit nicht um eine freie Kündigung im Sinne von § 649 BGB a. F. (jetzt § 648a BGB), sondern um eine Kündigung aus wichtigem Grund. Nach mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung heranzuziehendem § 314 BGB liege ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden könne. Dies sei vorliegend der Fall.

Die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Werkvertrag verletzt. Sie sei nach dem Werkvertrag verpflichtet gewesen, an sie geleistete Vorschusszahlungen zweckentsprechend, d. h. zur Erstellung des Werks, zu verwenden. Dies habe die Beklagte zur Überzeugung des Gerichts nicht getan. Es sei davon überzeugt, dass die Beklagte die Anzahlungen in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro nicht für den Erwerb von Material und Arbeitszeitaufwand für die zu erstellende Anlage verwendet habe, sondern für die Begleichung eigener Verbindlichkeiten.

Das Gericht sei auch davon überzeugt, dass der Beklagte oder ggf. die Beklagte in Absprache mit dem Zeugen B. die sogenannte Absichtserklärung (Anlage K 9) gefälscht habe, jedenfalls aber gewusst habe, dass es sich nicht um eine Erklärung des Museums für ### handele. Hierfür spreche bereits das äußere Bild dieser Erklärung. Hinzu komme, dass die Beklagte zu diesem Schriftstück widersprüchlich vorgetragen habe.

Das Gericht sei auch davon überzeugt, dass es den Beklagten bei der Übermittlung der gefälschten Erklärung darum gegangen sei, die Kläger zu weiteren Zahlungen zu bewegen. Die Zeugin D. habe insoweit die Motivation der Beklagten glaubhaft wiedergegeben.

Die Beklagte habe auch in Bezug auf den vom Kläger vorgetragenen Chatverkehr und die dort enthaltene Nachricht vom 06.12.2016 die Unwahrheit gesagt. Ausweislich des vom Kläger vorgelegten Mailverkehrs (Anlage K 30) sei die von der Beklagten behauptete Forderung, um die es ihrer Darstellung nach in der Chatnachricht gegangen sei, nicht, wie von der Beklagten schriftsätzlich vorgetragen, im Jahr 2017 bezahlt worden, sondern bereits im März 2014. Sie habe insofern einen Beleg aus 2014 mit der Behauptung eingereicht, er stamme aus 2017. Damit habe sie nicht nur im Verfahren falsch vorgetragen, sondern es stehe auch fest, dass sie bereits im Dezember 2016 dem Kläger gegenüber angegeben habe, ihm Geld zurückzahlen zu wollen, nachdem sie, wie ebenfalls aus dem eingereichten Chatverlauf ersichtlich sei, zuvor immer wieder versucht habe, ihn wegen des Baus der Anlage aus verschiedenen Gründen – hauptsächlich Krankheit – zu vertrösten. Darüber hinaus sei das Gericht auch davon überzeugt, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt einen Subunternehmer in D. mit dem Weiterbau des Schattenbahnhofs, insbesondere der Verlegung der erforderlichen Leitungen, beauftragt habe, sondern sie diese Behauptung nur aufgestellt habe, um dem Kläger zu 1) gegenüber erklären zu können, weshalb die Anlage nicht in ihren Räumlichkeiten besichtigt werden könne.

Die Beklagte habe auch insoweit falsch vorgetragen, als sie schriftsätzlich erklärt habe, dass der Schattenbahnhof der Anlage vollständig gebaut sei. Nach den Angaben des Zeugen B. sollten nur zwei der fünf Schattenbahnhöfe überhaupt gebaut worden sein. Auch dies entspreche allerdings nicht der Wahrheit. Die Beklagte habe das Gericht glauben machen wollen, dass die Arbeiten viel weiter fortgeschritten gewesen seien, als sie – die Angaben des Zeugen B. zugrunde gelegt – je gewesen sein könnten. Sie habe zudem falsche Angaben zu dem Verbrauch der durch die Klägerin zu 2) gezahlten 70.000,00 Euro getätigt.

Nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen B. stehe jedenfalls fest, dass für die Verkabelung der Anlage keinerlei Kosten angefallen seien, da diese nach dem Zeugen B. bei dem Subunternehmer durchgeführt worden sei und niemand wegen einer Kostenerstattung an die Beklagte herangetreten sei. Die Beklagte habe hierfür jedoch 695 Stunden zu je 30,00 Euro in Ansatz gebracht. Die Angaben der Beklagten seien nach alledem zu großen und ganz entscheidenden Teilen unwahr, ebenso wie die Angaben des Zeugen B. Soweit die Beklagte behauptet habe, ihr Unternehmen habe in den Jahren 2014 und 2015 keine finanziellen Schwierigkeiten gehabt, sei dies vor dem Hintergrund der eindeutigen Angaben des Zeugen G. widerlegt. Der Vortrag zu der behaupteten guten Umsatzlage ihres Unternehmens helfe der Beklagte nicht weiter, da gute Auftragszahlen allein noch keine pünktliche Auftragsdurchführung bedeuteten und damit auch keine ausreichenden Gewinne.

Die danach nachgewiesene Pflichtverletzung der Beklagten in Form der zweckwidrigen Verwendung der Vorschusszahlungen stelle eine so schwerwiegende Pflichtverletzung dar, dass dem Kläger ein Festhalten am Vertrag auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen in keinem Fall zumutbar gewesen sei und ein wichtiger Grund für die Kündigung gegeben gewesen sei.

Folge sei, dass die Beklagte über die erhaltenen Vorschusszahlungen abzurechnen gehabt habe, was sie im Laufe des Verfahrens schriftsätzlich getan habe. Das Gericht sei aber nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit davon überzeugt, dass die Beklagte die durch die Klägerin zu 2) an sie gezahlten 70.000,00 Euro vollständig für die Planung und den teilweisen Bau der Anlage verbraucht habe. Nach der Überzeugung des Gerichts habe die Beklagte dem Kläger zu 1) in Gegenwart des Zeugen G. am 15.05.2017 erklärt, jedenfalls einen Teil der gezahlten Gelder zur Überwindung eigener finanzieller Schwierigkeiten verwendet zu haben. Das Gericht sei auch nicht von der Wahrheit der Behauptung der Beklagten und des Zeugen B. überzeugt, dass mit der Planung und dem Bau der Anlage begonnen worden sei, bevor die Klägerin zu 2) den mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrag am 14.11.2017 gekündigt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte den Klägern nichts Nennenswertes, sei es eine schriftliche Anlagenplanung oder ein begonnenes Modell, vorgelegt oder präsentiert. Die von der Beklagten eingereichten Lichtbilder (Anlage B 5, Blatt 89 f. d. A.) vom angeblichen Bau des Schattenbahnhofs ließen keinen Bezug zu dem in Rede stehenden Projekt erkennen. Auch die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.06.2021 eingereichten Lichtbilder, die den bei der Beklagten vermeintlich eingelagerten Teil des Schattenbahnhofs zeigen sollten, seien nichtssagend und zeigten, wenn überhaupt, nur Einzelteile einer (irgendeiner) Anlage und keinen zusammenhängenden Anlagenteil, wie er angeblich schon gebaut worden sein solle. Sie seien nicht geeignet, das Gericht davon zu überzeugen, dass die Beklagte vor dem Zeitpunkt der Vertragskündigung vom 14.11.2017 die behaupteten Anlagenteile gebaut habe. Gleiches gelte für die im Laufe des Verfahrens und vom Zeugen B. in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 zu Protokoll eingereichten vermeintlichen Planungen der Beklagten, die er erstellt haben wolle. Dass diese Unterlagen nach langer vorgerichtlicher Korrespondenz und anschließenden drei Jahren Rechtsstreit erst durch den Zeugen B. in der mündlichen Verhandlung eingereicht worden seien mit der Begründung, man habe dies vorher vergessen, spreche für sich. Die Unterlagen seien erst nach Klageerhebung eingereicht worden und ließen nicht erkennen, dass sie vor der Vertragskündigung erstellt worden seien. Die von der Beklagten dargelegte Aufstellung der angeblich erbrachten Stunden sei nach dem oben Gesagten jedenfalls hinsichtlich der Stunden für die Verkabelung auch schlicht unzutreffend. Auch im Übrigen seien ihre Angaben hierzu – nicht nur mangels Arbeitsergebnissen – unglaubhaft. So habe der Zeuge B. auf Konfrontation mit der Tatsache, dass alleine für die Erstellung von 40 % des Schattenbahnhofs nach der Berechnung der Beklagten ein großer Teil der zu zahlenden Gesamtsumme verbraucht worden sein soll, lapidar erklärt, dass es sich dann auf Seiten der Beklagten eben um eine Fehlkalkulation handele. Derselbe Zeuge habe wenige Momente vorher noch erläutert, dass die Zahlen allesamt zutreffend seien, er ganz genau wisse, wie viele Minuten die Durchführung welcher Arbeiten, die Verlegung welchen Kabels etc. benötige.

Hinsichtlich der von der Beklagten in Ansatz gebrachten Materialkosten gelte, dass der Zeuge B. – die Unglaubhaftigkeit seiner Angaben insgesamt hinweggedacht – hierzu auch keine hinreichenden Angaben habe machen können. Seine Angaben seien wenig detailliert gewesen und er habe keine eigenen Kenntnisse gehabt, welche Materialien für welche Preise eingekauft worden seien. Belege hierzu gebe es nicht. Vor diesem Hintergrund sei das Gericht jedenfalls nicht davon überzeugt, dass die Beklagte die behaupteten Arbeiten überhaupt vor der Vertragskündigung erbracht habe bzw. die behaupteten Materialien eingekauft habe. Da auch bei einer Inaugenscheinnahme von Anlagenteilen im Unternehmen der Beklagten nicht feststehen würde, wann diese Teile erstellt worden seien – vor oder nach der Vertragskündigung -, sei die beklagtenseits beantragte Inaugenscheinnahme als Beweismittel ungeeignet.

All dies gehe zu Lasten der im Rahmen der Abrechnung über die Vorschusszahlungen darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten. Die Beklagte habe mangels Erbringung von Leistungen auf den Werkvertrag vom 30.04.2014 die Anzahlung in Höhe von 70.000,00 Euro an die Klägerin zu 2) zurückzuzahlen. Nach wirksamer Vertragsbeendigung möglicherweise noch erbrachte Leistungen müsse die Klägerin zu 2) als Auftraggeberin nicht vergüten.

Der Anspruch sei auch nicht verjährt, da der Anspruch auf Auszahlung des Vorschusses erst mit dem Abschluss der Arbeiten bzw. hier mit der Kündigung hinreichend konkret geworden sei. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren aus § 195 BGB habe gemäß § 199 Abs. 1 BGB erst mit dem Schluss des Jahres 2017, in dem die Kündigung des Vertrags ausgesprochen worden sei, zu laufen begonnen. Die Klage sei der Beklagten am 05.12.2018 zugestellt worden.

Mangels nachgewiesener Leistungserbringung habe die Beklagte auch keinen über die Zahlung von 70.000,00 Euro hinausgehenden Anspruch gegen die Klägerin zu 2), mit dem sie gegen die klägerische Forderung aufrechnen könne. Einen Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung aus § 649 BGB a. F., mit dem die Beklagte aufrechnen könne, habe sie ebenfalls nicht, da es sich nicht um eine freie Kündigung gehandelt habe.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte des Weiteren einen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 20.000,00 Euro aus § 631 BGB i. V. m. der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 05.03.2012. Zwischen den Parteien sei auf Grundlage dieses Angebots ein Werkvertrag zustande gekommen.

Die Beklagte bestreite zwar, dass die Klägerin zu 2) das von ihr erstellte Angebot angenommen habe. Es habe sich auch nicht um ein verbindliches Angebot gehandelt, sondern der Kläger habe lediglich eine erste Einschätzung haben wollen, welche Kosten ihn erwarten würden.

Aufgrund der zeitlichen Abläufe sowie der glaubhaften Angaben des Klägers zu 1) und der Zeugin D. zu diesem Thema sei das Gericht jedoch davon überzeugt, dass es sich um ein verbindliches Angebot der Beklagten gehandelt habe und dass dieses Angebot durch die Klägerin zu 2) angenommen worden sei (wird ausgeführt). Nachdem durch die wirksame Kündigung vom 14.11.2017 auch dieser geschlossene Vertrag beendet worden sei – die Kammer sei davon überzeugt, dass der Vertrag durch den neuen, auf Grundlage des Beklagtenangebots vom 30.04.2014 geschlossenen Vertrag habe modifiziert werden sollen, da es nunmehr um einen anderen Ausstellungsort und um eine Kostenreduzierung gegangen sei – sei die Beklagte auch hier zur Rückzahlung nicht verbrauchter Vorschüsse verpflichtet.

Dass die Beklagte konkrete Planungen für das Projekt vor dem Zeitpunkt der Vertragskündigung erbracht habe – also nicht nur die Besuche in T. und die Erstellung zweier Miniaturmodelle, die für die zu erstellende Anlage selbst unstreitig nicht hätten verwendet werden können -, sei nicht ersichtlich bzw. die Kammer sei hiervon nicht überzeugt, da die Angaben des Zeugen B. nach dem oben Gesagten nicht glaubhaft gewesen seien.

Nach dem Gesagten sei die klägerische Forderung auch nicht verjährt, da der Anspruch erst mit der Kündigung am 24.11.2017 entstanden sei.

Soweit das Landgericht verschiedene von der Klägerin zu 2) geltend gemachte Ansprüche als unbegründet abgewiesen hat, ist dieser Teil der Entscheidung in Rechtskraft erwachsen.

Das Landgericht führt weiter aus, die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro, die die Klägerin zu 2) aufgewendet habe, um die ersten beiden Vorschusszahlungen im Jahr 2012 an die Beklagte zahlen zu können, und zwar aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Davon, dass die Klägerin einen Darlehensvertrag zu dem behaupteten Zinssatz abgeschlossen habe, um diese Zahlungen an die Beklagte leisten zu können, sei das Gericht aufgrund des von den Klägern vorgelegten Darlehensvertrages (Anlagenkonvolut K 7 im Anlagenband), der sich daraus ergebenden Darlehenskosten und dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Darlehensaufnahme und den Zahlungen an die Beklagte hinreichend überzeugt. Zwischen den Parteien habe auch ein Schuldverhältnis in Form des Werkvertrages bestanden, den die Klägerin zu 2) und die Beklagte auf Grundlage des Angebots vom 05.03.2012 geschlossen hätten.

Nach dem oben Gesagten habe die Beklagte eine Pflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag verletzt, indem sie nach den Feststellungen des Gerichts von der Klägerin zu 2) an sie gezahlte Gelder, jedenfalls teilweise, zweckwidrig verwendet habe. Aufgrund dieser zweckwidrigen Verwendung der Gelder sei der Klägerin zu 2) die Leistung durch die Beklagte auch nicht mehr zuzumuten gewesen. Sie habe einen wichtigen Grund für die Kündigung des Vertrags gehabt.

Nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin zu 2) das Darlehen im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung durch die Beklagte abgeschlossen habe. Sie sei im Jahr 2012 offensichtlich davon ausgegangen, dass die Beklagte die geplante Anlage für sie erstellen würde, was sich schon aus der Leistung der Vorauszahlung und eben der Darlehensaufnahme hierfür ergebe. Die Klägerin zu 2) habe diese Aufwendungen auch billigerweise tätigen dürfen. Nach § 284 BGB seien ersatzfähige Aufwendungen diejenigen, die der Gläubiger habe billigerweise machen dürfen. Das Gesetz beschränke nicht die Freiheit des Gläubigers, beliebige und beliebig hohe, auch unvernünftig hoch erscheinende Aufwendungen zu machen. Begrenzt werde nur die Möglichkeit, Aufwendungen in beliebiger Höhe auf den Schuldner abzuwälzen. Durch die Beschränkung der Billigkeit werde der Schuldner vor unübersehbaren Handlungsfolgen geschützt. Die von der Klägerin zu 2) getätigte Aufwendung erscheine nicht unvernünftig oder unvernünftig hoch. Es sei üblich, im Rahmen eines Geschäftsbetriebs Darlehen aufzunehmen, um Zahlungen an einen Auftragnehmer leisten zu können, insbesondere zu Beginn der Geschäftstätigkeit. Dass der Zweck der Aufwendung auch ohne die Pflichtverletzung der Beklagten nicht erreicht worden wäre, sei von der Beklagten nicht dargelegt worden. Nach der Formulierung des § 284 BGB („es sei denn“), spreche eine Rentabilitätsvermutung für die Klägerin zu 2), die die Beklagte mit ihrem Vorbringen nicht entkräftet habe.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) auch einen Anspruch auf Zahlung von 19.651,80 Euro, bestehend aus den Kosten für Ankauf von Material für die geplante Anlage in Höhe von 13.117,80 Euro und den Kosten für das Darlehen in Höhe von 6.474,00 Euro aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Die Verwendung sei nachgewiesen durch die von den Klägern vorgelegten Materialrechnungen (Anlagenkonvolute K 10 und K 32 im Anlagenband). Auch diese Ankäufe und die Darlehensaufnahme seien zur Überzeugung der Kammer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung und billigerweise getätigt worden. Die Rentabilitätsvermutung sei durch den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung in Höhe der Kosten für die Erstellung der Website (11.172,37 Euro) und deren Instandhaltung (5.121,19 Euro), insgesamt somit 16.293,56 Euro aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB. Auch diese Aufwendungen seien zur Überzeugung der Kammer getätigt worden, wie sich aus den von den Klägern vorgelegten Rechnungen der Firma ### im Anlagenkonvolut K 1 im Anlagenband ergebe und sei nach den gesamten Ergebnissen der Verhandlungen und der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung der Beklagten billigerweise getätigt worden. Nach den glaubhaften Angaben des Klägers zu 1) habe die Website der Dokumentation des Baufortschritts und dem zukünftigen Ticketverkauf dienen sollen. Auch diese Aufwendungen seien aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten frustriert.

Die Klägerin zu 2) habe auch einen Anspruch auf Zahlung von 361,43 Euro Flugkosten aus §§ 284, 282, 280 Abs. 1 und 3 BGB gegen die Beklagte. Lediglich einer der Besuche des Klägers zu 1) habe zwecks Besichtigung des Baufortschritts stattgefunden und sei zwischen den Parteien abgestimmt gewesen. Die Kosten für einen Flug schätze das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 361,43 Euro.

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen ergebe sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Das Landgericht hat die Klage des Klägers zu 1) als unbegründet abgewiesen; auch dieser Teil der Entscheidung ist in Rechtskraft erwachsen.

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung eine unzutreffende Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung des Landgerichts.

Zu Unrecht habe das Gericht angenommen, dass die Beklagte die geleistete Anzahlung in Höhe von 70.000,00 Euro nicht für den Auftrag verwendet habe, sondern zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten. Es sei abwegig, dass die Beklagte in Anwesenheit einer für sie vollkommen fremden Person von eigenen Geldsorgen und dem Verkauf von ihrer Firma sprechen würde. Aus der Aussage von Herrn G. ergebe sich nicht, um was für Gelder es gegangen sei, insbesondere sei nirgends ein Betrag erwähnt oder auch nur ein Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Werkvertrag hergestellt worden. Zudem habe der Zeuge G. auch bestätigt, dass die Beklagte bereits einen Teil des Geldes auftragsgemäß verwendet gehabt habe. Keinesfalls könne auf dessen Aussage ein Bezug zu den gezahlten 70.000,00 Euro gestützt werden. Es sei nicht nachvollziehbar, wenn das Gericht feststelle, dass die geleistete Anzahlung in Höhe von insgesamt 70.000,00 Euro vollständig nicht für den Auftrag verwendet worden sei. Unzutreffend würdige das Gericht in diesem Zusammenhang die Aussage des Zeugen B. Dieser habe aufgrund der langen Befragung am Ende schlicht unter starken Konzentrationsschwächen gelitten. Dies sei bei der Würdigung seiner Aussage nicht ausreichend berücksichtigt worden. Zudem habe das Gericht die beklagtenseits vorgebrachten Beweismittel, z. B. die Fotografien, die erstellten Pläne und vorgelegten Schaltpläne (Anlagen B 3 bis B 5), die von der Beklagten bzw. dem Zeugen B. erstellt worden seien, überhaupt nicht bei der Würdigung berücksichtigt und die Fotografien z. B. schlicht als „nichtssagend“ abgetan. Dass der Zeuge B. einzelne Bauteile und Pläne erst in der Verhandlung dabeigehabt habe, beruhe darauf, dass der Zeuge nicht Partei und auch mit Prozessen nicht bewandert gewesen sei, sodass er nicht habe vorher bewerten können, was erheblich sei und was nicht. Zu Unrecht habe das Gericht dem Zeugen vorsätzliche Falschaussagen unterstellt.

Bezüglich der Aussage der Zeugin Y. werde verkannt, dass diese ebenfalls keinerlei Aussage dazu getroffen habe, dass die gezahlten Gelder angeblich zweckentfremdet worden seien. Von ihr sei nur ausgesagt worden, dass der Zeuge B., auch wenn dies nicht zutreffend sei, gesagt habe, es sei lediglich geistig gearbeitet worden. Doch selbst dies als wahr unterstellt, würde dies dem Vortrag der Beklagten zu den erfolgten, umfangreichen Planungsleistungen nicht entgegenstehen. Soweit es um die Absichtserklärung gehe, bezüglich derer die Beklagte angeblich eingestanden habe, dass sie gefälscht worden sei, um die Klägerseite zu einer Beauftragung zu bewegen, verkenne das Gericht bei der Würdigung der Aussage der Zeugin Y. und der gegenteiligen Aussage des Zeugen B. im Hinblick auf die Absichtserklärung (Anlage K 9) die zeitlichen Zusammenhänge. Unstreitig hätten die Parteien den der Zahlung zu Grunde liegenden Werkvertrag (Anlage K 8) am 30.04.2014 geschlossen. Demgegenüber sei die Absichtserklärung erst am 13.05.2014 erstellt worden, also nachdem bereits ein schriftlicher Vertrag vorgelegen habe. Das Gericht verkenne, dass es vollkommen sinnlos sei, durch eine angebliche Täuschung zu versuchen, eine Beauftragung zu erwirken, wenn bereits ein Vertrag mit einer Zahlungsverpflichtung geschlossen worden sei. Insofern unterstelle das Gericht auch eine Kausalität, die bereits aufgrund der zeitlichen Zusammenhänge ausgeschlossen sei.

Weiterhin fehlerhaft werde gewürdigt die Aussage der Zeugin D. zu der Tatsache, dass die Beklagte, wie sie auch selbst mehrfach vorgetragen habe, sogar noch einen weiteren Ausstellungsort im O. angeboten habe. Die Zeugin D. habe selbst zugegeben, dass sie dies als „zweite Option im Hinterkopf“ gehabt hätten, auch wenn es in H. nicht klappen sollte. Dies decke sich damit, dass eben der Auftrag bereits erteilt worden sei, bevor es überhaupt zu einer Absichtserklärung des ### Museums gekommen sei. Die Klägerseite habe insofern schlicht den Auftrag unabhängig von tatsächlichen Ausstellungsmöglichkeiten erteilt, jedenfalls unabhängig von einer Ausstellungsmöglichkeit in H. Insofern würde selbst eine Täuschung über eine Absichtserklärung des ### Museums keine Grundlage des Vertrags gewesen sein und deshalb keine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Zusammenfassend verbleibe nur die Behauptung, die Beklagte habe die gezahlten Gelder zweckwidrig verwendet. Dem stehe entgegen, dass der Zeuge B. erklärt habe, dass zumindest ein Teil des Geldes auftragsbezogen verwendet worden sei. Zudem habe die Beklagte keinesfalls irgendwelche wirtschaftlichen Schwierigkeiten gehabt.

Soweit das Gericht in Zweifel ziehe, dass der Weiterbau des Schattenbahnhofs zum Zweck der Elektrifizierung bzw. Verlegung der Kabel bei einem Subunternehmer in D. vorgenommen worden sein soll, so verkenne das Gericht die Umstände der Branche und der juristischen Kenntnisse der Beklagten. Die Umstände würden Juristen zwar unverständlich vorkommen, gleichwohl seien sie dem Vertrauensverhältnis zwischen Herrn Z. und Herrn B. geschuldet gewesen sowie den gesundheitlichen Problemen von Herrn B.

Zudem habe die Beklagte Beweis durch Inaugenscheinnahme des gebauten Schattenbahnhofs in den Örtlichkeiten der Beklagten angeboten. Auf dieses Beweisangebot sei das Gericht nicht eingegangen. Über die Inaugenscheinnahme hätte das Gericht sehen können, dass die gebauten Teile eben auch den Plänen und den Fotos entsprechen und mithin die schriftsätzlich vorgetragenen, umfangreich erbrachten Leistungen der Beklagten darstellten. Es hätte erkennen können, dass die Elektrik verbaut worden sei, mithin der Vortrag zum Subunternehmen in D. nicht frei erfunden gewesen sei.

Das Gericht habe auch in keiner Weise die Kosten der Beklagten für die für das Projekt im Jahr 2014 extra angemieteten Räumlichkeiten gewürdigt.

Selbst wenn die Beklagte einen Teil des gezahlten Geldes für andere Zwecke verwendet hätte, wäre damit kein wichtiger Grund zur Kündigung gegeben gewesen. Die Mittel seien nicht zweckgebunden zur Verfügung gestellt worden, sondern stellten die Zahlung auf bestimmte Rechnungen dar. Ob die Beklagte die eingenommenen Mittel für ihren Betrieb verwende oder für andere Dinge verwende, sei vollkommen unerheblich. Es sei nirgendwo vereinbart, dass das Geld von der Beklagten irgendwo treuhänderisch verwahrt werden müsse oder ausschließlich für Materialkäufe oder ähnliches verwendet werden dürfe. Dies gelte insbesondere, da die erfolgten Zahlungen zu einem erheblichen Teil für Arbeitsleistungen auf Beklagtenseite erfolgt seien. Auch geistige Leistungen wie eben die Planung und Erstellung der Konstruktionszeichnungen seien ein erheblicher Teil des Projekts und der erbrachten und zu vergütenden Leistung. Anhand der eingereichten Planungen und Konstruktionszeichnungen (Anlagen B 1 bis B 4) sei zu erkennen, dass der gesamte Bahnhof schon geplant und gezeichnet worden sei. Im Hinblick auf den Gesamtaufwand des Projekts, welcher aufgrund des zu Grunde liegenden Angebots (Anlage K 4) auf insgesamt 225.000,00 Euro laute, die sogar nur 50 % der üblichen Baukosten darstellten, rechtfertige dies keine außerordentliche Kündigung im Hinblick auf die Verwendung der gezahlten Mittel.

Die Klägerseite habe auch keinen Anspruch auf Zahlung gegen die Beklagte auf weitere 20.000,00 Euro aufgrund des Sachverhalts im Jahr 2012. Das Gericht stütze insoweit seine Begründung ausschließlich auf die Aussage des Klägers zu 1), welche im Rahmen der informatorischen Anhörung erfolgt sei, obwohl die Aussage der Beklagten und auch des Zeugen B. dem entgegengestanden hätten. Das Gericht ignoriere, dass es sinnlos gewesen wäre, bevor überhaupt eine Planung für irgendetwas vorlag, Geld dafür zu verwenden, Material zu kaufen. Dies ergebe keinen Sinn. In der Rechnung selbst sei auch nicht von einem Materialkauf die Rede, sondern es sei darin beschrieben, dass diese für die Anlagenplanung gestellt worden sei. Dies trage auch die Klägerseite schriftsätzlich vor. Die Beklagte habe auch ausführlich dargelegt und durch Aussage des Zeugen B. bewiesen, wofür die gezahlten 20.000,00 Euro verwendet worden seien, nämlich für die Reisekosten und die Begehung vor Ort, sowie für die Erstellung verschiedener Kleinstmodelle zur Präsentation. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Leistungen gratis erbracht worden sein. Zudem sei für die Erstellung der Anschauungsmodelle natürlich Material gekauft und verwendet worden.

Unzutreffend nehme das Landgericht auch an, dass das Projekt 2014 eine Fortsetzung des Projekts 2012 sei. Die Projekte seien vollkommen unabhängig voneinander gewesen. Das Angebot (Anlage K 4) sei nicht angenommen worden, sondern ein völlig anderes Angebot, nämlich über die vorläufige Planung für die gezahlten 20.000,00 Euro. Nicht einmal die Klägerseite behaupte, dass sie der Beklagten die darin vereinbarten 600.000,00 Euro schulden würde oder wolle.

Es sei auch unstreitig von beiden Parteien dargestellt worden, dass es 2012 um eine Anlage auf dem Olympiagelände in T. gegangen sei. Die Klägerseite habe ferner selbst zugegeben, dass das Projekt aus anderen Gründen nicht fortgeführt worden sei; die Zeugin D. habe bestätigt, dass es sich ohne Unterstützung der Stadt nicht gelohnt habe, hier weiter zu investieren. Das Landgericht habe dies ignoriert und ohne ersichtliche Argumente einen Zusammenhang zwischen der Beauftragung im Jahr 2012 und der Beauftragung im Jahr 2014 hergestellt. Entsprechend bestehe auch kein Rückzahlungsanspruch aufgrund einer Kündigung, da das Projekt bereits von der Klägerseite selbst beendet bzw. gekündigt worden sei. Es sei dann erst eine neue Beauftragung im Jahr 2014 erfolgt, die eben nicht im Zusammenhang mit den Leistungen im Jahr 2012 gestanden habe. Die Ansprüche seien zudem im Jahr 2017, soweit sie überhaupt bestanden hätten, verjährt gewesen.

Die Klägerin zu 2) habe gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung von Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro. Das Gericht habe verkannt, dass nicht die Klägerin zu 2) Vertragspartner dieser Darlehensverträge sei, sondern der Kläger zu 1) (vgl. Anlage K 7). Entsprechend könne die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch auf Erstattung entsprechender Kosten haben. Zwischen dem Kläger zu 1) und der Beklagten habe auch kein Schuldverhältnis auf Grundlage des Angebots vom 05.03.2012 bestanden (Anlage K 4). Das Angebot habe sich an die Klägerin zu 2) gerichtet. Darlehenskosten des Klägers zu 1) stünden hiermit nicht im Zusammenhang. Selbst wenn dieser Geld in die Klägerin zu 2) eingebracht hätte, so würde es keinen Zahlungsanspruch der Klägerin zu 2) hierüber begründen, wenn ein Gesellschafter entsprechend Gelder einlege und hierfür Kredite aufnehme. Zudem hätten die Darlehensverträge (Anlage K 7) allesamt im Jahr 2011 begonnen, mithin vor irgendeiner Kooperation zwischen den Parteien. Sie könnten damit keine Aufwendungen auf einen Vertrag sein, der erst Jahre später geschlossen worden sei. Die späteren Kredite seien lediglich Erneuerungen und Ablösungen alter Kredite.

Unabhängig davon hätten die Aufwendungen auch billigerweise nicht mehr gemacht werden dürfen. Wenn es schon einer Kreditaufnahme in dieser Höhe bedürfe, um einen Dienstleister für eine Vorplanung zu bezahlen, obwohl eine Kostenschätzung für das Projekt von insgesamt 600.000,00 Euro vorliege, dann sei es nicht billig, diese Aufwendungen zu tätigen, da offensichtlich die Gelder überhaupt nicht bestünden, um das Gesamtprojekt zu realisieren. Entsprechend könnten diese Kosten auch nicht auf die Beklagte abgewälzt werden, selbst wenn ein Schadensersatzanspruch bestünde.

Aus den gleichen Gründen habe die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 19.651,80 Euro. Es habe keinerlei Veranlassung für die Klägerseite gegeben, Material zu kaufen. Es habe nicht einmal eine Vorplanung für den Bahnhof gegeben. Weder habe die Klägerin zu 2) diese Aufwendungen zu dem Zeitpunkt billigerweise tätigen können, noch habe ein entsprechender Vertrag mit der Beklagten für die Erstellung einer vollständigen Planung und den Bau der Anlage bestanden. Das Gericht habe in diesem Zusammenhang die Aussage der Zeugin D. nicht hinreichend gewürdigt, die klar bestätigt habe, dass das Projekt in T. von der Klägerseite selbst abgebrochen worden sei, da die Kosten für die Renovierung der Ausstellungsfläche als zu hoch angesehen wurden und es sich nicht rentiert hätte, hier weiter zu investieren. Aufwendungen für das Projekt, sowohl Material als auch Kreditaufnahme, seien mithin nicht durch ein Tun oder Unterlassen der Beklagten hinfällig geworden, sondern aufgrund der eigenen Entscheidung, nicht weiter zu investieren. Mithin wäre auch eine mögliche Verletzungshandlung durch die Beklagte nicht kausal für Schäden und Aufwendungen der Klägerin zu 2). Der Schaden wäre vielmehr entstanden dadurch, dass die Klägerseite eigenständig entschieden hätte, das Projekt nicht fortzuführen. Nicht zuletzt werde verkannt, dass das Material überwiegend von dem Kläger zu 1) gekauft worden sei, wie dieser es auch in seiner Aussage bestätigt habe. Hier könne die Klägerin zu 2) mangels Schadens keinen Anspruch auf Schadensersatz haben. Zudem hätten die Aufwendungen billigerweise nicht erfolgen dürfen, da die Klägerseite keinerlei Verträge über irgendeinen Ausstellungsort gehabt habe, noch zu dem Zeitpunkt der erfolgten Aufwendungen eine Anlage gebaut gewesen sei, für welche die Materialien hätten verwendet werden können.

Aus den genannten Gründen habe die Klägerin zu 2) auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von insgesamt 16.293,56 Euro für ihre Unternehmenswebsite. Das Gericht habe verkannt, dass der Geschäftszweck der Klägerin zu 2) nicht bloß ein Projekt gewesen sei, sondern „das Management und die Planung von Messen und Messebetrieben sowie die Organisierung und die Vermarktung bestimmter Dienste“ (vgl. Anlage K 1). Die Website sei mitnichten ausschließlich aufgrund irgendeines Projektes erstellt worden, sondern zur Darstellung des Unternehmens der Klägerin zu 2). Das Gericht habe den klägerseits vorgelegten Vertriebs- und Verkaufsvertrag (Anlage K 16) nicht hinreichend gewürdigt, der mit dem Zeugen B. genauer thematisiert worden sei. Die Klägerin zu 2) habe sich darin zum Verkauf von Modellen der Beklagten verpflichtet; gerade dafür habe die Website nämlich auch genutzt werden sollen. Zudem sei die Website erstellt worden, bevor der Vertrag mit der Beklagten im Jahr 2014 geschlossen worden sei. Auch habe die Klägerseite selbst das Projekt in T. abgebrochen, sodass Kosten für die Erstellung und Wartung von Websites, selbst wenn sie wirklich für das Projekt erfolgt gewesen wären, keine von der Beklagten kausal verursachten Schäden seien, sondern aufgrund eigener autonomer Entscheidung der Klägerseite erfolgt seien. Zudem wären dies keine Aufwendungen, die billigerweise hätten getätigt werden dürfen. Wenn nicht einmal ein Vertrag mit einem Ausstellungsort bestehe und eine Anlage nicht einmal ansatzweise in Planung oder im Bau sei, sei es nicht billig, eine Website zu erstellen, um entsprechend Tickets zu verkaufen, so wie es teilweise klägerseits behauptet worden sei.

Zudem werde ein Verstoß gegen die Hinweispflicht gerügt. Im Hinblick auf die Erstattung der Zinsen für Darlehensverträge für die Materialbeschaffung sei ausgeführt worden, dass die geplante Verwendung für die Mittel für das in Rede stehende Material sich aus den vorgelegten Unterlagen zu den behaupteten Darlehen nicht ergäben. Ohne weiteren Hinweis sei überraschend das Urteil ergangen, in dem die Beklagte zur Zahlung der entsprechenden Beträge verpflichtet worden sei. Das Gericht hätte weitere Hinweise erteilen müssen.

Ergänzend trägt die Beklagte vor, die Website sei ausschließlich zum Zweck des Vertriebs der Produkte der Beklagten im Zusammenhang mit dem als Anlage K 16 vorgelegten Vertrag erstellt worden. Dies ergebe sich aus dem Schreiben als Anlage BK 2 (Blatt 561 ff. d. A.). Es sei auch unschlüssig, da die Erstellung einer Website im Jahr 2012 nicht im Hinblick auf einen Vertrag erfolgt sein könne, der erst 2014 geschlossen worden sei (der als Anlage K 16 vorgelegte Vertrag).

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des am 23.06.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az.
7 O 375/18, die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen

Die Kläger tragen im Rahmen ihrer Berufungserwiderung vor, das Landgericht habe nicht nur das Ergebnis der Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlungen zutreffend gewürdigt und alle notwendigen Aspekte einer Beweiswürdigung berücksichtigt. Dabei habe es diese Aussagen auch ins Verhältnis zu den Auftritten der Beklagten und ihres Ehemannes gesetzt. Es sei nur eine einzige Interpretation denkbar gewesen, von der auch das Landgericht überzeugt gewesen sei.

Soweit die Beklagte vortrage, es sei völlig abwegig, dass die Beklagte in Anwesenheit einer ihr fremden Person, also des Zeugen G. von eigenen Geldsorgen und dem geplanten Verkauf ihrer Firma sprechen würde, stelle sich die Gegenfrage, wie wahrscheinlich es sei, dass ein gänzlich unbeteiligter Zeuge sich einen derartigen Gesprächsinhalt ausdenken würde. Dies sei auch angesichts des persönlichen Eindrucks von Herrn G. nicht vorstellbar. Die Beklagte habe angesichts des Überraschungseffekts schlicht keine Zeit gehabt, sich spontan eine Geschichte auszudenken.

Die Beklagte lasse unberücksichtigt, dass der Zeuge G. detailliert und überzeugend dargelegt habe, dass die Beklagte ihre (vollständige) Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin eingeräumt habe. Der Zeuge habe lediglich geschildert, dass die Beklagte ganz am Ende des Gesprächs behauptet habe, ein Teil des Geldes sei doch für das Projekt eingesetzt worden.

Soweit die Beklagte jetzt behaupte, die Aussage des Zeugen G. sei ohne Bezug zu einem konkreten Vertragsverhältnis erfolgt, habe der Zeuge ausführlich geschildert, auf welchem Kenntnisstand er bei seinem Besuch bei der Beklagten gewesen sei. Er habe über die Vertragsverhältnisse der Parteien aus den Jahren 2012 und 2014 nicht im Einzelnen Bescheid gewusst, sondern lediglich, dass die Kläger 90.000,00 Euro an die Beklagte gezahlt und keine Gegenleistung erhalten hätten. Deshalb sei es für Herrn G. offensichtlich um die Rückzahlung des gesamten Geldes aus den beiden Vertragsverhältnissen aus 2012 und 2014 gegangen.

Soweit die Beklagte versuche, die Dauer der Vernehmung des Zeugen B. zum Anlass für eine falsche Beweiswürdigung zu nehmen, so habe diese auch deshalb so lange gedauert, weil der Zeuge B. mit großer Ausdauer Nebensächlichkeiten und unerhebliche Fachvorträge zu seinem Spezialgebiet gehalten habe. Er habe hier die Gelegenheit genutzt, den Fragen des Landgerichts auszuweichen. Es habe während der Vernehmung auch keinerlei Anlass bestanden, an der Aussagefähigkeit des Zeugen zu zweifeln. Hätte er die Fragen des Landgerichts und der Parteivertreter ordnungsgemäß und präzise beantwortet, wäre die Vernehmung weder emotional noch körperlich anstrengend gewesen. Zudem habe der Zeuge eingeräumt, das Protokoll der vorherigen Anhörung der Beklagten gelesen zu haben, um von dort zu wissen, was die Beklagte ausgesagt hatte.

Soweit die Beklagte dem Landgericht vorwerfe, bestimmte Beweismittel (Anlagen B 3 bis B 5) nicht hinreichend gewürdigt zu haben, so seien im Rechtsstreit von 2014 bis 2016 trotz wiederholter Aufforderung keinerlei Unterlagen zur Verfügung gestellt worden. Die Anlagen B 3 bis B 5 seien den Klägern völlig unbekannt gewesen. Am 14.11.2017 sei deshalb die Kündigung aus wichtigem Grund erklärt worden. Alle danach vorgelegten Unterlagen könnten für die Bewertung der vertraglichen Leistungen der Beklagten keinen Wert haben und müssten unberücksichtigt bleiben. Zudem seien die Anlagen B 3 bis B 5 inhaltlich wertlos, da sich die Fotos nicht nur auf das Modell Milano Centrale beziehen könnten, sondern auch auf jedes andere Modell.

Ähnlich habe sich der Zeuge B. verhalten, indem er bei seiner mündlichen Anhörung am 12.05.2021 Unterlagen vorgelegt habe, die noch nie vorgelegt worden seien. Zu Recht habe das Landgericht diese Unterlagen nicht berücksichtigt, da nachträglich vorgelegte Unterlagen keinen Beweis für den in Streit stehenden Sachverhalt darstellen könnten. Gerade der Zeuge B. als Ehemann der Beklagten habe fortlaufend Kenntnis von den ständigen Aufforderungen der Kläger zur Vorlage von Unterlagen zwischen 2014 und 2016 gehabt. Auch anlässlich des Treffens am 26.01.2018 hätten diese Unterlagen vorgelegt werden können. Zudem habe der Zeuge B. selbst zugegeben, dass die vorgelegte Konstruktionsunterlage (Anlage K 12) durch Herunterladen von Fotos und Gleisplänen aus dem Internet erstellt worden sei. Die Dokumentation ohne Vermessung könne nicht die wirkliche Grundlage für ein Projekt sein. Ohne den offiziellen Gleisplan könne ein Modell nicht gebaut werden.

Soweit die Beklagte die Frage stelle, warum sie die Absichtserklärung vom 13.05.2014 habe fälschen sollen, wenn es bereits das Angebot gemäß Anlage K 8 gegeben habe, so sei die Absichtserklärung ein Trick der Beklagten gewesen, um die Kläger davon zu überzeugen, dass der Bau tatsächlich ausgeführt werden könne.

Wenn die Beklagte sich des Weiteren auf die Aussage der Zeugin D. beziehe und behaupte, die Beklagte habe den Klägern einen weiteren Ausstellungsort angeboten, so habe Herr Schumacher erklärt, von einer solchen Zusage für eine Ausstellung nichts zu wissen.

Auch soweit die Beklagte argumentiere, in dem Vertrag vom 30.04.2014 sei kein Ausstellungsort festgelegt worden, so sei das Angebot für den Vertrag doch nach dem gemeinsamen Besuch des „### Museums“ aufgesetzt worden. Dem Kläger zu 1) sei aufgefallen, dass das Angebot keinen Hinweis auf den Ausstellungsort im „### Museum“ enthalten habe, weshalb sodann die gefälschte Absichtserklärung gekommen sei. Auf Grundlage dieser Absichtserklärung hätten die Kläger dann die Rechnungen bezahlt.

Das mit der Berufungsbegründung vorgelegte Schreiben sei nie an die Klägerin zu 2) versendet worden.

Soweit die Beklagte zum wiederholten Male ihre angeblich gute wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt der Täuschungshandlungen betone, hätten die Kläger inzwischen dank des Urteils des Landgerichts eine Sicherungshypothek in den Grundbesitz der Beklagten (###) eintragen lassen. Das zuständige Amtsgericht Pinneberg habe den Klägern daraufhin den anliegenden Auszug aus dem Grundbuch übersandt. Daraus lasse sich ersehen, dass für den Grundbesitz der Beklagten am 28.03.2013 die Zwangsversteigerung angeordnet worden sei, die erst am 31.03.2015 aufgehoben worden sei (Anlage BB 1). Die Zahlungen der Kläger über 70.000,00 Euro seien im Jahr 2014, die vorherigen 20.000,00 Euro seien Mitte 2012 geflossen. Beide stünden somit im zeitlichen Zusammenhang mit der angeordneten Zwangsversteigerung der Immobilie der Beklagten und der späteren Aufhebung dieser Anordnung. Dazu passe, dass der Zeuge B. in seiner Aussage am 12.05.2021 angegeben habe, dass die Beklagte ihr Haus im Jahre 2014 habe refinanzieren müssen. Die Auftragslage der Beklagten scheine ausreichend gewesen zu sein, um die Finanzierung ihres Hauses zu gewährleisten.

Ergänzend trägt die Klägerseite mit Schriftsatz vom 12.01.2022 vor, mittlerweile lägen den Klägern weitere Indizien vor, dass die Beklagte sich zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Vertragsabschlüsse in finanziellen Schwierigkeiten befunden habe. Die Kläger hätten im Rahmen ihrer Vollstreckungsbemühungen Kenntnis darüber erlangt, dass die Beklagte im Jahr 2011, also ein Jahr vor der Zahlung der ersten 20.000,00 Euro durch die Kläger an die Beklagte, ein Darlehen bei der ### GmbH aufgenommen habe. Das Darlehen sei von der Beklagten bis zuletzt nicht zurückgeführt, sondern stattdessen ruhend gestellt worden. Die Beklagte habe somit bereits 2011 keine Kredite bei ihrer Bank in Anspruch genommen, sondern auf privatwirtschaftliche Unternehmen ausweichen müssen. Auch sei die Beklagte am 29.03.2019 von dem Landgericht Itzehoe zum Az. 3 O 251/18 auf Zahlung eines Betrags von 35.119,63 Euro an die ### GmbH verurteilt worden. Wegen dieser Forderung sei das Konto der Beklagten bei der ###-Bank AG bis heute gepfändet (Anlage BB 2).

Soweit die Beklagte behaupte, das Landgericht habe ihr Beweisangebot zur Inaugenscheinnahme des Schattenbahnhofs übergangen, liege ein Verfahrensfehler nicht vor. Erst der Schriftsatz der Beklagten vom 10.06.2021 habe ein dahingehendes Beweisangebot enthalten, das erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 12.05.2021 eingeführt worden und somit nach § 296a ZPO unzulässig gewesen sei. Zudem handele es sich bei den vorgelegten Fotos als Anlage B 5 keineswegs um das Modell Milano Centrale. Anderenfalls sei nicht erklärlich, warum diese Fotos zuvor nie gezeigt worden seien. Auch könne es ohne Ausstellungsort keinen Entwurf, geschweige denn den Bau eines Modells geben. Es könne nur der Schluss gezogen werden, dass es sich um eine Fälschung speziell für diesen Rechtsstreit handele.

Soweit von der Beklagten gerügt werde, das Landgericht habe die behauptete Anmietung von zusätzlichen Räumlichkeiten für den Bau des Modells ignoriert, jedenfalls aber fehlerhaft gewürdigt, verkenne dies, dass nach der Überzeugung des Landgerichts die Beklagte zu keinem Zeitpunkt mit den Arbeiten an dem Modell begonnen gehabt habe. Zudem verwundere es, dass die Beklagte meine, die Klägerin zu 2) müsse Mietaufwendungen für deren Gewerbebetrieb ausgleichen, wenn sie doch für den Bau einer Anlage bezahlt würde. Üblicherweise seien betriebliche Aufwendungen eines Dienstleisters in den Preisen inbegriffen. Eine Vereinbarung mit den Klägern, wonach derartige Aufwendungen ausnahmsweise zu ersetzen seien, sei von der Beklagten nicht behauptet worden.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung nunmehr argumentiere, es liege in ihrer unternehmerischen Freiheit, überwiesenes Geld nach freiem Ermessen zu verwenden, so vergesse sie dabei, dass andererseits immer auch die Verpflichtung bestehe, die entsprechende Ware oder Dienstleistung innerhalb der vereinbarten Zeit auszuführen und zu liefern. Die Beklagte habe Geld von den Klägern gefordert und angenommen, aber nie das geliefert, was im Vertrag (Anlage K 4) vereinbart worden sei, was durch die Whatsapp-Nachricht der Beklagten an den Kläger zu 1) vom 09.12.2016 belegt werde, worin es heiße:

„Also, lieber ###, wir werden zur Bank gehen, um einen Kredit aufzunehmen, und ich werde dir dein Geld zurückgeben.“

Dies bestätige, dass sie Ende 2016 noch nichts gebaut gehabt habe und stehe im Einklang mit dem, was der Zeuge G. über den Satz der Beklagten ausgesagt habe:

„Ich weiß, ###, dass ich dir Geld schulde und ich muss dir dein Geld zurückgeben, aber ich möchte, dass du weißt, dass ich das im Moment nicht tun kann.“

Es sei auch abwegig, dass nur die geistige Arbeit des Zeugen B. für die Planung des Modells einen großen Teil des von den Klägern überwiesenen Betrages gekostet haben könnte. In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass die Beklagte für die Erstellung eines Planungsdokuments für das Modell „Milano Centrale Editore“ einen Betrag von 9.000,00 Euro in den Vertrag (Anlage K 8) aufgenommen habe. Diesen Betrag hätten die Kläger auch bezahlt. Die Beklagte sei seinerzeit also davon ausgegangen, dass die Planung lediglich einen kleinen Teil der 70.000,00 Euro ausmache. Die Anlagen B 1 bis B 4 enthielten jedoch keine für den Bau des Modells erforderlichen Maßnahmen, weil dies mangels eines Ausstellungsortes gerade nicht möglich gewesen sei.

Bezüglich der Rückzahlung von 20.000,00 Euro habe die Beklagte selbst am Telefon mit der Zeugin D. darauf bestanden, dass die Zahlung der 20.000,00 Euro als Vorauszahlung notwendig sei, um zunächst das Holz zu beschaffen und Preiserhöhungen zu vermeiden, wie die Zeugin in der mündlichen Verhandlung am 09.09.2020 angegeben habe. Die Beschreibungen in den beiden Rechnungen hätten von vornherein auf eine Irreführung der Kläger abgezielt, da die Sprachfassungen nicht übereinstimmten. Die italienische Beschreibung, die für den Kläger allein verständlich gewesen sei, habe auf „Vorauszahlung für die erste Lieferung“ gelautet. Es seien aber später keine Rechnungen für den Kauf der Materialien vorgelegt worden, sondern versucht worden, die Verwendung des Geldes mit nicht vereinbarten Ausgaben zu begründen.

Seinerzeit (2012) habe auch die reale Möglichkeit bestanden, dass der Austragungsort das Olympia-Gelände sein würde, da der Bürgermeister der Stadt T. großes Interesse an dem Projekt bekundet gehabt habe (Anlage K 17). Auf Grundlage der Messungen des Architekturbüros hätten die Kläger tatsächlich einen Plan des Geländes erstellt (Anlage K 18), welchen sie der Beklagten übermittelt hätten. Am 27.01.2012 habe der Zeuge B. den Plan in drei PDF-Dateien an den Kläger zu 1) zurückgeschickt, zusammen mit einer Skizze des vorläufigen Umrisses des Modells. Mit diesen konkreten Prämissen sei dann am 05.03.2012 der K-4 Vertrag für den Bau des Modells erfolgt und von der Beklagten 20.000,00 Euro für den Kauf der ersten Materialien verlangt worden, nicht für die Begleichung von Aufwendungen, die ihr noch nicht entstanden gewesen seien und die sie in keiner Weise geschätzt oder mit den Klägern geteilt gehabt habe. Vor diesem Hintergrund sei die Annahme der Beklagten, dass es sinnlos sei, Materialien für irgendetwas zu kaufen, bevor eine Planung vorliege, nicht zutreffend gewesen. Aufgrund der Anlage K 18 habe bereits eine Vorstellung davon bestanden, wie das Modell entwickelt werden sollte. Anderenfalls hätte der Zeuge B. es nicht entworfen.

Der Vertrag von 2014 (Anlage K 8) sei faktisch die Fortsetzung des Vertrags von 2012 (Anlage K 4), da beide denselben Gegenstand „Mailänder Hauptbahnhof und seine Umgebung“ hätten. Der Zeuge B. habe in seiner Vernehmung vom 12.05.2021 auch selbst sinngemäß ausgesagt: „Das war für die Planung des Mailänder Bahnhofs. Wir hatten schon 2012 die Vorplanung erstellt. Ich muss genau planen, was ich bauen will. Hätten wir die Vorplanung von 2012 im Jahr 2014 nicht nutzen können, wäre die Summe hier viel höher gewesen.“ Dies zeige, dass der Vertrag von 2014 tatsächlich eine Fortsetzung des Vertrags von 2012 gewesen sei.

Soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung auf Erstattung von Darlehenszinsen für den im Juni 2012 abgeschlossenen Darlehensvertrag über 20.000,00 Euro in Höhe von 8.378,02 Euro wende, überzeuge dies nicht. Es habe ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwischen der Auszahlung des Darlehens und der Bezahlung der Rechnungen vom 25.05.2012 und 21.06.2012 bestanden. Das Darlehen sei vom Kläger zu 1) aufgenommen worden, der zu diesem Zeitpunkt noch eine Beschäftigung gehabt habe, die es ihm ermöglicht habe, das Geld schnell zu beschaffen. Er habe es sodann auf das Bankkonto der Klägerin zu 2) – dessen gesetzlicher Vertreter der Kläger zu 1) sei – eingezahlt, damit diese die Rechnungen hätte bezahlen können. Im Übrigen beziehe sich die Beklagte sogar auf Darlehen, wegen derer das Landgericht die Beklagte nicht zur Rückzahlung der angefallenen Zinsen verpflichtet habe.

Im Hinblick auf den Anspruch der Kläger auf Ersatz von 19.651,80 Euro habe seinerzeit die reale Möglichkeit bestanden, dass der Ausstellungsort das Olympia-Gelände in T. sein würde, weshalb die Klägerin zu 2) zahlreiche Modelleisenbahnen gekauft habe, da der Verkehr und der Bestand an Zügen in der Modellbahnanlage realistisch habe dargestellt werden sollen. Bei vielen dieser Modelle habe es sich um limitierte Produktionen gehandelt, die nur für kurze Zeiträume hätten angeschafft werden können und daher in einem engen Zeitrahmen hätten angeschafft werden müssen, wie auch die Zeugin D. bekundet habe. Das rollende Material habe nicht zum Umfang der von der Beklagten angebotenen Leistungen gehört und deswegen zusätzlich angeschafft werden müssen.

Es sei unzutreffend, dass die angefallenen Aufwendungen wegen der Entscheidung der Kläger, das Projekt nicht fortzuführen, nicht ersatzfähig seien. Die Zeugin D. habe zwar ausgesagt, dass es sich nach der Teilnahme an der Ausschreibung nicht mehr gelohnt habe, in T. weiter zu investieren. Sie habe aber ausdrücklich nicht gesagt, dass das Projekt nicht fortgesetzt worden sei. Das Projekt sei von der Klägerin auch keinesfalls aufgegeben, sondern von den Parteien fortgeführt worden. Die Beklagte habe den Klägern vorgeschlagen, das Modell im „### Museum“ auszustellen und deshalb den Besuch des Museums am 07.03.2014 organisiert. Auf der Basis dieses vermeintlichen Entschlusses der Parteien, das Modell dort auszustellen, habe die Beklagte den Vertrag vom 30.04.2014 erstellt. Die Dokumente K 4 und K 8 hätten die gleiche Bezeichnung, nämlich den Bau des Modells „Milano Centrale“. Sie unterschieden sich nur in der Größe des Modells, das von 200 auf 150 m² und dann auf 100 m² verkleinert worden sei. Herr B. habe in der Verhandlung vom 12.05.2021 insofern sinngemäß ausgesagt: „Ich konnte Herrn Schumacher sagen, dass wir eine Struktur in Planung haben mit 100 m² des Mailänder Bahnhofs.“ Infolge dessen hätte das von den Klägern für den K-4 Vertrag gekaufte Material offensichtlich auch für den K-8 Vertrag verwendet werden können, obwohl sich der Ausstellungsort geändert hätte. Auch seien die gekauften Modelle ausschließlich für einen Ausstellungsaufbau professioneller Modelleisenbahnen mit Bezug zum Mailänder Hauptbahnhof und dessen Umgebung in realitätsgetreuer Nachbildung geeignet gewesen.

Der Beklagten seien die Käufe auch durchaus bekannt gewesen, denn die Zeugin D. habe der Beklagten in einer E-Mail vom 18.08.2014 (Anlage K 23) mitgeteilt, dass zu diesem Zeitpunkt bereits 152 Kartons verschiedener Größe in zwei Kellern der Klägerin zu 2) und zum Transport von T. nach H. bereit gewesen seien. Sowohl die große Menge als auch der Umstand, dass der Kläger zu 1) das Material für die Modellbahnanlage in seinem Keller für den Transport nach H. gelagert habe, sprächen gegen einen Erwerb aus privaten Gründen, sodass es sich nicht um eine freiwillige Aufwendung der Kläger handele.

Bezüglich der Aufwendungen für die Website der Klägerin zu 2) sei diese ausschließlich zu dem Zweck erstellt worden, in den folgenden Monaten den Fortschritt der Bauarbeiten an dem Modell Milano Centrale zu dokumentieren, das die Kläger bei der Beklagten in Auftrag gegeben hätten. Durch Fotos des Baufortschritts hätte bei den Besuchern der Website ein wachsendes Interesse geweckt werden sollen. Aus diesem Grund sei auch ein E-commerce-Bereich für den Vorverkauf von Eintrittskarten eingerichtet worden. Da der Bau nicht stattgefunden habe, habe die Beklagte die Fotos nicht wie vereinbart zur Verfügung gestellt.

Der Vertrag Anlage K 16 vom 09.01.2014 sei vom Buchhalter der Klägerin zu 2) erstellt und an die Beklagte verschickt worden, welche ihn unterschrieben auf dem Briefkopf ihres Unternehmens an die Klägerin zu 2) geschickt habe. Der E-commerce-Teil habe zwar auch dazu dienen sollen, die Produktkits von ###-Modellen in Italien zu verkaufen, doch habe die Beklagte nie die Fotos und Preislisten zur Verfügung gestellt, um der Klägerin zu 2) die Erfüllung des Vertrags zu ermöglichen. Es sei also nie damit begonnen worden. Folglich habe die Klägerin zu 2) Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Erstellung der Website in Höhe von 16.293,56 Euro. Das Projekt 2012 in T. sei nicht aufgegeben worden, sondern mit dem Projekt 2014 mit dem Ausstellungsort im „### Museum“ fortgesetzt worden. Die Website sei auf Grundlage von Vereinbarung zwischen den Parteien sowohl 2012 als auch 2014 erstellt worden. Es sei die Beklagte, die sich nicht an die Vereinbarungen gehalten habe. Die nutzlosen Aufwendungen für die Erstellung der Website seien deshalb von ihr zu ersetzen.

Das Landgericht habe seine Hinweispflichten nicht verletzt. Hinweise seien entbehrlich, wenn die Gesichtspunkte bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen oder ausdrücklich von der Partei selbst thematisiert worden seien. In den beiden Terminen zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme, die zusammen fast 14 Stunden gedauert hätten, sei der Sachverhalt aus jeder denkbaren Perspektive beleuchtet worden.

II.

Die Berufung ist bezüglich der Zahlungen der Klägerin zu 2) in Höhe von 70.000,00 Euro, weiteren 20.000,00 Euro und hinsichtlich der Flugkosten in Höhe von 361,43 Euro unbegründet (1.); hinsichtlich der Darlehenskosten von 8.378,02 Euro, Kosten für Material und weiteren Darlehenskosten in Höhe von 19.651,80 Euro sowie Kosten für Erstellung und Instandhaltung der Website in Höhe von 16.293,56 Euro ist sie begründet (2.).

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung von 70.000,00 Euro gegen die Beklagte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zu.

Zwischen den Parteien ist im Hinblick auf das Angebot der Beklagten vom 30.04.2014 (Anlage K 8) ein Werkvertrag zustande gekommen. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen sein, dass die Voraussetzungen für den Abschluss eines GbR-Vertrages seinerzeit nicht erfüllt waren, sondern es sich um einen Werkvertrag handelte. Insofern wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen (vgl. GU Seite 19). Aufgrund dieses Werkvertrages wurden, da im Vertrag Vorauszahlungen vorgesehen waren, vom Kläger 70.000,00 Euro erbracht. Solche Vorauszahlungen, die vor einer Gegenleistung erbracht werden, sind von Abschlagszahlungen für bereits teilweise erbrachte Leistungen abzugrenzen (vgl. BeckOGK-Mundt, Stand: 01.10.2021, § 632a, Rn. 14).

Über die geleisteten Abschlagszahlungen war nach Beendigung des Vertrags abzurechnen. Es handelt sich insofern um einen, zumindest konkludent vereinbarten, vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses.

Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen sein, dass im Schreiben der Kläger vom 14.11.2017 (Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.) eine Kündigung des Werkvertrags aus dem Jahr 2014 zu sehen ist. Es ist darin eine Kündigung aus wichtigem Grund zu sehen, auf die seinerzeit noch § 314 BGB anzuwenden war, weil der neue § 648a BGB gemäß Art. 229 § 39 RGBGB erst auf nach dem 31.12.2017 abgeschlossene Verträge anwendbar ist (vgl. hierzu Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 648a, Rn. 1).

Soweit das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme von einer Pflichtverletzung ausgegangen ist, welche eine fristlose Kündigung des Vertrags rechtfertigen konnte, ist dies zur Überzeugung des Senats nicht zu beanstanden. Es sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich, welche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine Neufeststellung gebieten würden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Soweit das Landgericht aufgrund der Zeugenaussagen angenommen hat, dass die Beklagte seinerzeit zugegeben hat, die Vorschusszahlungen zur Begleichung eigener Verbindlichkeiten und nicht für die Auftragserfüllung verwendet zu haben, ist dies aufgrund der vorliegenden Zeugenaussagen nicht zu beanstanden. Der Zeuge G. hat hierzu ausführlich ausgesagt und berichtet, wie die Beklagte erklärt hat:

„Ich weiß ###, dass ich dir Geld schulde oder dir zurückzahlen muss, aber du sollst wissen, dass ich das zu diesem Zeitpunkt nicht kann“.

Er berichtete zudem, wie diese auf Nachfrage, warum sie das nicht zurückzahlen könne, gesagt habe, dass das Geld verwendet worden sei, um einige Probleme zu lösen, die ihre Firma schon seit einiger Zeit gehabt habe. Er erklärte zudem, dass es sich um einen überraschenden Besuch zusammen mit Herrn T. bei der Beklagten gehandelt habe. Sie seien mit dem Taxi in die Firma von Frau M. gefahren. Nachvollziehbar berichtete er, wie sich die Beklagte nach einiger Zeit von der Überraschung des Besuchs erholt und dann eine Ratenzahlung angeboten habe. Zuletzt habe sie erklärt, dass ein Teil des Betrages schon für das Projekt ausgegeben worden sei. Sodann habe sie erklärt, dass man eine weitere Firma in D. beauftragt habe, um einen Teil des Projekts zu bauen. Weiter berichtete der Zeuge, wie die Beklagte sodann verweigert habe, gemeinsam nach D. zu fahren, um dort den Baufortschritt anzusehen.

Von der Höhe des Geldbetrags, der gezahlt worden war, war in dem Gespräch zwar nicht die Rede, jedoch muss zwischen den Parteien klar gewesen sein, dass es sich um die aufgrund des geschlossenen Vertrags aus 2014 gezahlten Vorschüsse handelte.

Zwar hat die Beklagte bestritten, dass sie entsprechende Erklärungen abgegeben habe (Seite 6 des Protokolls vom 09.09.2020 (Blatt 319 d. A.)). Allerdings ergibt sich Gegenteiliges aus dem Chatverkehr und der Nachricht vom 09.12.2016, wo die Beklagte geschrieben hat:

„Lieber ###, werden wir in die Bank gehen, ein Darlehen zu nehmen und ich gebe dein Geld zurück. Guten Abend.“

Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte tatsächlich annahm, dem Kläger die Rückzahlung von Geld aufgrund von nicht erbrachten Leistungen zu schulden.

Die Zeuginnen Y. und D. haben zudem von einem späteren Gespräch mit der Beklagten am 26.01.2018 berichtet, wo sich herausgestellt habe, dass die Absichtserklärung des ### Museum fingiert worden sei und der Zeuge B. nur von geistigen Leistungen für das Projekt berichtet habe. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger den Vertrag allerdings bereits mit Schreiben vom 14.11.2017 gekündigt. Bei den Geschehnissen in der Kanzlei am 26.01.2018 handelte sich damit sämtlich um solche, die nach der Kündigungserklärung des Klägers liegen. Sie können deshalb, anders als das Landgericht annimmt, nicht als Voraussetzung einer Kündigung aus wichtigem Grund herangezogen werden; eine solche kann lediglich auf die Geschehnisse im Zusammenhang mit dem Besuch des Klägers zu 1) zusammen mit Herrn G. bei der Beklagten gestützt werden.

Unter den gegebenen Umständen war aufgrund der Art der Pflichtverletzung die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe bzw. eine Abmahnung gemäß § 314 Abs. 2 Satz 3 BGB entbehrlich, weil unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung gerechtfertigt war. Denn selbst bei krankheitsbedingtem Verzug der Beklagten mit den geschuldeten Leistungen hätten die unwahren Abgaben im Hinblick auf den Vertragsfortschritt das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so schwer erschüttert, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt war.

Allerdings kann steht einer wirksamen außerordentlichen Kündigung entgegen, dass der Berechtigte gemäß § 314 Abs. 3 BGB nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Zwischen dem Besuch mit Herrn G. am 15.05.2017 und der Kündigungserklärung vom 14.11.2017 lagen jedoch 6 Monate. Zwar lässt sich wegen der Vielgestaltigkeit der Vertragsverhältnisse die Frist des Abs. 3 nicht für alle Verträge einheitlich bemessen. Bereits ein Zeitraum von 5 1/2 Monate wurde in einer Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 18.10.2012 (Az. 27 O 95/12) aber als zu lang angesehen. Da hier ab dem Zeitpunkt der Kenntnis vom Kündigungsgrund bereits 6 Monate vergangen waren, war die Frist zur Kündigung aus wichtigem Grund zum Zeitpunkt ihrer Erklärung bereits abgelaufen.

Da jedoch hilfsweise ordentlich gekündigt wurde, ist von einer ordentlichen Kündigung des Werkvertrags auszugehen. Insofern richten sich die Kündigungsfolgen nach § 649 Satz 1 BGB, was zur Folge hätte, dass gemäß § 649 BGB a. F. die Beklagte die vereinbarte Vergütung verlangen könnte, sich jedoch dasjenige anrechnen lassen müsste, was sie infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat.

Ein solcher Anspruch auf anteilige Vergütung wird allerdings erst nach vorheriger Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistung fällig. Der Besteller kann die Abnahme jedoch unter Verweis auf wesentliche Mängel verweigern (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Vorliegend dürfte jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis vorliegen; auch hier ist jedoch die Abnahme nur entbehrlich, wenn der Besteller z.B. die Abnahme unberechtigt verweigert (vgl. BeckOGK, Reiter, Stand: 01.10.2021, § 648, Rn. 53). Im Hinblick auf geleistete Abschlagszahlungen hat dies zur Folge, dass der Auftragnehmer durch Schlussrechnung nachweisen muss, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlags- bzw. Vorauszahlungen zu behalten (vgl. BeckOGK-Mundt, Stand: 01.10.2021, § 632 a, Rn. 69). Geschieht das nicht, kann der Auftraggeber auf Rückzahlung der Abschlagszahlungen klagen, sofern sich aus der von ihm erstellten, seinem möglichen Kenntnisstand entsprechenden Abrechnung ein Rückzahlungsanspruch ergibt. Der Rückzahlungsanspruch ergibt sich insofern aus der vertraglichen Abrede und ist kein Bereicherungsanspruch (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 8, Rn. 42).

Dass die Beklagte hier bis zur Vertragskündigung nennenswerte Leistungen erbracht hat, steht zur Überzeugung des Senats nicht fest, der sich insofern den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts anschließt. Aus dem Kündigungsschreiben ergibt sich, dass insofern mehrfach nachgefragt wurde, nämlich mit Schreiben vom 21.06.2017 und vom 14.07.2017 (vgl. Seite 2 der Anlage B 7, Blatt 92 ff. d. A.). Zwar hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.02.2019 ausführlich zu einer Leistungserbringung vorgetragen und Anlagenschaltpläne als Anlage B 3 vorgelegt sowie den Zeugen B. zum Beweis angeboten. Auch hat sie zu einem Arbeitsaufwand für die Anlagenkonstruktion vorgetragen und zum Nachweis die Konstruktionspläne als Anlage B 4 übersandt. Sie hat weiter vorgetragen, für den tatsächlichen Bau der Anlage seien bisher Arbeitsleistungen von insgesamt 1.496 Stunden erbracht worden, Fotografien als Anlage B 5 vorgelegt und wiederum Beweis angeboten durch Herrn B.. Weiter hat sie vorgetragen, es seien Anschaffungs- und Materialkosten für den Auftrag in Höhe von insgesamt 5.547,82 Euro angefallen. Im Jahr 2015 sollen weitere Anschaffungs- und Materialkosten in Höhe von 15.000,00 Euro angefallen sein.

Die Berufung rügt insofern, das Landgericht habe sich mit den eingereichten Unterlagen im Einzelnen nicht auseinandergesetzt. Dies bezieht sich in der Tat in erster Linie auf die eingereichten Lichtbilder als Anlage B 5, Blatt 89 f. d. A., vom Bau des Schattenbahnhofs, die es für nichtssagend und ohne Bezug zu dem in Rede stehenden Projekt hält. Jedoch kommt es auf die eingereichten Unterlagen über angeblich erbrachte Leistungen nur dann entscheidend an, wenn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dem Zeugen B. geglaubt werden kann, dass die entsprechenden Leistungen bis zur Kündigung des Vertrags erbracht wurden.

Insofern hat der Zeuge B. in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 berichtet, dass bereits im Sommer 2015 angefangen worden sei, den Schattenbahnhof zu bauen. Dieser soll nach seinen Angaben bereits im Jahr 2016 fertig gewesen sein (vgl. Blatt 440 f. d. A.). Zu der Anlage B 3 hat er erklärt, dass er das alles in 2014 bzw. 2015 gemacht habe.

Jedoch zeigte sich das Landgericht nach der Beweiserhebung und Würdigung der Aussage des Zeugen B. zu Recht nicht davon überzeugt, dass vor der Vertragskündigung mit der Planung und dem Bau der Anlage begonnen worden sei. Es hat dabei gewürdigt, dass die Unterlagen erst nach Klageerhebung eingereicht wurden und nicht erkennen ließen, dass sie vor der Vertragskündigung erstellt wurden. Es ist dabei auch zu berücksichtigen, dass aufgrund der weiteren Beweisaufnahme feststeht, dass die Beklagte noch im Mai 2015 dem Kläger sogar sein Geld zunächst zurückzahlen wollte und erst später erklärt hat, es seien geistige Leistungen erbracht worden bzw. ein Schattenbahnhof im Bau, ebenso wie die Tatsache, dass Versuche der Klägerseite scheiterten, die behaupteten Arbeiten zu besichtigen. Auch eine jetzige Inaugenscheinnahme des behaupteten Schattenbahnhofs hätte demgegenüber nicht Aufschluss darüber geben können, wann dieser gebaut worden ist. Auch angesichts des erheblichen Eigeninteresses des Zeugen B., der als Lebensgefährte der Beklagten vom Ausgang des Rechtsstreits betroffen ist, ist das Landgericht zu Recht zu dem Beweisergebnis gekommen, dass vergütungspflichtige Leistungen von der Beklagten bis zur Vertragskündigung nicht erbracht wurden. Dass der Zeuge möglicherweise am Ende seiner Aussage unkonzentriert war, wie es die Berufung behauptet, erklärt noch nicht die erheblichen Ungereimtheiten der Aussage. Insofern war auch zu berücksichtigen, dass sich der Vortrag der Beklagten im Laufe des Prozesses immer wieder geändert hat und zum Teil demjenigen des Zeugen B. widersprach. Der Senat sieht auch hier keine Fehler der Beweiswürdigung durch das Landgericht.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob man die Ausführungen der Beklagten im Prozess überhaupt als taugliche Schlussrechnung sehen kann, welche Grundlage für ein Einbehalten der entsprechenden Vorschusszahlungen sein könnte. Insofern erfordert der Anspruch auf die Kündigungsvergütung nämlich, dass erbrachte Leistungen gemäß § 632 BGB abgerechnet werden. Erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sind hierbei voneinander abzugrenzen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 649 (a. F.), Rn. 6). Insofern kann der Unternehmer nicht einfach erhaltene Vorschüsse behalten und ohne Abrechnung auf von ihm entweder tatsächlich oder behauptet erbrachte Leistungen verrechnen. Nicht zuletzt wäre hierzu auch darzulegen gewesen, ob und inwieweit überhaupt ein Anspruch auf Stundenlohnvergütung vereinbart wurde, der üblicherweise nur bei entsprechender Vereinbarung angenommen werden kann. Dem dürfte hier entgegenstehen, dass nach dem Vertrag ein Festpreis von 9.000,00 Euro für die Anlagenplanung vorgesehen war.

Ob und inwieweit die Beklagte Mietkosten für die Anmietung eines Gewerbeobjekts aufgewandt hat, in dem Arbeiten durchgeführt werden sollten/wurden, stellt sich insofern als unerheblich dar, als eine entsprechende Vergütung zwischen den Parteien nicht vereinbart wurde, sondern nur geleistete Arbeiten zu vergüten waren.

Im Ergebnis besteht deshalb ein Rückzahlungsanspruch bezüglich der gezahlten 70.000,00 Euro, weil nicht bewiesen ist, dass überhaupt abrechenbare Leistungen vor Vertragskündigung erbracht wurden. Damit wäre die Klägerin zu 2) auch berechtigt gewesen, die Abnahme wegen wesentlicher Mängel zu verweigern, so dass eine Zahlungspflicht nicht entstanden wäre.

Es besteht zudem ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch auch hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen von 20.000,00 Euro.

Beklagte wendet sich mit der Berufung zunächst dagegen, dass seinerzeit auf Grundlage des Angebots der Beklagten vom 05.03.2012 bereits ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Auch wenn das Angebot als Anlage K 4, das auf insgesamt 225.000,00 Euro lautete, jedenfalls nicht in dieser Höhe angenommen wurde, ist aber jedenfalls ein anderes Angebot angenommen worden, und zwar über die vorläufige Planung.

Insofern umfasste das Angebot als Anlage K 4 unter anderem eine Anlagenplanung. Die Rechnungen als Anlage K 6, welche die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 2) stellte, beziehen sich denn auch auf eine Anzahlung Anlagenplanung für Projekt „###“. Selbst wenn somit ein Vertrag mit dem Inhalt des Angebots vom 05.03.2012 nicht zustande gekommen ist, haben sich die Parteien zumindest darauf geeinigt, dass die Beklagte für die Klägerin zu 2) die entsprechende Anlagenplanung für das seinerzeit angedachte Projekt des Hauptbahnhofs und Umgebung Mailand erstellen sollte. Insofern ist eine Einigung zumindest durch Stellung der entsprechenden Rechnungen und Annahme der Klägerin zu 2) durch Zahlung der Vorschussrechnungen zustande gekommen. Auch hierbei handelt es sich, so das Landgericht zutreffend, um einen Werkvertrag, so dass über die entsprechenden Vorschussleistungen gemäß § 631 BGB abzurechnen war.

Allerdings wurde später ein neuer Vertrag unter dem 30.04.2014 geschlossen, welcher einen geänderten Inhalt hatte, bei dem aber, so auch der Vortrag der Beklagtenseite, die bisherigen Planungen berücksichtigt werden sollten, und der sich insofern als Fortführung des bisherigen Vertragsverhältnisses in geänderter Form darstellte.

Dementsprechend hat der Zeuge B. in seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2021 (Protokoll Seite 5, Blatt 434 f. d. A.) erklärt:

„Es war so, dass wir 2012 schon die Vorplanung erstellt hatten. Ich musste ja genau planen, was ich bauen will. Wenn wir 2014 nicht auf die Vorplanung von 2012 hätten zurückgreifen können, dann wäre die Summe hier deutlich größer geworden.“

Der Vortrag der Parteien unterscheidet sich jedoch im Hinblick auf die Verwendung des gezahlten Vorschusses. Die Beklagte hat in ihrer persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2020 (Seite 4 des Protokolls, Blatt 317 d. A.) erklärt:

„Die von ihm gezahlten Gelder in Höhe von 20.000,00 Euro waren dafür, dass wir Pläne erstellen bzw. zeichnen, dort runter fahren etc. Es war klar, dass solche Kosten entstehen würden und wir darauf nicht sitzenbleiben wollten, wenn das Projekt dann nicht zustande kommt. Wir haben auch dann dieses Muster gemacht für den Termin in T. Herr T. wollte, dass wir das bauen, weil er der Meinung war, dass die sich das sonst nicht vorstellen könnten und nicht verstehen könnten, worum es ginge. Das war auch in diesen 20.000,00 Euro mit drin.“

Auch wenn die Beklagte insofern im Hinblick auf die Verwendung der 20.000,00 Euro weitere vergütungspflichtigte Leistungen, wie etwa den Bau des Modells und Fahrten nach Italien nennt, so stimmen ihre Angaben zumindest insofern mit denen des Zeugen B. überein, als es sich bei den Anzahlungen (auch) um Zahlungen für die Erstellung von Plänen bzw. Zeichnungen handeln sollte.

Demgegenüber hat der Kläger zu 1) erklärt, die 20.000,00 Euro hätten für Material für das gemeinsame Projekt sein sollen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2020, Seite 3, Blatt 316 d. A.). Auch dies könnte allerdings nur vor dem Hintergrund einer vorherigen mit der Beklagten vereinbarten Anlagenplanung möglich gewesen sein. Es ist nicht ersichtlich, wie Material für ein entsprechendes Projekt eingekauft werden kann, wenn zuvor keine Planungsleistungen erfolgen.

Ungeachtet dessen ist davon auszugehen, dass im Ergebnis auch von Klägerseite aus im Hinblick auf erhebliche Vorleistungen ein Rechtsbindungswille im Hinblick auf die angebotenen Planungsleistungen bestand. Anders lässt sich nicht erklären, warum extra ein neues Angebot unter dem 05.03.2012 erteilt wurde, nachdem im Jahr 2010 bereits eine Kostenschätzung vorgelegen hatte (GU S. 30)

Die Beklagte hat auch diesen erhaltenen Vorschuss aufgrund konkludenter vertraglicher Vereinbarung zurückzuerstatten, da ein entsprechender Vergütungsanspruch nicht besteht, welchen sie der Klägerseite entgegenhalten kann.

Eine Fälligkeit der entsprechenden Vergütung tritt mit Abnahme gemäß § 641 BGB ein. Eine Abnahme ist durch Ingebrauchnahme von Planungen erfolgt, indem diese der Stadt T. vorgestellt wurden.

Allerdings hat die Beklagte insofern nicht Planungsleistungen gegenüber der Klägerseite abgerechnet. Dass etwas anderes abgerechnet werden sollte und durfte steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht fest.

Der Zeuge B. hat in seiner Vernehmung nicht bestätigt, dass die 20.000,00 Euro für eine Planung verwendet wurden. Er hat in seiner Aussage am 12.05.2021 (Protokoll Seite 8, Blatt 437 d. A.) vielmehr erklärt:

„Wenn Sie mich jetzt noch einmal fragen, wann, mit wem besprochen worden ist, wofür die Anzahlung über 20.000,00 Euro geleistet werden solle, dann war es so, dass Herr T. nicht erwarten kann, dass wir das alles umsonst machen. Es handelt sich um Reisekosten, Spesen, Verdienstausfall in der Firma, der kompensiert werden muss.“

Zudem hat er ausgesagt:

„Die zweite Rechnung ist nach dem Besuch in T. erstellt worden. Es wurde mit Herrn T. besprochen, dass zunächst 10.000,00 Euro gezahlt werden sollten, dafür war die erste Rechnung, also für die Modelle und den Besuch in T. Als klar war, dass es nicht reichen würde, wurde dann die zweite Rechnung erstellt.“

Demgegenüber hat er später erklärt:

„Für die Planung wurden die 9.000,00 Euro angeboten und letztendlich auch abgerechnet, die ohne die Vorarbeiten deutlich höher ausgefallen wären, was ich vorhin schon gesagt habe.“

Insofern sind die Angaben des Zeugen B. widersprüchlich im Hinblick darauf, wofür die 20.000,00 Euro sein sollten, ob für eine Planung, die bereits ursprünglich vereinbart wurde oder für die behaupteten anderen erbrachten Leistungen. Dass die Parteien sich darauf geeinigt haben, dass die Vorschüsse nicht nur für die nach den Rechnungen genannte Anlagenplanung verwendet werden durften, steht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme damit nicht fest. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte die Vorschüsse erst später mit den aus ihrer Sicht angefallenen Kosten verrechnet hat, wozu sie aufgrund der getroffenen Vereinbarungen allerdings nicht berechtigt war. Werthaltige Leistungen für eine Anlagenplanung wurden hingegen nicht erbracht. Außer einer Vorplanung, die der Stadt T. vorgelegt worden sein soll, sind solche nicht ersichtlich (vgl. GU S. 30). Zudem fehlt es auch an einer Schlussrechnung im Hinblick auf die Planungsleistungen gegenüber der Klägerin zu 2).

Da somit die 20.000,00 Euro an Vorschüssen noch nicht „verbraucht“ und abgerechnet waren, ist davon auszugehen, dass diese Vorschüsse im Rahmen der Modifikation des Vertragsverhältnisses im Jahr 2014 auf das neue Vertragsverhältnis übertragen wurden, nachdem die ursprüngliche Planung sich zerschlagen hatte. Ansonsten hätte es nahegelegen, über diese zeitnah abzurechnen. Zudem hat auch der Zeuge B. erklärt, dass insofern die Planungsleistungen hätten weiter verwendet werden sollen. Diese Leistungen waren deshalb im Rahmen der Kündigung des Folgevertragsverhältnisses ebenfalls rückabzuwickeln.

Selbst wenn man mit der Beklagten annähme, dass es an einem Vertragsschluss fehlt, wären mögliche Vorschüsse, wenn diese ohne Rechtsgrund geleistet worden wären, weil ein entsprechender Vertrag zwischen den Parteien noch nicht zustande gekommen wäre, jedenfalls gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB zurückzuerstatten. Die Vorschrift ist bei Leistung auf eine künftige Verpflichtung anwendbar, wenn z. B. ohne vertragliche Verpflichtung ein Vorschuss gezahlt wird (vgl. hierzu Palandt/Sprau, 80. Aufl., § 812, Rn. 33).

Sowohl vertragliche Ansprüche als auch bereicherungsrechtliche Ansprüche verjähren in der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren und sind damit noch nicht verjährt.

Im Hinblick auf vertragliche Ansprüche begann die Verjährungsfrist erst, nachdem der spätere Vertrag aus 2014 zwischen den Parteien beendet wurde. Auch wenn damit nicht ein ursprünglicher Vertrag zwischen den Parteien über die Planungsleistungen gekündigt worden wäre, ist, wie bereits ausgeführt, jedenfalls davon auszugehen, dass die Vorschüsse „übertragen“ wurden, da im Hinblick auf die geleisteten Vorschusszahlungen die hierfür zu erbringenden Leistungen für das neue Projekt verwendet werden sollten. Insofern konnte die Klägerin zu 2) davon ausgehen, dass über das Projekt am Ende einschließlich der Vorschüsse schlussgerechnet wird. Erst mit Beendigung des gesamten Vertragsverhältnisses wurde somit für sie ersichtlich, dass ein Rückerstattungsanspruch bestehen könnte, so dass die Verjährung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann.

Auch im Hinblick auf einen möglichen bereicherungsrechtlichen Anspruch beginnt der Lauf der Verjährung erst mit Kenntnis von der Leistung sowie den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., § 199, Rn. 33). Auch dies war erst mit Beendigung des gesamten Vertragsverhältnisses, also der Kündigung des Folgevertrags der Fall. Insofern ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass mögliche Rückzahlungsansprüche nicht verjährt waren.

2. Ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin zu 2) für die Darlehenskosten in Höhe von 8.378,02 Euro besteht nicht, da eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten nicht festzustellen ist. Zunächst wurden entsprechende Zinsen vom Kläger zu 1) aufgewandt. Eine Abtretung o ä. an die Klägerin zu 2) wurde nicht vorgetragen.

Im Übrigen sind die Darlehenskosten seinerzeit bereits für Planungskosten gezahlt worden, die aufgewandt wurden, als das gemeinsame Projekt noch in T. ausgeführt werden sollte, das nicht aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten gescheitert ist, sondern weil die Stadt T. es letztlich nicht wollte. Insofern sind die Zinsen nicht kausal durch eine mögliche spätere Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden, selbst wenn diese eine spätere Erklärung des „### Museums“ fingiert haben sollte, um die Kläger später zu weiteren Zahlungen zu veranlassen. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag, die Beklagte habe im Jahr 2011, also ein Jahr vor der Zahlung der ersten 20.000,00 Euro durch die Kläger an die Beklagte, ein Darlehen bei der ### GmbH aufgenommen, welches bislang noch nicht zurückgezahlt wurde. Diese Umstände rechtfertigen es nach Ansicht des Senates nicht, bereits für das Jahr 2012 eine Absicht der Beklagten, das Projekt in T. nicht auszuführen, festzustellen.

Weiterhin bestehen keine Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin zu 2) wegen der Kosten für den Ankauf von Material und das Darlehen hierfür von insgesamt 19.651,80 Euro.

Soweit die betreffenden Kosten bereits vor dem Scheitern des ### Projekts entstanden, ist ein in Betracht kommender Schaden – wie bereits dargelegt – nicht durch eine Pflichtverletzung der Beklagten hervorgerufen worden bzw. der Zweck der Aufwendungen ist auch ohne eine Pflichtverletzung nicht erreicht worden (§ 284 BGB).

Bezüglich derjenigen Anschaffungen, die erst nach dem Vertrag aus 2014, aber noch vor dem Besuch mit dem Zeugen G. in H. erfolgt sind, besteht ebenfalls kein Anspruch der Klägerin zu 2).

Bei der Anschaffung des Materials handelte es sich nicht um Aufwendungen, welche billigerweise von der Klägerin zu 2) getätigt werden durften. Ohne weitere Konkretisierung der Planungen und aufgrund des Fehlens belastbarer Leistungen der Beklagten durfte sie die Anschaffung von Material nicht für erforderlich halten. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerseite in Bezug genommenen E-Mail als Anlage K23 vom 18.08.2014. Eine Anweisung der Beklagten zum Einkauf ergibt sich hieraus nicht; es geht in der Nachricht lediglich um die Lagerung bereits gekauften Materials. Auch die vom Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegten besonderen Umstände der vorliegenden Fallgestaltung rechtfertigen keine abweichende Betrachtung. Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerseite eine besondere Affinität zum Modelleisenbahnbahnbau hat und bereit war, für ihre Leidenschaft erhebliche Summen aufzuwenden. Auch diese Umstände haben die Klägerseite nicht von der Prüfung entbunden, ob es für die von ihr zu erbringenden Leistungen überhaupt eine zureichende Planungsgrundlage gab.

Aus vorstehenden Gründen kann dahinstehen, ob überhaupt ein Schaden der Klägerin zu 2) vorliegt, da der entsprechende (ggf. durch Zeitablauf reduzierte) Materialgegenwert noch vorhanden ist.

Schließlich besteht auch kein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin zu 2) wegen der Erstellung der Website und deren Instandhaltung in Höhe von 16.293,56 Euro.

Auch hier fehlt es an der Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für die entsprechenden Aufwendungen.

Selbst wenn zugunsten der Klägerin zu 2) unterstellt wird, dass die Website überwiegend im Hinblick auf das gemeinsame Projekt in T. erstellt wurde, um dieses zu bewerben und zu finanzieren, so ist – wie bereits dargelegt – das Scheitern dieses Projekts nicht kausal durch eine Pflichtverletzung der Beklagten verursacht worden.

So zeigte sich das Landgericht nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Beklagte bereits im Jahr 2012 nicht zur Erfüllung der mit dem Kläger eingegangenen Verpflichtungen bereit war. Vielmehr ist festzustellen, dass die Beklagte, da sie ein Modell für das Projekt erstellte, das der Kläger für die Präsentation bei der Stadt T. verwendet hat und auch mit diesem auf der Messe gemeinsam auftrat, seinerzeit noch ein Interesse an der Durchführung des Projekts hatte und es auch realisieren wollte. Gescheitert ist das Projekt dann an der Absage der Stadt T.

Im Übrigen durfte die Klägerin zu 2) angesichts der noch ungewissen Realisierung des Projekts in T. die entsprechenden Aufwendungen billigerweise nicht tätigen. Sie ging insofern zusätzlich zu den gezahlten Vorschüssen ein erhebliches finanzielles Risiko ein, ohne dass die entsprechenden Aufwendungen zwingend für ein Projekt erforderlich waren.

Hierfür sprach auch angesichts der noch unsicheren Realisierung und Finanzierung keine Rentabilitätsvermutung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht: OLG Brandenburg: Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt neu zu laufen, wenn der Auftragnehmer seine Verpflichtung zur Nachbesserung anerkennt

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht: OLG Brandenburg: Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt neu zu laufen, wenn der Auftragnehmer seine Verpflichtung zur Nachbesserung anerkennt

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Anerkenntnis liegt bereits dann vor, wenn das tatsächliche Verhalten des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber das Bewusstsein von dem Bestehen des Anspruchs unzweideutig zu erkennen gibt. Erklärt der Auftragnehmer, er werde der Aufforderung des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung nachkommen, erkennt er seine seine Verpflichtung zur Nachbesserung an. Eine Nachbesserung bzw. Mängelbeseitigung schuldet der Auftragnehmer nur, soweit es Mängel seiner eigenen Leistung betrifft. Führen die Mängel seiner Leistung zu Schäden an dem sonstigen Eigentum des Auftraggebers oder an anderen Gewerken, besteht (lediglich) eine Verpflichtung zum Schadensersatz. An den Inhalt der Mangelrüge sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, dass der Auftragnehmer erkennen kann, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er Abhilfe zu schaffen hat. Der Auftraggeber muss die Mangelursache nicht benennen, es genügt, wenn die Mangelerscheinung hinreichend genau bezeichnet ist (Symptomtheorie). Der Architekt ist Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers in seinem Verhältnis zum Auftragnehmer, so dass der Auftraggeber für das Verschulden des Architekten einstehen muss, wenn sich der Auftraggeber für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten bedient. Fehler des planenden Architekten, die zu einer fehlerhaften Leistung des Auftragnehmers führen, muss sich der Auftraggeber anspruchskürzend zurechnen lassen, weil er grundsätzlich verpflichtet ist, dem Auftragnehmer eine ordnungsgemäße Planung zur Verfügung zu stellen, wenn dieser nicht selbst die Planung schuldet.
OLG Brandenburg, Urteil vom 11.08.2021 – 4 U 130/20
vorhergehend:
LG Potsdam, 01.01.2020 – 12 O 222/18
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 01.06.2022 – VII ZR 835/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)


Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte zuletzt auf Ersatzvornahme, hilfsweise Schadensersatz wegen Mängeln der Dach- und Abdichtungsarbeiten an einer Kindertagesstätte in Höhe von 89.928,68 Euro in Anspruch. Die Beklagte erhob der Einrede der Verjährung und wandte im Übrigen gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die VOB/B sei nicht wirksam vereinbart worden, die maßgebliche Ursache für die Durchfeuchtungen sei darin zu sehen, dass das Dach so wie geschehen nicht hätte geplant werden dürfen. Insoweit müsse sich die Klägerin die Planungs-, aber auch Überwachungsfehler des von ihr beauftragten Architektenbüros – der Streithelferin – zurechnen lassen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit den folgenden Ergänzungen Bezug genommen: Nachdem die Klägerin ursprünglich einen Vorschussanspruch i.H.v. 76.453,48 Euro geltend gemacht hatte, hat sie im Frühjahr 2019 die betroffene Dachhaut aufgenommen zur Bestandsaufnahme über die Schäden an den OSB-Platten und der Dämmung unterhalb der Dachhaut (K 27, 435) sowie zur Beseitigung der Schäden und ihren Anspruch. Sie hat sodann in Höhe der für den Rückbau der geschädigten Teile des Daches, Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden an OSB-Platten, Dämmung und Sparren und das erneute Verschließen des Daches angefallenen Kosten von 89.928,68 Euro, einen Anspruch auf Erstattung von Selbstvornahmekosten, hilfsweise Schadensersatz, geltend gemacht.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Geltung der VOB/B sei als Ganzes vereinbart gewesen, da sich in dem Angebot der Beklagten vom 11. Oktober 2012 (K 1, Bl. 17ff.) eine Bezugnahme auf die Geltung der VOB/B befinde.

Die Leistungen der Beklagten zur Dachabdichtung seien mangelhaft im Sinne des § 13 Abs. 5 Ziff. 1, 2 VOB/B. Dies ergebe sich aus dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten S…, dessen Feststellungen die Beklagte auch nicht entgegengetreten sei, sondern sich lediglich darauf berufen habe, dass die Ausführungsmängel sekundär schadensrelevant seien. Sie habe damit nur die Mitursächlichkeit ihrer Ausführungsfehler für den Schaden bestritten. Diese ergebe sich aber bereits aus dem von ihr herangezogenen Gutachten des Sachverständigen S. Darüber hinaus ergebe sich – worauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden sei – aus dem von dem Kläger vorgelegten umfangreichen Fotokatalog, dass die von der Beklagten gefertigten Anschlüsse nicht so gearbeitet worden sein, dass sie plan an den Bauteilen anliegen würden, was die Beklagte auch nicht bestreite. Aus den auf diesen Fotos erkennbaren und vom Privatgutachter S… festgestellten Ausführungsfehlern folge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass die mangelhafte Ausführung durch die Beklagte zum Eindringen von Regenwasser und den Durchfeuchtungen geführt habe. Dem sei die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.

Auch der Einwand der Beklagten, die Mangelbezeichnung im Abnahmeprotokoll sei nicht hinreichend deutlich, weshalb keine Mängel wirksam vorbehalten worden seien, treffe nicht zu. Bereits vor der Abnahme sei die Beklagte durch eine Vielzahl von Schreiben der Klägerin und der Streithelferin auf eine Reihe von Wassereinbrüchen hingewiesen worden.

Ob darüber hinaus weitere Mängel im Zimmerergewerk oder im Rahmen der Planung des Dachaufbaus gegeben seien, sei nicht relevant. Erstere führten nur zu einer gesamtschuldnerischen Haftung; im Außenverhältnis hafte ein Gesamtschuldner allein auf die gesamte Leistung. Bei einem Planungsverschulden der Streithelferin komme zwar grundsätzlich eine anteilige oder auch komplette Kürzung des Anspruchs der Klägerin in Betracht, da der planende Architekt als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers anzusehen sei. Die Beklagte habe jedoch für das Vorliegen eines solchen Planungsmangels trotz Hinweises der Kammer keinen Beweis angetreten.

Infolge der Durchführung der Mangelbeseitigung sei weder eine Beweisvereitelung noch eine Beweislastumkehr zugunsten der Beklagten eingetreten. Die Beklagte habe ausreichend Gelegenheit gehabt, von den Mängeln Kenntnis zu nehmen und nachzubessern. Daher sei der Klägerin auch keine Verletzung der Kooperationspflicht vorzuwerfen. Welche Feststellungen wegen der erfolgten Sanierung nicht mehr getroffen werden könnten, sei nicht dargetan. Der Anspruch bestehe in der beantragten Höhe, die die Beklagte nicht ausreichend bestritten habe.

Der Anspruch auf die Ersatzvornahmekosten sei auch nicht verjährt. Die Verjährung richte sich nach § 13 Abs. 4 VOB/B und betrage 4 Jahre ab Abnahme am 13. November 2013. Die Klageeinreichung am 9. Oktober 2018 habe die Verjährung noch hemmen können, denn die Verjährung sei durch ein Verhandeln der Parteien gemäß §§ 203, 209 BGB gehemmt gewesen. Seit der 1. Mangelanzeige bis zum Ortstermin am 27. April 2014 seien die Parteien in Verhandlungen gestanden. Auf weitere Mängelanzeigen habe die Beklagte unter dem 3. Februar 2017 mit der Ankündigung reagiert, die Ursachen suchen und beheben zu wollen. Die Hemmung habe daher bis zu diesem Zeitpunkt angedauert. Zudem sei auch eine Verjährungsverlängerung gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B anzunehmen, da die Klägerin mit Schreiben vom 14. Januar 2017 vor Ablauf der Verjährungsfrist Mangelbeseitigung verlangt habe und sich damit die Verjährungsfrist um 2 Jahre nach Zugang des Schreibens, also bis zum 14. Januar 2019 verlängert habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie hält daran fest, dass die VOB/B nicht im Ganzen vereinbart worden und etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin verjährt seien.
Die Verjährungsfrist sei nicht durch Verhandeln gehemmt worden. Es fehle an einer ausreichenden Mangelrüge hinsichtlich der gesamten Dachkonstruktion, die Mängel seien in der Mangelrüge vom 10. Juni 2013 ungenau beschrieben. Das Landgericht habe den Zugang weiterer Schreiben nicht festgestellt.

Aufgrund der vom Sachverständigen S. in seinem Gutachten vom 7. August 2017 zu den Mängeln der Leistung der Beklagten getroffenen Feststellungen habe die Beklagte keine Verhandlungen oder Nachbesserungsarbeiten durchführen können, die zur Hemmung der Verjährung sämtlicher Arbeiten geführt hätten. Soweit nach den tatbestandlichen Feststellungen am 27. Februar 2014 ein Ortstermin stattgefunden habe, bei dem Mangelbeseitigungsarbeiten besprochen worden seien und in dessen Folgezeit die Beklagte Arbeiten durchgeführt habe, könne eine Hemmung allenfalls für die bei der Besichtigung festgestellten Mängel eingetreten sein. Wann die Hemmung geendet habe – nach Ende der Arbeiten – sei durch das Gericht nicht festgestellt.

Das Landgericht sei auch fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Arbeiten der Beklagten allein schadensursächlich seien. Das Gericht hätte aufgrund der Ausführungen des Gutachters S. ein Sachverständigengutachten zur Ursächlichkeit der drei Fehlerquellen für den eingetretenen Schaden einholen müssen. Die Beklagte hält daran fest, dass die Klägerin die Beweismittel durch die angebliche Ersatzvornahme beseitigt hat. Der Beweiswert der Dokumentation der an der Mangelbeseitigung beteiligten Unternehmen sei gering.


Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 12 O 222/18, vom 05. März 2020 abzuändern und die Klage abzuweisen.


Die Klägerin und deren Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Klägerin und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivertrages wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.


II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von 89.928,68 Euro verurteilt. Der Klägerin steht gegen die Beklagte in dieser Höhe ein Anspruch gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1, 2, § 13 Abs. 7 VOB/B zu.

1. Für das Vertragsverhältnis der Parteien gilt die VOB/B. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Anwendbarkeit der VOB/B 2009 im Ganzen vereinbart war.

Die Beklagte selbst hat unter dem 10. Oktober 2012 (Blatt 17) ein Angebot abgegeben, das unter Ziffer 1 die Angabe enthält:

„Mein/unser Angebot umfasst:

1.1. folgende beigefügte Unterlagen […]

1.2 folgende nicht beigefügte Unterlagen

– Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) Ausgabe 2009,“

Die Klägerin, die das Angebot von dem maßgeblichen Empfängerhorizont aus nur so verstehen konnte, dass die Beklagte einen Vertrag unter der Geltung der VOB/B schließen wollte, hat dieses Angebot mit dem Auftrag vom 30. Oktober 2012 (Blatt 15) einschränkungslos angenommen („Auf Grund Ihres Angebots erhalten Sie den Auftrag zur Ausführung der oben bezeichneten Leistungen…„). Eines weiteren Hinweises auf die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag bedurfte es entgegen der Sichtweise der Beklagten nicht. Soweit in den besonderen Vertragsbedingungen auf einzelne Regelungen der VOB/B 2009 Bezug genommen wird, ist dies nicht – wie aber die Beklagte meint – dahin zu verstehen, dass die dort nicht genannten Bestimmungen der VOB/B abbedungen sind; wie bereits vom Landgericht ausgeführt, werden damit lediglich einzelne vertragliche Regelungen unter Bezugnahme auf die VOB/B 2009 konkretisiert.

2. Gilt damit die 4-jährige Verjährungsfrist des § 13 Abs. 4 VOB/B 2009, ist gleichwohl Verjährung der in Rede stehenden Mängelansprüche der Klägerin nicht eingetreten.

Die Verjährungsfrist begann am Tag der Abnahme (13. November 2013) zu laufen und endete regulär mit Ablauf des 13. November 2017. Die Klageerhebung erfolgte zwar erst am 8. November 2018; bis zu diesem Zeitpunkt war die Verjährung indes gehemmt. Dabei kommt es letztlich nicht entscheidend darauf an, dass bereits eine Hemmung gemäß § 203 Satz 1 BGB dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte sich auf die nach Abnahme erfolgten Mängelanzeigen der Klägerin vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 3, Bl. 75 ff. d.A.) und die weiteren Mängelanzeigen aus Dezember 2013 (Anlagen K17 und K 18, Bl. 309 f, 312 d.A.) auf den Ortstermin vom 27. April 2014 zur (gemeinsamen) Feststellung der Mängel und der durchzuführenden Maßnahmen eingelassen hat. Schon aus diesem Grund vermag sich die Beklagte im Rechtsstreit weder darauf berufen, dass die angezeigten Mängel zu ungenau beschrieben worden seien – dieser Sichtweise fehlt im Hinblick auf die den Mängelanzeigen beigefügten Fotos und Grundrisse mit handschriftlichen Eintrag des Schadensortes ohnehin jede Grundlage -, noch darauf, dass der „Zugang weiterer Schreiben“ nicht festgestellt worden sei. Den Zugang der vorstehend genannten schriftlichen Mängelrügen ist zu keinem Zeitpunkt bestritten worden; mit Schriftsatz vom 27. März 2019 (dort S. 1, Bl. 383 d.A.) ist lediglich der Zugang von zwei vor Abnahme erstellten Schreiben der Klägerin bzw. deren Streithelferin bestritten worden. Wann die Hemmung nach diesem Ortstermin endete – etwa dadurch, dass nach Durchführung der besprochenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen über eine geraume Zeitspanne weitere Verhandlungen nicht aufgenommen werden – wäre von der Beklagten darzulegen und zu beweisen gewesen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Ende der Hemmung ist, wie in der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2021 erörtert, der Schuldner (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 77/08, Rn. 28).

Darauf kommt es letztendlich aber nicht an, weil jedenfalls die 4-jährige Verjährungsfrist gemäß § 212 Abs. 1 BGB dadurch neu zu laufen begonnen hat, dass die Beklagte Anfang des Jahres 2017 ihre Verpflichtung zur Nachbesserung ihrer Abdichtungsarbeiten anerkannt hat. Ein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift liegt bereits dann vor, wenn das tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger das Bewusstsein von dem Bestehen des Anspruchs unzweideutig zu erkennen gibt. Ein Anerkenntnis ist vorliegend – auch dies war Gegenstand der mündlichen Erörterung im Senatstermin – darin zu sehen, dass die Beklagte auf die (erneut) mit anwaltlichem Scheiben vom 14. Dezember 2016 (Anlage K5, Bl. 84 d.A.) erfolgte Anzeige von Dachdurchfeuchtungen und Aufforderung zur Beseitigung deren „Ursache und Folgen“ mit Schreiben vom 3. Februar 2017 (Anlage K6-1, Bl. 93 d.A.) erklärt hat, „wenn es das Wetter erlaubt, nochmals nach den Ursachen des Wasserschadens“ zu suchen und diese(n) zu beheben. Denn mit diesem Schreiben hat die Beklagte aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Empfängerin klar zu verstehen gegeben, dass sie der Aufforderung zur Sanierung des Flachdaches nachkommen werde. Anhaltspunkte dafür, dass sie lediglich aus Kulanz tätig werden wollte, lassen sich dem Schreiben vom 3. Februar 2017 nicht entnehmen. Damit begann die Verjährungsfrist von 4 Jahren am 3. Februar 2017 neu zu laufen. Vor Ablauf der Verjährungsfrist am 3. Februar 2021 hat die Klägerin Klage erhoben; infolge der Klageerhebung ist die Verjährung überdies gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

3. Die Klägerin kann von der Beklagten die Sanierungskosten, die deren Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten betreffen, nach § 13 Abs. 5 VOB/B 2009 als Ersatzvornahmekosten erstattet verlangen; soweit die Sanierung in Bereichen erfolgte, die außerhalb der eigentlichen Werkleistung der Beklagten lagen, besteht ein Zahlungsanspruch (nur) aus § 13 Abs. 7 VOB/B 2009. Eine Nachbesserung bzw. Mängelbeseitigung schuldet der Werkunternehmer nämlich nur, soweit es Mängel seines eigenen Werkes betrifft. Führen die Mängel seines Werkes zu Schäden an dem sonstigen Eigentum des Bestellers oder an anderen Gewerken, besteht (lediglich) eine Verpflichtung zum Schadensersatz nach Maßgabe der hierfür geltenden Bestimmungen.

Dies vorangestellt, liegen die Voraussetzungen für den Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten und des – von der Klägerin auf Hinweis des Senats im Termin vom 19. Mai 2021 zulässigerweise hilfsweise geltend gemachten – Schadensersatzes hier dem Grunde und der Höhe nach vor. Hierzu im Einzelnen:

a) Das von der Beklagten hergestellte Werk – die Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten an dem Gebäude der Kindertagesstätte W…straße … bis … in D…-… – ist mangelhaft i.S.d. § 13 Abs. 1 VOB/B 2009.

Die insoweit von dem Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen sind gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindend, da die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit dargetan hat, und solche auch nicht ersichtlich sind. Danach liegen Ausführungsfehler der Beklagten insoweit vor, als die Dachrandabschlüsse und die Anschlüsse an anstehende Bauteile nicht ausreichend hochgeführt sind, die Abschlüsse ohne Anschlussflansch in die Abdichtungsebene hergestellt wurde, eine unzureichende Notentwässerung der nach innen entwässernden Dachflächen ausgeführt wurde und eine Sicherheitsrinne mit eigener Entwässerung fehlt. Das Vorhandensein dieser, durch das von ihr selbst eingereichte Privatgutachten S… vom 7. August 2017 (Anlage B 2, Bl. 268 ff. d.A.) belegten, Mängel stellt die Beklagte nicht, auch nicht im Berufungsrechtszug in Abrede.

Hinzu kommen die weiteren Mängel der Ausführung der Dachabdichtung und der Dachklempnereiarbeiten der Beklagten, die sich aus der vor den von der Klägerin durchgeführten Sanierungarbeiten im Mai 2019 erstellten „Zustands- und Schadensbeschreibung“ (S. 4 ff. der Schadenskartierung, Anlage K 27, Bl. 435 ff. d.A.) ergeben und deren genaue Lage in den beigefügten Plänen verzeichnet ist. Danach war der gesamte nach Entfernen der Kiesschüttung sichtbare Bereich mit einer Vielzahl von „Flicken“ über den Nagelköpfen der Bitumenpappe (Schutzbahn des Zimmerers) übersät gewesen, die teilweise mit der Hand abzuziehen waren, die mit Flüssigkunststoff sanierten Anschlüsse der Flachdacheinläufe waren teilweise mit der Hand zu lösen, der Anschluss der Folienbleche der Rinnen an die Dachbahn zeigte sich mehrfach überklebt, nachgearbeitet und teilweise offen, die Eindichtung der Sekuranten waren nicht fachgerecht ausgeführt und zwei der in den Rinnenbereich eingebauten Flachdacheinläufe mehrfach mit Flüssigkunststoff nachgearbeitet, mit einem fehlerhaften Anschluss an die Folienbleche. Nach Aufnahme der Dachhaut – Folie und Bitumenbahn – zeigte sich an zahlreichen Stellen stehende Feuchtigkeit, so unter den Blechen der Rinne, in Bereichen des mehrlagigen Anschlusses der aufgehenden Wände sowie der Anschlüsse an die Oberlichter, im Bereich der Sekuranten.

Dass es sich bei all diesen Fehlern um Mängel im Sinne des § 13 Abs. 1 VOB/B handelt, die geeignet, sind das Eindringen von Wasser durch die Abdichtungsebene in darunter liegende Gebäudeteile zu ermöglichen, liegt auf der Hand.

(Auch) diese von der Klägerin behaupteten Ausführungsmängel und Mängelfolgen hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat – wie vom Senat im Termin unwidersprochen ausgeführt – lediglich pauschal die Mängel in Abrede gestellt. Die in der „Zustands- und Schadensbeschreibung“ beschriebenen Ausführungsmängel werden durch die zur „Schadenskartierung“ eingereichten Fotos eindrücklich belegt. In Anbetracht der Übersichts- und Detailaufnahmen gibt es keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass diese den Zustand des Daches der Kindertagesstätte zeigen, an dem die Beklagte die Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten durchgeführt und diese – unstreitig – über die Jahre hinweg, nach einer Vielzahl von Wassereinbrüchen und Mängelrügen, mehrfach nachzubessern versucht hat. Konkreter Sachvortrag dazu, was die Lichtbilder anderes darstellen sollen, als die korrespondierende Mängelbeschreibung in der „Zustands- und Schadensbeschreibung„, fehlt. Es fehlt auch jedweder Anhaltspunkt dafür, dass ein anderes Unternehmen als die Beklagte vor dem Zeitpunkt der „Schadenskartierung“ im Mai 2019 an der von der Beklagten hergestellten Dachabdichtung „nachgearbeitet“ hat.

Für eine Beweisvereitelung aufgrund der Sanierungsarbeiten der Klägerin ist nach alledem kein Raum. Ohnehin hat die Beklagte ausreichend Gelegenheit gehabt, Mängel und deren Auswirkungen zu inspizieren, und diese teilweise auch wahrgenommen, wie sich aus den gemeinsamen Begehungen im Februar 2014 (K 19, Blatt 316) und im Januar 2016 (K 25, Blatt 336) ergibt.

Der oben beschriebenen Mangelhaftigkeit der von der Beklagten ausgeführten Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten steht auch nicht das von der Beklagten eingeholte Gutachten der. NGmbH vom 25. April 2017 (Anlage B1, Blatt 251 ff d.A.) entgegen. Wie aus der Einleitung des Gutachtens und der Schadensbildzeichnung ersichtlich, hat die N. GmbH ohnehin lediglich ca. 100 m² auf Dichtigkeit überprüft, somit nur einen Teil der hier streitgegenständlichen Fläche von ca. 240 m². Hiervon abgesehen, waren die angewendeten Verfahren – die Low Voltage/High Voltage Sensor Leak Detection-Methode – möglicherweise geeignet, um Risse in der Membran zu offenbaren, hingegen offenkundig nicht, um Ausführungsmängel der hier in Rede stehenden Art – nicht hinreichend hochgeführte Anschlüsse an aufgehende Bauteile und nicht hinreichend abgedichtete Dachhautdurchdringungen – zu entdecken, die bereits der Privatgutachter S… von der Beklagten nicht angegriffen festgestellt hat.

b) Die Klägerin hat die Mängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten der Beklagten ordnungsgemäß schriftlich gerügt und der Beklagten vergeblich eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, § 13 Abs. 5 Nr. 1, 2 VOB/B.

aa) Die Klägerin hat selbst bzw. durch die von ihr beauftragten Architekten, die Streithelferin, und ihre späteren Prozessbevollmächtigten vielfach vor und insbesondere nach der Abnahme am 13. November 2013 Wassereinbrüche und Abdichtungsmängel gegenüber der Beklagten gerügt und zur Mangelbeseitigung aufgefordert – hier seien lediglich beispielhaft die Schreiben vom 10. Dezember 2013 (Anlage K 3, Bl. 75 d.A.), vom 11. Dezember 2013 (Anlage K 18, Bl. 302 d.A.), vom 30. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 77 ff. d.A.), 13. Januar 2016 (Anlage K 23, Bl. 330 ff. d.A.), vom 14. Dezember 2016 (Anlage K 5, Bl. 84 d.A.) und der Ortstermin vom 24.Februar 2014 (Protokoll Anlage K 19, Bl. 316f d.A.) genannt – und diese Mängelbeseitigungsaufforderungen auch zum Teil mit einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung verbunden, so in den Schreiben vom 30. November 2015 (Anlage K 3, Bl. 77 ff. d.A.), vom 13. Januar 2016 (Anlage K 23, Bl. 330 ff. d.A.), 28. April 2016 (Anlage K 25, Bl. 336 ff. d.A.) und dem anwaltlichem Scheiben vom 14. Dezember 2016 (Anlage K5, Bl. 84 d.A.).

Der Senat teilt nicht die auch im Berufungsrechtszug von der Beklagten geltend gemachten Bedenken gegen die Wirksamkeit und die Reichweite der Mängelrügen.

An den Inhalt der Mangelrüge sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; es reicht aus, dass der Auftragnehmer erkennen kann, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er Abhilfe zu schaffen hat. Der Auftraggeber muss nicht die Mangelursache benennen, es genügt, wenn die Mangelerscheinung hinreichend genau bezeichnet ist (Symptomtheorie). Gemessen an diesen Anforderungen genügte es, dass die Klägerin „Wassereinbrüche“ in konkret beschriebenen und überdies in den beigefügten Grundrissplänen verzeichneten Bereichen bzw. „Dachdurchfeuchtungen in den Bereichen A und B rügt und zur Nachbesserung auffordert.

Eine Beschränkung des Mangelbeseitigungsverlangens auf die angegebenen Stellen oder die vom Auftraggeber vorgezeichneten oder vermuteten Ursachen ist mit der Bezeichnung einer Mangelerscheinung nicht verbunden (st. Rspr, BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 – VII ZR 260/88 – ; BGH Urteil vom 17. Januar 2002 – VII ZR 488/00 – ; Urteil vom 13. September 2001 – VII ZR 113/00; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher-Jurgeleit, Kompendium des Baurechts 5. Aufl. 5. Teil Rn. 68). Vielmehr erfasst die – wie hier – hinreichend genaue Bezeichnung der Mangelerscheinungen sämtliche diesbezüglichen Abweichungen von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit.

bb) Die von der Klägerin gesetzten Fristen zur Mangelbeseitigung sind fruchtlos abgelaufen; die Dachabdichtung war – wie oben ausgeführt – zum Zeitpunkt der Begutachtung durch die Privatgutachter S… im Sommer 2017 und noch im Mai 2019 nicht so hergestellt, dass ein Eindringen von Regenwasser in die darunter liegenden Gebäudeteile verhindert wurde.

c) Ansprüche der Klägerin wegen der Mängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten der Beklagten sind nicht – wie diese meint – deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin die Arbeiten der Beklagten abgenommen hat. Die Abnahme erfolgte mit dem Mängelvorbehalt in Bezug auf die Nachabdichtung der Flachdacheinläufe, an der Rinne und der bisher eingetretenen Durchfeuchtung, mithin mit dem Vorbehalt der Dichtigkeit der Arbeiten gegen eindringendes Regenwasser. Hiervon abgesehen hätte allenfalls die Abnahme in (positiver) Kenntnis einen Verlust des Rügerechts zur Folge (§ 640 Abs. 2 BGB). Die Beklagte trägt indes selbst mit der Berufung vor, es handle sich „nicht um offensichtliche Mängel„; Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin die oben dargestellten Ausführungsfehler tatsächlich bekannt waren, sind weder dargetan noch ersichtlich.

d) Die Klägerin muss sich auch nicht ein Mitverschulden bei der Verursachung der Ausführungsfehler und/oder dem Umfang der Sanierungskosten – im Wege einer Zuschusspflicht in Bezug auf den Ersatzvornahmekostenerstattungsanspruch, im Wege einer anteiligen Mithaftungsquote beim Schadensersatzanspruch – anrechnen lassen.

aa) Soweit die Beklagte pauschal anführt, sie habe ihre Leistungen nach den Vorgaben des Architekten erbracht, fehlt es, wie in der mündlichen Verhandlung vom 17. Mai 2021 erörtert, an einer Darlegung, welche Vorgaben des Architekten dazu geführt haben sollen, dass die Beklagte die Abdichtung mangelhaft ausgeführt hat.

bb) Mit dem Einwand einer vermeintlich fehlerhaften Bauüberwachung kann die Beklagte eine Mithaftung der Klägerin nicht begründen. Der Auftraggeber muss sich gegenüber dem in Anspruch genommenen Bauunternehmer ein etwaiges Überwachungsverschulden der von ihm eingesetzten Architekten nicht gemäß §§ 254, 278 BGB zurechnen lassen; der Auftraggeber von Bauleistungen schuldet seinem Auftragnehmer gegenüber keine Bauaufsicht (BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 70/01; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 5. Teil Rn. 101).

cc) Der Senat hält auch daran fest, dass der Einwand mitwirkenden Planungsverschuldens der Streithelferin, dass ein hinterlüftetes Flachdach im Jahre 2012 nicht mehr dem Stand der Technik entsprochen und nicht habe geplant werden dürfen, nicht durchgreift.

Zwar ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss, wenn sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten bedient, (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 328/03). Fehler des planenden Architekten, die zu einer fehlerhaften Leistung des Unternehmers führen, muss der Besteller sich anspruchskürzend zurechnen lassen, weil er grundsätzlich verpflichtet ist, dem Bauunternehmen eine ordnungsgemäße Planung zur Verfügung zu stellen, wenn dieses nicht selbst die Planung schuldet.

Eine für die von der Klägerin geltend gemachten Sanierungsleistungen mitursächliche fehlerhafte Planungsleistung der Streithelferin lässt sich entgegen der Sichtweise der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht bereits aus dem Privatgutachten S… vom 7. August 2017 herleiten. Der Privatgutachter hat zwar ausgeführt, die von ihm festgestellten Bauausführungsmängel in den Dacharbeiten „können zu dem Feuchteeintrag im Dachaufbau geführt haben„, seien aber „nur sekundär“ schadensrelevant. Diese Sichtweise stützt der Privatgutachter allerdings allein darauf, dass er eine Dachkonstruktion wie vorgefunden, als nicht hinterlüftetes Dach in Holzbauweise mit einem Gefälle von 3 % bzw. 1,8 % (anstelle > 3% bzw. > 2 %), mit Deckschichten (Bekiesung), ohne feuchterelevante Dampfbremse, mit Hohlräumen auf der kalten Seite der Dämmschicht, ohne Prüfung der Luftdichtheit und Dokumentation der Holzfeuchten von Tragwerk und Schalung vor dem Einbau, als im Jahre 2012 bauphysikalisch risikoreich einzuordnen angesehen hat, von deren Bau abzuraten gewesen wäre. Abgesehen davon, dass die Abweichung von dem empfohlenen Gefälle von > 3% bzw. > 2 % mit 3 % bzw. 1,8 % nur geringfügig ist, überdies der bei Wahl eines nicht belüfteten Daches in Holzbauweise empfohlene Einbau einer diffusionshemmenden Luftdichtheitsebene mit einem sd-Wert hoch riskante“ Konstruktion handelt, nicht der Schluss ziehen, dass sich das Risiko eines nicht hinterlüfteten Flachdaches im vorliegenden Fall realisiert und auf den Umfang der Sanierungsarbeiten und -kosten ausgewirkt hat. Hierzu fehlen nicht nur jegliche Anhaltspunkte in dem Privatgutachten; die Tatsache, dass die Klägerin die Dachkonstruktion als nicht belüftetes Dach in Holzbauweise im Zuge ihrer Sanierungsarbeiten unstreitig beibehalten hat und danach, wie auch schon nach der letzten von der Beklagten durchgeführten „Notreparatur“ am 13. Juli 2017, keine Wassereinbrüche mehr vorgekommen sind, spricht in erheblichem Maße dagegen, dass die geplante Konstruktion als nicht hinterlüftetes Dach in Holzbauweise sich auf den in Rede stehenden Sanierungsumfang und -kosten ausgewirkt hat.

Hinzu kommt, dass sowohl die unstreitig stattgefundene Vielzahl von Wassereinbrüchen nach Regenfällen mit sichtbarem Eindringen von Wasser in den Innenräumen als auch die bereits vom Privatgutachter S… an den zwei Freilegungsstellen vorgefundenen „massive Durchfeuchtung mit einhergehenden Holzschäden an der oberen OSB-Platte sowie an den Oberseiten der Sparren“ keinen Zweifel daran lassen, dass von oben, durch die unzureichend hergestellten Anschlüsse eindringendes Regenwasser (allein) ursächlich für die massiven Durchfeuchtungsschäden war.

Als im Jahre 2012 „risikoreiche“ Flachdachkonstruktion hätte es vielmehr grundsätzlich höchster Sorgfalt bei der Ausführung der Abdichtung des Daches, insbesondere an Dachhautdurchdringungen und den aufgehenden Bauteilen, bedurft – eine solche Sorgfalt hat die Beklagte offenkundig nicht an den Tag gelegt – und diese Arbeiten hätten in besonderem Maße von den mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten engmaschig kontrolliert werden müssen; soweit diesbezüglich eine Mithaftung der Streithelferin in Betracht käme, führte diese – wie oben dargestellt – nicht zu einer Haftungsreduzierung bei der Beklagten.

Angesichts dieser, in der mündlichen Verhandlung durch den Senat eingehend mit den Parteivertretern erörterten Umstände hätte es näheren Vortrags dazu bedurft, dass sich gleichwohl die Planung des nicht hinterlüfteten Flachdaches für die vorgefundenen Feuchteschäden konkret ausgewirkt hat, mit entsprechendem Beweisantritt.

e) Als Ersatzvornahmekosten gemäß § 13 Abs. 5 VOB/B 2009 kann die Klägerin neben den Kosten für die Dachdeckerarbeiten i.H.v. 19.511,60 Euro und der Baustelleneinrichtung (682,08 Euro) auch die Gerüstbau- und Schutzdachkosten (30.468,94 Euro), die Kosten für die Sanierungsplanung (6.777,00 Euro), die Schadenskartierung (7.967 Euro), insgesamt einen Betrag i.H.v. 65.406,62 Euro erstattet verlangen.

Zu erstatten sind die Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, das heißt geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme der Mangelbeseitigung erbringen konnte und musste; hierzu gehören auch die Kosten, die zum Auffinden der Schadensursache notwendig sind. Auch wenn nach der von der Beklagten im Juli 2017 durchgeführten „Notreparatur“ keine Wassereinbrüche mehr zu verzeichnen waren, konnte und durfte die sachkundig durch ihre Streithelferin beratene Klägerin zur Feststellung des Schadensumfanges und zur Beseitigung der weiterhin bestehenden Ausführungsmängel der Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten den vollständigen Rück- und anschließenden Neuaufbau der Dachabdichtung für erforderlich halten. In Anbetracht der Art und des Ausmaßes der oben festgestellten Ausführungsmängel musste sich die Klägerin nicht darauf beschränken, nur in einzelnen Bereichen das Dach zurückzubauen und die Abdichtung neu herzustellen; ein Bauherr ist nicht verpflichtet, ein derartiges „Flickwerk„, wie es hier vorgefunden wurde, fortzuführen und nur Einzelbereiche zu sanieren. Anhaltspunkte dafür, dass die Streithelferin für die Klägerin erkennbar zu übermäßigen Sanierungsarbeiten geraten hat, sind weder dargetan noch ersichtlich.

f) Nicht im Wege der Ersatzvornahme, sondern allein nach für den Schadensersatz gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B 2009 geltenden Bestimmungen kann die Klägerin die Kosten für die Zimmererarbeiten i.H.v. 24.552,06 gemäß Rechnung der Zimmerei & Holzbau R. W. GmbH vom 6. Mai 2019 – also die Erneuerung der OSB-Platten und der Dämmung – verlangen. Denn diese Arbeiten waren ausweislich des Leistungsverzeichnisses vom 13. September 2012 (Bl. 52 ff- d.A.) nicht von der Beklagten geschuldet; die Beseitigung von Schäden an anderen Gewerken ist – wie oben ausgeführt – von der Nacherfüllungspflicht nicht erfasst, sie kann nur Gegenstand eines Schadensersatzanspruchs sein (OLG Frankfurt, Urteil vom 18. März 2002 – 1 35/01).

Die für den Schadensersatzanspruch nach Abnahme gemäß § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B 2009 neben den oben unter a) und b) dargestellten erforderlichen materiellrechtlichen Voraussetzungen liegen vor; prozessrechtliche Bedenken gegen den Übergang vom Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten auf (hilfsweise) Schadensersatz im Berufungsrechtszug bestehen vorliegend in Bezug auf die §§ 533, 264 Nr. 3 ZPO ohnehin nicht.

Nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B 2009 hat der Auftragnehmer den an der baulichen Anlage entstandenen Schaden zu ersetzen, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, durch den die Gebrauchstauglichkeit des geschuldeten Werkes erheblich beeinträchtigt wird und der Werkunternehmer schuldhaft gehandelt hat.

aa) Die oben dargestellten Ausführungsmängel stellen einen wesentlichen, die Gebrauchstauglichkeit der Dachabdichtung erheblich einschränkenden Mangel dar. Die Ausführungsfehler hatten – wie dargestellt – zu einer Vielzahl von Wassereinbrüchen in die Innenräume der Kindertagesstätte geführt. Aufgrunddessen war zu befürchten – was, wie nachfolgend ausgeführt wird, auch eingetreten ist -, dass auch die unterhalb der Abdichtung befindlichen Bauteile – OSB-Platten und Dämmung – durchfeuchtet und beschädigt worden sind.

Die Tatsache, dass nach der von der Beklagten im Juli 2017 durchgeführten Notreparatur bis zur Ersatzvornahme durch die Klägerin im Mai 2019 keine weiteren Wassereinbrüche zu verzeichnen waren, lässt den – bereits entstandenen – Schadensersatzanspruch nicht (mehr) entfallen.

bb) Das Verschulden wird vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB); entlastende Umstände hat die Beklagte nicht dargetan (siehe oben d)).

cc) Von der Beklagten zu ersetzen sind die Kosten der Erneuerung der OSB-Platten und der Dämmung im geltend gemachten Umfang.

Die Klägerin hat den von ihr im Mai 2019 im Zuge der Schadensfeststellung vorgefundenen Zustand der Dachabdichtung sowie der darunter befindlichen Bauteile eingehend beschrieben und durch die ihrer Schadenskartierung beigefügten Fotos und Grundrisszeichnungen belegt. Danach wies der unter der aufgenommenen Folie und Bitumenbahn befindliche Bereich an zahlreichen Stellen stehende Feuchtigkeit auf, insbesondere unter den Blechen der Rinne, in Bereichen des mehrlagigen Anschlusses der aufgehenden Wände sowie der Anschlüsse an die Oberlichter, im Bereich der Sekuranten, mithin in jenen, an die fehlerhaft ausgeführte Dachabdichtung angrenzenden, Bereichen. In jenen Bereichen waren die Schädigungen an den OSB-Platten, besonders sichtbar an deren Oberseite, auch am stärksten; teilweise war die Feuchtigkeit bis maximal 6 cm in die Sparren eingedrungen – die tragende Konstruktion war nicht betroffen – und im Bereich der durchfeuchteten OSB-Platten wurde teilweise durchfeuchtete Dämmung vorgefunden.

Diesem dezidierten und durch die eingereichten Lichtbilder belegten Vortrag der Klägerin zu den infolge der mangelhaft ausgeführten Dachabdichtungs- und -klempnerarbeiten ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten; (auch) insoweit genügt es – auch diesen Gesichtspunkt hat der Senat im Verhandlungstermin angesprochen – nicht, die vorgetragenen Schäden und die Ursächlichkeit der eigenen Ausführungsfehler hierfür einfach zu bestreiten. Bereits vor dem Hintergrund der Vielzahl von Wassereinbrüchen in den Jahren 2013 bis 2017, die in verschiedenen Innenräumen der Kindertagesstätte aufgetreten sind, liegt auf der Hand, dass nicht unerhebliche Mengen an Regenwasser die Dachhaut durchdrungen und die darunterliegenden Bauteile – dies waren die OSB-Platten und die Wärmedämmung – zunächst durchfeuchtet haben, bevor ein Wasseraustritt schließlich in den Innenräumen sichtbar geworden ist. Eben diese naheliegende – und letztlich bauteilzerstörende – Folge der nicht regenwasserdicht hergestellten Dachhaut hatten die Parteien offensichtlich bereits bei der Abnahme der Arbeiten der Beklagten im November 2013 vor Augen, als sie im Abnahmeprotokoll (Anlage K 2, Bl. 71 d.A.) die Vornahme von Probeöffnungen am Dach vereinbart haben, „um die Durchfeuchtung der Dämmung zu prüfen“. Dass diese Passage, wie die Beklagte vorbringt, nur deshalb in das Protokoll aufgenommen worden sei, um ihr Gelegenheit zu geben zu beweisen, dass etwaige Durchfeuchtungen auf den fehlerhaften Arbeiten der Zimmerer beruhten, ist weder nach dem Wortlaut noch im Hinblick darauf nachvollziehbar, dass bereits während der Bauausführung ein Wassereinbruch stattgefundenhatte. Dazu kommt, dass die Parteien mehrere gemeinsame Dachbegehungen durchgeführt haben, bei denen unstreitig teilweise auch das Dach geöffnet und Durchfeuchtungen vorgefunden worden sind. Den Feststellungen des Architekten M…, der die Ergebnisse der Begehung vom 27. Februar 2014 mit Schreiben vom 3. März 2014 (K 19, Blatt 316) zusammengefasst und mit einem Detailschnitt und einer Planskizze, in die die besichtigten Schadensstellen eingezeichnet waren, versehen hat, hat die Beklagte nicht widersprochen.

dd) Gegen die Höhe der in Ansatz gebrachten Kosten bringt die Beklagte nichts Erhebliches vor; dagegen ist auch nichts zu erinnern. Ausweislich der eingereichten Rechnung der Zimmerei & Holzbau R. W… GmbH vom 06. Mai 2019 (Bl. 501 ff. d.A.) wurde nicht das gesamte Dach des Kindertagesstättengebäudes – wie die Beklagte gemutmaßt hat – saniert, sondern wie in der „Schadenskartierung“ vorgesehen nur in einem Teilbereich (129,5 qm) nach Entfernen der Dachhaut die OSB-Platten sowie die Dämmung erneuert und Schadensstellen an den Sparren ausgebessert.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

5. Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

6. Der Streitwert wird gemäß § 3 ZPO auf 89.928,68 Euro festgesetzt.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht OLG FFM: Ist die Leistungspflicht des Hauptschuldners nicht entstanden oder erloschen, so entfällt auch die Leistungspflicht des Bürgen

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht OLG FFM: Ist die Leistungspflicht des Hauptschuldners nicht entstanden oder erloschen, so entfällt auch die Leistungspflicht des Bürgen

vorgestellt von Thomas Ax

Zum Erlöschen führt unter anderem auch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner mit Erlasswirkung. Auch der Umstand, dass der Bürge sich selbstschuldnerisch verbürgt und auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, ändert nichts daran, dass der Bürge sich im Fall seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger – ohne dessen vorherigen Vollstreckungsversuch gegenüber dem Hauptschuldner – wegen des Grundsatzes der Akzessorietät auf solche Tatsachen berufen kann, die die Entstehung der Hauptschuld hindern, diese unmittelbar begrenzen oder sie zum Erlöschen bringen. Ohnehin darf der Sicherungsnehmer die Herausgabe der Sicherheit nicht unter Berufung auf andere Ansprüche aus dem Hauptvertrag verweigern, wenn Ansprüche, für die Sicherheit gewährt wurde, nicht mehr entstehen können.
OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.10.2021 – 15 U 239/21
vorhergehend:
LG Fulda, Urteil vom 08.07.2021 – 2 O 87/21

Gründe:

I.

Das am 8. Juli 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Fulda beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung.

Vielmehr hat das Landgericht zu Recht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, die Bürgschaft der C.bank AG, Niederlassung G., vom 1. Oktober 2015, Urkundennummer ###, über einen Betrag bis zu 6.800,00 Euro gegenüber der C.bank AG, M. straße 11 bis 13 in G. freizugeben.

Die Klägerin nimmt die Beklagte in Anspruch auf Herausgabe und Freigabe einer Bürgschaftsurkunde zugunsten der C.bank AG (im Folgenden kurz: Bürgin).

Die Parteien bzw. deren jeweilige Rechtsvorgänger schlossen im Januar 2013 einen Gewerberaummietvertrag (K1, Bl. 5 ff. Bd. I d.A.) über die Vermietung des Grundstücks A. 4 in 3. P. an die Klägerin.

In Ziffer 6. enthält der Mietvertrag folgende Regelung zur Mietsicherheit (Auszug):

6.1 Der Mieter hat spätestens zur Übergabe eine einmalige Mietsicherheit als Barkaution in Höhe von zwei monatlichen Mieten ohne Umsatzsteuer, d.h.

Euro 6.800,00

auf das nachstehend angegebene Konto des Vermieters zu zahlen.

6.2 Die Mietsicherheit sichert die Erfüllung sämtlicher Ansprüche des Vermieters aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag sowie seiner Beendigung.

6.3 Die Rückgabe der Sicherheit erfolgt nach Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe des Mietgegenstands, sobald feststeht, dass dem Vermieter aus oder im Zusammenhang mit diesem Mietvertrag und seiner Beendigung keine durchsetzbaren Ansprüche mehr zustehen können.

6.6 Der Mieter kann die Kaution auch in der Form einer selbstschuldnerischen, unwiderruflichen, unbefristeten, auf die Einrede der §§ 768, 770 und 771 BGB verzichtenden Bürgschaft einer deutschen Niederlassung eines in der Europäischen Union zugelassenen Kreditinstitutes … erbringen, wobei sich in der Bürgschaftsurkunde die Bank zu verpflichten hat, auf erstes Anfordern des Vermieters zu zahlen.

Während des laufenden Mietverhältnisses überließ die Klägerin (im Austausch gegen eine früher überlassene Bürgschaft) der Beklagten das Original einer Mietbürgschaft vom 1. Oktober 2015 (Kopie in K2, Bl. 20 d.A.). Darin übernahm die Bürgin unter Bezugnahme auf die im Mietvertrag der Parteien vereinbarte Pflicht der Klägerin zur Sicherheitsleistung gegenüber der Beklagten „zur Sicherung der Ansprüche des Vermieters aus dem Mietvertrag die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag“ von 6.800,00 Euro „unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB mit der Maßgabe, dass wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld in Anspruch genommen werden können„.

Am 23. Januar 2020 schlossen die Parteien einen mit Beendigungsvereinbarung überschriebenen Vertrag (K3, Bl. 21 ff. d.A.) zur vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses mit Wirkung zum 31. Januar 2020 gegen Abstandszahlung. Darin heißt es auszugsweise:

1. Beendigung

1.3. Der Vermieter wird über die Betriebs- und Nebenkosten für die Abrechnung des abgelaufenen Kalenderjahres 2019 nach Maßgabe des Mietvertrages mit dem Mieter abrechnen. Auf eine Abrechnung der geleisteten Vorauszahlung für den Monat Januar 2020 verzichten die Parteien einvernehmlich und unwiderruflich.

2. (Ausgleichs-)Zahlungen und Erledigung

2.1. Wegen vorhandener Mängel am Objekt hat der Mieter die Miete für den Monat Januar 2020 um 25 % gemindert ausgezahlt. Der Mieter verpflichtet sich, die geminderten 25 % der Miete … innerhalb von 14 Tagen nach allseitiger Unterzeichnung dieser Vereinbarung an den Vermieter auszuzahlen. …

2.2 Zur Abgeltung sämtlicher Forderungen aus und im Zusammenhang mit der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages, der Benutzung des Objektes … durch den Mieter zahlt der Mieter an den Vermieter bis spätestens innerhalb von 14 Tagen nach vollständiger und allseitiger Unterzeichnung dieser Vereinbarung und ordnungsgemäßer Rechnungsstellung durch den Vermieter einen pauschalen Ausgleichsbetrag in Höhe von insgesamt

EUR 5.000,00 netto

2.3. Mit vollständiger Erfüllung dieser Vereinbarung sind sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus und im Zusammenhang mit der Benutzung des Objektes … durch den Mieter gleich aus welchem Rechtsgrund, gleich ob bekannt oder unbekannt, fällig oder nicht, erledigt, soweit vorstehend nichts Abweichendes vereinbart ist.

Die Klägerin leistete die vereinbarten Zahlungen und die Forderungen aus der Betriebskostenrechnung der Beklagten für 2019 sind erfüllt. Das Mietobjekt gab die Klägerin geräumt an die Beklagte heraus.

Der anschließend mehrfach, zuletzt von der Klägerin mit Email vom 21. August 2020 (K5, Bl. 24 d.A.) übermittelten Aufforderung, die Bürgschaftsurkunde an sie herauszugeben, kam die Beklagte nicht nach.

Mit der Behauptung, zeitlich nach Abschluss der Beendigungsvereinbarung seien Mängel und Schäden an dem Mietgegenstand festgestellt worden, zu deren Instandsetzung 9.699,48 Euro netto an Kosten anfielen, nahm die Beklagte die Bürgin auf Zahlung in Anspruch und übermittelte dieser das Original der Bürgschaftsurkunde mit Anwaltsschreiben vom 26. August 2020 (B4, Bl. 121 f. d.A.).

Die Bürgin ermächtigte die Klägerin mit Schreiben vom 27. Mai 2021 (Original Bl. 146 d.A.), die Bürgschaftsurkunde einzuziehen und die Herausgabe an die Bank zu verlangen sowie gerichtlich geltend zu machen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie habe aus eigenem Recht Anspruch gegen die Beklagte, die – bislang nur bedingt gegen Zahlung überlassene – Bürgschaftsurkunde unbedingt an die Bürgin herauszugeben und die Bürgschaft gegenüber der Bürgin freizugeben. Hilfsweise hat sie den Anspruch darauf gestützt, dass sie im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft berechtigt sei, den (fremden) Anspruch der Bürgin klageweise geltend zu machen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei zur Herausgabe der Bürgschaftserklärung nicht verpflichtet. Sie hat vorgebracht, in der Beendigungsvereinbarung hätten die Parteien bewusst darauf verzichtet, eine Vereinbarung über die Herausgabe der Urkunde oder der Zahlung aus der Bürgschaft vorzunehmen. Bei der Ermittlung der Höhe der Abstandszahlung sei die Kaution „eingepreist“ gewesen. Die umfassende Ausgleichsklausel sei so zu verstehen, dass – wie im Falle einer in bar gezahlten Kaution – die Klägerin als Mieterin auf die „Rückzahlung“ verzichtet habe und deshalb die Kaution weiter ihr zustehe.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, Blatt 151 ff. der Akten.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, die im Tenor näher bezeichnete Bürgschaft gegenüber der Bürgin freizugeben. Im Übrigen – soweit die Klägerin Herausgabe der Urkunde an die Bürgin verlangt hat – hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Bürgin stehe das Recht zu, dass die Beklagte die Freigabe aus der Bürgschaft zu erklären habe. Den Anspruch könne die Klägerin in zulässiger Weise im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend machen. Im Hinblick auf die Regelungen der Parteien im Mietvertrag (Ziffern 6.2. und 6.3.) könne der Sicherungsfall nicht mehr eintreten, weil die Parteien wechselseitig auf sämtliche Ansprüche verzichtet hätten. Wegen dieser umfassenden Ausgleichsklausel stehe (zwar) der Klägerin kein eigener Anspruch zu. Der Anspruch der Bürgin auf Freigabe sei (hingegen) nicht erloschen, weil sie als Dritte an der Beendigungsvereinbarung nicht beteiligt gewesen sei. Nicht begründet sei die Klage hingegen hinsichtlich der verlangten Herausgabe der Urkunde. Dies sei unmöglich, weil die Bürgin bereits im Besitz der Urkunde sei.

Mit der dagegen eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Beklagte rügt, das Landgericht habe unter Verletzung materiellen Rechts einen Anspruch der bürgschaftsgebenden Bank bejaht. Zu Unrecht habe es ein eigenes Vertragsverhältnis der Beklagten mit der Bank durch die Bürgschaft gesehen. So, wie eine umfassende Ausgleichsklausel regelmäßig den Verzicht des Mieters auf seinen Anspruch auf Rückzahlung der Barkaution enthalte, sei es auch hier. Es spiele keine Rolle, ob eine Rückgabeverpflichtung der Klägerin oder Bank bestehe. Die Bank übernehme allenfalls eine Kassenfunktion. Außerdem habe das Landgericht übersehen, dass es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft handele und der Bank kein eigenständiges Prüfungsrecht hinsichtlich möglicher Ansprüche der Vermieterseite habe. Ansprüche der Klägerin auf Herausgabe dürfe die Bank nicht geltend machen. Andernfalls stehe der Beklagten wegen der Schäden zumindest ein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu. Schließlich sei die Kostenentscheidung fehlerhaft. Bei Herausgabe und Freigabe handele es sich um zwei Anträge. Deren Wert sei gleich hoch zu bemessen mit der Folge, dass die Kosten gegeneinander aufzuheben seien.

II.

Diese Berufungsangriffe der Beklagten gehen ins Leere.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Bürgin aus der von ihr übernommenen Bürgschaft nicht mehr haftet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand zwischen ihr und der Bürgin ein Bürgschaftsvertrag als einseitig verpflichtender Vertrag, der eine eigenständige vertragliche Verpflichtung der Bürgin ihr gegenüber begründete.

Wegen des Grundsatzes der Akzessorietät (§§ 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) richtet sich die Leistungspflicht des Bürgen inhaltlich nach der Leistungspflicht des Hauptschuldners. Ist die Leistungspflicht des Hauptschuldners – hier der Klägerin – nicht entstanden oder erloschen, so entfällt auch die Leistungspflicht des Bürgen. Zum Erlöschen führt unter anderem auch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner mit Erlasswirkung (vgl. Palandt/Sprau, 80. Aufl. 2021, BGB, § 765 Rn. 29 m.w.N.).

Das ist hier der Fall, weil die Klägerin als Hauptschuldnerin und die Beklagte als Gläubigerin mit der Beendigungsvereinbarung das Mietverhältnis zum 31. Januar 2020 beendet und ausdrücklich wechselseitig auf sämtliche Ansprüche „aus und im Zusammenhang mit der Benutzung des Objektes“ verzichtet haben, worunter zweifellos auch die von der Beklagten später geltend gemachten Ansprüche wegen Beschädigung der Mietsache während der Besitzzeit der Klägerin fallen.

Dass die Bürgschaft ausnahmsweise nicht von Entstehen, Bestand und Höhe der Hauptschuld abhängig sein sollte, ist weder ersichtlich, noch von der Beklagten dargetan. Nach dem Inhalt des Bürgschaftsvertrages selbst war die Bürgschaftsverpflichtung ausdrücklich auf „die Ansprüche des Vermieters aus dem Mietvertrag“ bezogen. Selbst wenn man diesen Wortlaut als nicht hinreichend ansehen und auf den Zweck der Bürgschaft abstellen wollte, wie er sich aus dem Grund ergibt, der zur Übernahme der (Miet-) Bürgschaft geführt hat, folgt daraus für den Umfang der Verbürgung nichts anderes. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sieht auch der Mietvertrag in Ziffern 6.2. und 6.3. vor, dass die Pflicht zur Stellung der Sicherheit entfällt, wenn – wie hier wegen der Beendigungsvereinbarung – feststeht, dass dem Vermieter aus oder im Zusammenhang mit diesem Mietvertrag und seiner Beendigung keine durchsetzbaren Ansprüche mehr zustehen können.

Auch der Umstand, dass die Bürgin sich selbstschuldnerisch verbürgt hat und auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat, ändert nichts daran, dass die Bürgin sich im Falle ihrer Inanspruchnahme durch den Gläubiger – ohne dessen vorherigen Vollstreckungsversuch gegenüber dem Hauptschuldner – wegen des Grundsatzes der Akzessorietät auf solche Tatsachen berufen kann, die die Entstehung der Hauptschuld hindern, diese unmittelbar begrenzen oder sie zum Erlöschen bringen (vgl. etwa BeckOGK/Madaus, 1.6.2021, BGB § 765 Rn. 157).

Der Beklagten steht im Verhältnis zur Bürgin auch kein Zurückbehaltungsrecht an der Kaution zu. Es fehlt schon an einem Gegenanspruch der Beklagten. Ein etwaiger Anspruch wegen der behaupteten während der Mietzeit verursachten Beschädigungen der Mietsache besteht nicht (mehr), weil die Mietvertragsparteien wechselseitig auf sämtliche Ansprüche – auch in Bezug auf die Benutzung der Mietsache – ausdrücklich verzichtet haben. Anders als die Beklagte meint, begründet auch der Umstand, dass die Beendigungsvereinbarung unter Umständen auch einen Verzicht der Klägerin auf den aus der Sicherungsabrede im Mietvertrag folgenden Anspruch auf Herausgabe der Sicherheit umfasst, keinen darüber hinaus gehenden Zahlungsanspruch gegen die – nicht an dieser Beendigungsvereinbarung beteiligte – Bürgin. Die Regelung zum Ausgleich sämtlicher wechselseitiger Ansprüche enthält keinerlei Hinweise darauf, dass neben dem ausdrücklich mit 5.000,00 Euro netto bezifferten pauschalen Ausgleichsbetrag entsprechend der Höhe der Mietbürgschaft weitere 6.800,00 Euro von der Klägerin geschuldet waren, mithin insgesamt 11.800,00 Euro. Ohnehin darf der Sicherungsnehmer – hier die Beklagte – die Herausgabe der Sicherheit nicht unter Berufung auf andere Ansprüche aus dem Hauptvertrag verweigern, wenn Ansprüche, für die Sicherheit gewährt wurde, nicht mehr entstehen können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 – IX ZR 149/00).

Schließlich ist auch die Kostenentscheidung nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Landgericht dazu ausgeführt, dass dem Klagebegehren, soweit es auf Herausgabe gerichtet ist, kein gesonderter Wert beizumessen ist. Das Interesse am Besitz der Bürgschaftsurkunde liegt vielmehr darin begründet, der Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung zu begegnen. Diese war hier jedoch im Zeitpunkt der Klageerhebung nur noch gering, weil die Urkunde bereits im Original der Bank vorgelegt worden war und die Klägerin in Kenntnis dessen Gelegenheit hatte, die Bürgin darüber zu unterrichten, dass aus ihrer Sicht die Hauptschuld erloschen war. Zu Recht hat das Landgericht demgegenüber das Interesse an der Freigabe der Bürgschaft mit dem Ziel, die Bürgin von der Inanspruchnahme durch die Beklagte zu verschonen, entscheidende Bedeutung beigemessen und selbst unter Annahme eines niedrigen Werts des Herausgabeverlangens die Zuvielforderung als verhältnismäßig geringfügig bewertet (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Nach all dem ist die Berufung nicht begründet.

II.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme und gegebenenfalls Rücknahme der Berufung.

binnen einer Frist von drei Wochen

ab Zustellung dieses Beschlusses.

Soweit nach Fristablauf eine Beschlussentscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ergeht, löst dies die Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO aus. Eine Gebührenermäßigung nach Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG tritt dann nicht ein.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht OLG Schleswig: Führen Mängel eines Vorgewerks dazu, dass die Leistung eines nachfolgenden Unternehmers mangelhaft ist, haftet der Bauherr nicht mit

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vorgestellt von Thomas Ax

Der Bauherr haftet für das Planungsverschulden der von ihm beauftragten Bauplaner. Es obliegt dem Bauherrn, den bauausführenden Unternehmen zutreffende Pläne zur Verfügung zu stellen, damit diese den Bau fachgerecht erstellen können. Ein Mitverschulden setzt ein Verschulden in eigenen Angelegenheiten voraus. Dieses besteht in der Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

Ebenfalls zur Mithaftung führen Mängeln in der Baukoordination. Dabei handelt es sich zwar um eine bauleitende Aufgabe, jedoch mit planendem Charakter. Es obliegt dem Bauherrn, die Leistungen der bauausführenden Unternehmen aufeinander abzustimmen (BGH, Urteil vom 15.12.1969, VII ZR 8/68; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922).

Versäumt es der Bauherr vollständig, dem bauausführenden Unternehmen eine Planung zur Verfügung zu stellen, liegt ebenfalls ein Planungsfehler vor, der grundsätzlich dem Bauherrn als Mitverschulden anzurechnen ist (BGH BauR 1974, 125, 126; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Eine Haftung scheidet aus, wenn die Planung vertraglich wirksam auf den Unternehmer delegiert worden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.2013, 22 U 32/13; Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922). Der Verantwortungsanteil verschiebt sich jedoch deutlich in Richtung des Unternehmers. Er kann nicht ohne weiteres ein Mitverschulden geltend machen, wenn er in Kenntnis der fehlenden Planung seine Leistung erbracht hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Zum Teil wird angenommen, dass der Unternehmer sich nicht auf eine Mithaftung des Bauherrn berufen kann, wenn er Leistungen aus seinem Fachgebiet übernimmt und nicht auf die Notwendigkeit einer Fachplanung hinweist. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2014, 22 U 101/13) oder es um das Unterlassen von Informationen statt der Erteilung fehlerhafter Informationen geht (KG, Urteil vom 01.02.2019, 31 U 70/18). Zum Teil wird in einem solchen Fall eine Mithaftung des Bauherrn nur in geringem Umfang angenommen (OLG München, Urteil vom 31.07.2018, 28 U 3161/16).
Der Unternehmer haftet nicht allein, wenn er auf Fehler der Bauplanung nicht hinweist. Es ist bereits Grundlage der Haftung, dass er die Obliegenheit hat, die übergebene Planung zu prüfen und auf Fehler hinzuweisen, um sich von Mängeln seines Werks zu entlasten. Kann er etwa Fehler der Planung nicht erkennen, haftet er gar nicht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2474 f.).

Bei der Höhe der Mithaftung sind die verschiedenen Verursachungsbeiträge gegeneinander abzuwägen. Treffen nur ein dem Bauherrn anzulastender Planungsmangel und ein unterlassener Bedenkenhinweis des Unternehmens aufeinander, wird in der Regel die Verantwortung des Bauherrn überwiegen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2479). Treffen ein Planungsfehler und ein davon unabhängiger Ausführungsfehler des Unternehmers zusammen, verschiebt sich die Haftung zu Lasten des Unternehmers (etwa OLG Hamm, Urteil vom 08.06.2000, 24 U 127/99).
Der Bauherr haftet nicht für Fehler in der Bauüberwachung. Denn die bauausführenden Unternehmen haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Leistungen überwacht werden. Der vom Bauherrn eingesetzte Bauleiter ist insoweit nicht dessen Erfüllungsgehilfe (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; Senat, Urteil vom 18.08.2017, 1 U 11/16; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

Eine Mithaftung für Mängel der vom Bauherrn zur Verfügung gestellten Vorleistungen, die zu Mängeln des bauausführenden Gewerks führen, besteht grundsätzlich nicht.

Der Vorunternehmer ist jedenfalls in bisherigen Entscheidungen nicht als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn angesehen worden (BGH, Urteil vom 10.11.2005, VII ZR 64/04; BGH, Urteil vom 27.10.1999, VII ZR 185/98). Der Unternehmer nehme es hin, dass der Bauherr, der ein Bauwerk arbeitsteilig errichten lasse, die Vorleistungen typischerweise nicht selbst erbringe. Der Bauherr verpflichte sich typischerweise nicht, eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen. Der Vorunternehmer werde so nicht in den Pflichtenkreis des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer einbezogen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2016, 23 U 135/15).
OLG Schleswig, Urteil vom 08.07.2022 – 1 U 97/21

Gründe

I.

Die Beklagte und Widerklägerin verlangt einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung und die Feststellung, dass die Klägerin weiteren Schadensersatz zu leisten hat.

Die Parteien schlossen im Jahr 2016 einen Vertrag über Dachdecker- und Abdichtungsarbeiten bei dem Neubau einer Wohnanlage. Die Klägerin hatte unter anderem Abdichtungsarbeiten auf Balkonen und Laubengängen zu leisten.

Nach der Herstellung einer Bitumenabdichtung und der Anbringung des Wärmedämmverbundsystems ließ die Beklagte Türen und bodentiefe Fenster austauschen. Die Klägerin nahm nachfolgend vereinbarungsgemäß eine weitere Abdichtung mit Flüssigkunststoff vor.

Nach der Abnahme stellte die Klägerin im Januar 2017 ihre Schlussrechnung mit einem offenen Betrag von 34.279,58 €, den sie mit ihrer Klage geltend gemacht hat. Nachdem die Beklagte aufgrund eines Zwischenvergleiches 4.000,00 € Zug um Zug gegen die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft gezahlt hatte, hat die Klägerin zuletzt die Zahlung von 26.213,79 € nebst Zinsen sowie weiterer 4.065,78 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft verlangt.

In den Wohnungen kam es zu Feuchtigkeitserscheinungen und Schimmelbildung. In verschiedenen Privat- und Gerichtsgutachten wurden Mängel der von der Klägerin hergestellten Abdichtung festgestellt. Die Beklagte hat mit einem Vorschussanspruch gegen den Werklohnanspruch der Klägerin aufgerechnet und die Zahlung weiterer 42.243,66 € nebst Zinsen und Kosten sowie die Feststellung, dass die Klägerin zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden verpflichtet ist, verlangt.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat nach der Einholung eines Sachverständigengutachtens die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 4.065,78 € Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft und die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zur Zahlung von 16.656,53 € nebst Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Klägerin die Hälfte der weiteren Schäden zu ersetzten hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Aufrechnung durch die Beklagte habe sich nur gegen einen Betrag von 26.213,79 € gerichtet, sodass der Werklohnanspruch nur in dieser Höhe erloschen sei. Der restliche Werklohn sei Zug um Zug gegen Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen. Die Beklagte könne die Zahlung eines überschießenden Kostenvorschusses verlangen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen sei die Bitumenabdichtung zum Kalksteinmauerwerk unvollständig, insbesondere an den Seiten der Laubengänge und Balkone, sei die Bitumenabdichtung an der Außenwand nicht ausreichend hochgeführt worden, sei die Abdichtung nicht hinter den Türschwellen hochgeführt worden und fehlten Klemmprofile zum wasserdichten Anschluss an die Türen. Die Klägerin habe mit der Flüssigkunststoffabdichtung nach dem Austausch der Türen die Türschwellen und -pfosten nicht hinterfahren. Sie habe trotz Lunken in den Betonplatten die Bitumenabdichtung aufgebracht, so dass es zu einem Gegengefälle in Richtung der Wände gekommen sei.

Der Beklagten sei ein Mitverschulden wegen Planungsfehlern anzurechnen. Die Betonplatten hätten ein Gegengefälle aufgewiesen. Das Wärmedämmverbundsystem sei über die noch unvollständige Bitumenabdichtung hinweg hergestellt worden. Bei der Festlegung der Höhe der Bitumenbahnen auf dem Außenmauerwerk sei die Trittbelagshöhe unberücksichtigt gelassen worden. Die ausgewechselten Türen seien nicht so vorbereitet worden, dass sie von der Nachabdichtung hätten hinterfahren werden können. Es fehlten Vordächer über und Rinnen mit Gitterrosten vor den Türen. Es stelle einen Koordinationsfehler dar, dass nach dem Austausch der Türen das Wärmedämmverbundsystem nicht für eine Erneuerung der Abdichtung teilweise entfernt worden sei. Es sei versäumt worden, für einen ausreichenden Feuchteschutz auf dem Putz im Sockelbereich des Wärmedämmverbundsystems zu sorgen. Das Mitverschulden sei mit dem Sachverständigen mit 50 % zu bewerten. Hinsichtlich der Bauleitung sei es nicht um Bauüberwachung im engeren Sinne gegangen, sondern um planerische Fehlleistungen, mangelnde Koordination und das Fehlen von Detailplänen. Andererseits spiele eine Rolle, dass die Beklagte wegen der Lunken vor den Türen habe Bedenken anmelden müssen.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen beliefen sich die Mangelbeseitigungskosten auf 42.870,32 € brutto. Dabei seien Kosten zur Beseitigung des Gegengefälles als Sowieso-Kosten bereits ausgeschieden. Weitere Regiekosten könne die Beklagte nicht verlangen, da der Sachverständige Kosten für Planung und Bauleitung schon einkalkuliert habe. Die Erstattung vorgerichtlicher Kosten könne die Beklagte nicht verlangen. Sie habe nicht schlüssig dargelegt, dass sie vorgerichtlich Mängelrechte geltend gemacht habe.

Zur Begründung ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus, ihr Klagabweisungsantrag habe die gesamte Klageforderung erfasst, auch hinsichtlich des Sicherheitseinbehalts. Ein Hinweis auf die Höhe der Aufrechnung sei nicht erfolgt. Klarstellend erkläre sie die Aufrechnung gegen den gesamten restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 30.279,57 €. Hilfsweise erhöhe sie ihren noch geltend gemachten Zahlungsantrag um 4.065,78 €.

Hinsichtlich des Mitverschuldens könne ihr der vom Sachverständigen angenommene Anteil von 25 % für die Bauleitung nicht angerechnet werden. Die Annahme, es habe sich nicht um Bauüberwachung im engeren Sinne gehandelt, gehe fehl. Eine solche Unterscheidung finde in der Rechtsprechung keine Stütze. Nach den Ausführungen des Sachverständigen habe die Klägerin das Gegengefälle und die Lunken auf den Betonplatten bemerken müssen. Neben den planerischen Mängeln hätten im gleichen Maße Bauausführungs- und Bauaufsichtsmängel vorgelegen, die für die Klägerin offensichtlich gewesen seien. Mängel bei der Koordination der Gewerke und fehlende Detailpläne hätten die Klägerin nicht entlasten können.

Auch die Planungsfehler könnten die Klägerin nicht entlasten. Sie habe es versäumt, Bedenken anzumelden. Eine Erweiterung der Berufungsanträge bleibe vorbehalten.

Das Landgericht habe nicht auf eine mangelnde Darlegung der vorgerichtlichen Tätigkeit der Beklagtenvertreter hingewiesen. Diese seien bereits vorgerichtlich zur Abwehr der Zahlungsansprüche der Klägerin und zur Durchsetzung der Mängel- und Schadensersatzrechte der Beklagten tätig gewesen. Das ergebe sich aus den erstinstanzlich vorgelegten Schreiben sowie aus den Schreiben der Beklagten- bzw. der Klägervertreter vom 28.02.2017, 01.03.2017 und 28.02.2017 (Anlagen BB 1 – BB 3, Bl. 306 – 307, 309 – 311, 313, 314 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Lübeck teilweise abzuändern und

die Klage insgesamt abzuweisen sowie

die Klägerin zu verurteilen, an sie weitere 4.691,43 € (insgesamt 21.347,96 €) – hilfsweise weitere 8.757,21 € (4.691,43 + 4.065,78) – nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 02.08.2019 sowie

weitere 2.403,20 € an vorgerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr zu einer Quote von weiteren 25 % (insgesamt 75 %) sämtliche weiteren Schäden einschließlich Sach- und Vermögensschäden zu ersetzen, die durch die fehlerhafte Abdichtung der Wandanschlüsse an Balkonen und Laubengängen an dem Objekt ###-Straße … in ### verursacht werden;

hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur zum Teil Erfolg. Der Senat hält einen höheren Mitverschuldensanteil der Beklagten für gerechtfertigt. Der effektive Zahlbetrag ändert sich aber wegen der bisherigen Berechnung nicht in dem angestrebten Umfang.

1. Aufgrund der jetzt erklärten Aufrechnung der Beklagten ist der restliche Werklohnanspruch der Klägerin in voller Höhe nach § 389 BGB erloschen, so dass ihr die vom Landgericht zuerkannten 4.065,78 € nicht zuzusprechen sind.

Die in der ersten Instanz erklärte Aufrechnung der Beklagten umfasste diesen Betrag nicht. Die Beklagte hatte seinerzeit bei der Berechnung ihrer Widerklageforderung nur den unbedingt gestellten Zahlungsantrag berücksichtigt, nicht aber den Antrag, der auf die Ablösung des Sicherheitseinbehalts zielte (Ss. v. 25.01.2021, S. 2, Bl. 202 d. A.). Dass sie insgesamt Klagabweisung beantragte, hatte auf die materielle Rechtslage keine Auswirkung. Ein Hinweis durch das Landgericht war insoweit nicht veranlasst. Es obliegt allein den Parteien, welche Angriffs- und Verteidigungsmittel sie ergreifen wollen.

Die in der zweiten Instanz erklärte Aufrechnung ist nach § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil sie ein sinnloses Hin- und Herzahlen zwischen den Parteien vermeidet. Die Entscheidung ist aufgrund der ohnehin für die Entscheidung zu berücksichtigenden Tatsachen möglich.

2. Der Senat wertet den der Beklagten zuzurechnenden Mitverschuldensanteil höher als das Landgericht.

a) Bei der Zurechnung des Verschuldens anderer Baubeteiligter zu Lasten des Bauherrn in dessen Verhältnis zu einem Unternehmer ist zu differenzieren.

aa) Der Bauherr haftet für das Planungsverschulden der von ihm beauftragten Bauplaner. Es obliegt dem Bauherrn, den bauausführenden Unternehmen zutreffende Pläne zur Verfügung zu stellen, damit diese den Bau fachgerecht erstellen können. Ein Mitverschulden setzt ein Verschulden in eigenen Angelegenheiten voraus. Dieses besteht in der Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

Ebenfalls zur Mithaftung führen Mängeln in der Baukoordination. Dabei handelt es sich zwar um eine bauleitende Aufgabe, jedoch mit planendem Charakter. Es obliegt dem Bauherrn, die Leistungen der bauausführenden Unternehmen aufeinander abzustimmen (BGH, Urteil vom 15.12.1969, VII ZR 8/68; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922).

Versäumt es der Bauherr vollständig, dem bauausführenden Unternehmen eine Planung zur Verfügung zu stellen, liegt ebenfalls ein Planungsfehler vor, der grundsätzlich dem Bauherrn als Mitverschulden anzurechnen ist (BGH BauR 1974, 125, 126; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Eine Haftung scheidet aus, wenn die Planung vertraglich wirksam auf den Unternehmer delegiert worden ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.11.2013, 22 U 32/13; Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922). Der Verantwortungsanteil verschiebt sich jedoch deutlich in Richtung des Unternehmers. Er kann nicht ohne weiteres ein Mitverschulden geltend machen, wenn er in Kenntnis der fehlenden Planung seine Leistung erbracht hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.1993, 22 U 119/93). Zum Teil wird angenommen, dass der Unternehmer sich nicht auf eine Mithaftung des Bauherrn berufen kann, wenn er Leistungen aus seinem Fachgebiet übernimmt und nicht auf die Notwendigkeit einer Fachplanung hinweist. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.02.2014, 22 U 101/13) oder es um das Unterlassen von Informationen statt der Erteilung fehlerhafter Informationen geht (KG, Urteil vom 01.02.2019, 31 U 70/18). Zum Teil wird in einem solchen Fall eine Mithaftung des Bauherrn nur in geringem Umfang angenommen (OLG München, Urteil vom 31.07.2018, 28 U 3161/16).

Der Unternehmer haftet nicht allein, wenn er auf Fehler der Bauplanung nicht hinweist. Es ist bereits Grundlage der Haftung, dass er die Obliegenheit hat, die übergebene Planung zu prüfen und auf Fehler hinzuweisen, um sich von Mängeln seines Werks zu entlasten. Kann er etwa Fehler der Planung nicht erkennen, haftet er gar nicht (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2474 f.).

Bei der Höhe der Mithaftung sind die verschiedenen Verursachungsbeiträge gegeneinander abzuwägen. Treffen nur ein dem Bauherrn anzulastender Planungsmangel und ein unterlassener Bedenkenhinweis des Unternehmens aufeinander, wird in der Regel die Verantwortung des Bauherrn überwiegen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2479). Treffen ein Planungsfehler und ein davon unabhängiger Ausführungsfehler des Unternehmers zusammen, verschiebt sich die Haftung zu Lasten des Unternehmers (etwa OLG Hamm, Urteil vom 08.06.2000, 24 U 127/99).

bb) Der Bauherr haftet nicht für Fehler in der Bauüberwachung. Denn die bauausführenden Unternehmen haben keinen Anspruch darauf, dass ihre Leistungen überwacht werden. Der vom Bauherrn eingesetzte Bauleiter ist insoweit nicht dessen Erfüllungsgehilfe (BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06; Senat, Urteil vom 18.08.2017, 1 U 11/16; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03).

cc) Eine Mithaftung für Mängel der vom Bauherrn zur Verfügung gestellten Vorleistungen, die zu Mängeln des bauausführenden Gewerks führen, besteht grundsätzlich nicht.

Der Vorunternehmer ist jedenfalls in bisherigen Entscheidungen nicht als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn angesehen worden (BGH, Urteil vom 10.11.2005, VII ZR 64/04; BGH, Urteil vom 27.10.1999, VII ZR 185/98). Der Unternehmer nehme es hin, dass der Bauherr, der ein Bauwerk arbeitsteilig errichten lasse, die Vorleistungen typischerweise nicht selbst erbringe. Der Bauherr verpflichte sich typischerweise nicht, eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen. Der Vorunternehmer werde so nicht in den Pflichtenkreis des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer einbezogen (BGH, Urteil vom 27.06.1985, VII ZR 23/84; OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.07.2016, 23 U 135/15).

Nachdem der BGH die Verletzung einer Obliegenheit des Bauherrn statt einer Pflicht gegenüber dem Unternehmer für eine Mithaftung hat ausreichen lassen (Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06), ist erwogen worden, ob der Vorunternehmer Erfüllungsgehilfe des Bauherrn sei, weil es dem Bauherrn obliege, dem bauausführenden Unternehmen die Vorleistungen zur Verfügung zu stellen, die zur fachgerechten Ausführung der Arbeiten notwendig sind. Der Unternehmer sei für die mangelfreie Erbringung seiner Leistung in derselben Weise auf eine mangelfreie Vorleistung wie auf eine mangelfreie Bauplanung angewiesen (Frechen in: Werner/Pastor, der Bauprozess, 17. Aufl., Rn. 2922). Es bestehe eine Obliegenheit des Bauherrn, im Interesse einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks dem Unternehmer eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen, auf der er aufbauen könne (Boldt, NZBau 2009, 494, 496; Sohn/Holtmann, BauR 2010, 1480, 183). Zweck der Obliegenheit, dem Unternehmer eine mangelfreie Vorleistung zur Verfügung zu stellen, sei die Ermöglichung, seinerseits ein mangelfreies Werk zu erbringen (Weyer, IBR 2010, 603).

Dagegen ist eingewandt worden, der Folgeunternehmer wisse, dass er sich nicht auf die Qualität von Vorleistungen verlassen könne, deren Herstellung der Bauherr nur begrenzt beeinflussen könne und nicht überwachen müsse, so dass keine Obliegenheit bestehe. Der Folgeunternehmer kenne die möglichen Schwachstellen der Vorleistung besser und könne sich durch eine Prüfung schützen (Liebheit, IBR 2010, 604 und IBR 2011, 106). Die Zurechnung der Mangelhaftigkeit der Vorleistung bürde dem Bauherrn eine Erfolgshaftung auf, der er nur durch eine umfangreiche und womöglich kostenträchtige Prüfung entgehen könne (Gartz, BauR 2010, 703, 707; Liebheit, IBR 2011, 106). Der Schutzzweck der Obliegenheit sei nicht betroffen, da der Unternehmer einerseits für seine Leistung nicht in gleicher Weise auf eine mangelfreie Vorleistung angewiesen sei wie auf eine mangelfreie Planung, andererseits der Bauherr die Vorleistungen, anders als die Pläne, dem Unternehmer nicht mit dem Ziel zur Verfügung stelle, dass dieser mangelfrei leisten könne (Leupertz, BauR 2010, 1999, 2008; Gartz, BauR 2010, 703, 708). Ferner sei der Vorunternehmer nur damit beauftragt, sein Werk mangelfrei zu erbringen. Ein Wille des Bauherrn, den Vorunternehmer auch einzusetzen, um dem Nachunternehmer ein mangelfreies Werk zur Verfügung zu stellen, sei nicht zu unterstellen (Gartz, BauR 2010, 703, 709 f.).

Nach Auffassung des Senats sind dem Bauherrn mangelhafte Leistungen des Vorunternehmers nicht im Wege des Mitverschuldens zuzurechnen. Man wird zwar nicht bestreiten können, dass der Bauherr ein Eigeninteresse daran hat, dass alle mit ihren Leistungen aufeinander aufbauender Unternehmer mangelfrei leisten, damit ein mangelfreies Bauwerk entsteht. Auch hat der Nachunternehmer dasselbe Interesse an einer fehlerfreien Planung wie an fehlerfreien Vorleistungen, damit er sein Werk fehlerfrei erbringen kann. Er darf sich auch bei der Planung nicht auf deren Mangelfreiheit verlassen, sondern muss sie ihm Rahmen der von ihm zu erwartenden Fachkenntnisse prüfen. Dennoch kann zwischen der Planung und der Vorleistung differenziert werden mit der Folge, dass in der Zurverfügungstellung einer mangelhaften Vorleistung keine Obliegenheitsverletzung, jedenfalls nicht innerhalb deren Schutzzwecks, gesehen werden kann. Die Bauplanung greift unmittelbar in die Leistung des Unternehmers ein, indem sie ihm vorschreibt, wie er sein Werk zu erbringen hat. Die Vorleistung ist dagegen in der Regel lediglich die Grundlage, auf der Unternehmer sein Werk erbringt. Das gilt jedenfalls dann, wenn er unabhängig von der Qualität der Vorleistung sein eigenes Werk mangelfrei erbringen kann, und sei es nach Abstimmung mit dem Bauherrn durch die Erbringung zusätzlicher Leistungen. Dann ist nur das Vorhandensein der Vorleistung Voraussetzung für die eigene Leistung, sodass durchaus davon gesprochen werden kann, dass die Interessen von Unternehmer und Bauherrn andere sind als bei der Übergabe der Baupläne.

Der Unternehmer haftet aber nicht allein für einen Mangel seines Werks, der auf einem Mangel der Vorleistung beruht, den der vom Bauherrn eingesetzte Architekt im Rahmen der Bauüberwachung hätte verhindern können und den der Nachunternehmer nicht erkennen konnte (OLG Frankfurt, Urteil vom 22.06.2004, 14 U 76/99). Auch sind Fälle denkbar, in denen dem Mangel der Vorleistung Planungs- oder Koordinierungsfehler zugrunde liegen, die dem Bauherrn zurechenbar sind.

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze gilt für die Verantwortung der Parteien für die einzelnen Mängel Folgendes:

aa) Das Landgericht hat die Mängel und deren Ursachen zutreffend aus dem Gutachten des Sachverständigen entnommen. An den Seiten der Betonplatten (Balkone und Laubengänge, GA v. 09.03.2018, S. 11) fehlt in dem Bereich zur Hauswand hin eine Aufkantung in der Stärke des Wärmedämmverbundsystems, sodass Niederschlagswasser seitlich in die Wanddämmung laufen konnte (GA v. 09.03.2018, S. 6 f.). Die Betonplatten weisen ein Gefälle zur Hauswand hin auf (GA v. 09.03.2018, S. 6; GA v. 12.08.2020, S. 12). Auf den Betonplatten gibt es Senken, insbesondere im Bereich zu den Hauswänden hin (GA v. 12.08.2020, S. 15 f.). Die Abdichtungsbahnen sind von der Betonplatte aus ca. 16 cm an der Hauswand hochgeführt, jedoch nicht min. 15 cm oberhalb des Trittbelags (GA v. 09.03.2018, S. 7 f.). Es fehlen Ablaufrinnen vor den bodentiefen Fenstern und Türen und Vordächer darüber (GA v. 09.03.2018, S. 8 f.). Die Flüssigkunststoffabdichtung nach Austausch der Fenster und Türen, die notwendig wurde, weil nach dem Anbringen der Dämmplatten wegen der notwendigen Erhitzung eine erneute Abdichtung mit Bitumenbahnen nicht mehr möglich war (GA v. 09.03.2018, S. 4, 11), hinterfährt die Türschwellen und -pfosten nicht, alternativ mögliche Klemmprofile fehlen (GA v. 09.03.2018, S. 10 f.). Der Sachverständige sieht Fehler der Bauplanung und der Koordinierung (GA v. 09.03.2018, S. 11; GA v. 12.08.2020, S. 15 ff.).

bb) Die Klägerin hat ohne Detailpläne gearbeitet. Sie hat solche Pläne jedenfalls auch auf Anforderung des Sachverständigen nicht vorgelegt. Soweit sie behauptet hat, die Höhe der Verkleidung der Außenwände mit Bitumenbahnen sei von der Bauleitung vorgegeben worden, hat sie dies nicht unter Beweis gestellt.

Der Detailplanung hätte insbesondere die Anschlusshöhe der Bitumenbahnen an der Hauswand und die seitliche Abdichtung zum Wärmedämmverbundsystem hin bedurft. Aufgrund dieses Planungsmangels ist die Beklagte für die Mängel der Bitumenabdichtung mit verantwortlich. Die Klägerin haftet aber deutlich überwiegend, weil sie bewusst ohne Planung gearbeitet hat. Es gehört zu den Fachkenntnissen eines Dachdeckerunternehmens, wie Abdichtungen auf flachen Außenflächen vorzunehmen sind. Die Klägerin hätte die notwendige Ausführung damit selbst erkennen können. Zumindest hätte sie auf die Notwendigkeit einer Detailplanung verweisen müssen. Das gilt auch für die fehlende Aufkantung im Bereich zum Wärmedämmverbundsystem hin, die im Bereich der Metalleinfassung der Balkone augenscheinlich durchaus vorhanden ist. In der unvollständigen Aufkantung liegt zudem ein Ausführungsfehler, der die Verursachungslast weiter in Richtung der Klägerin verschiebt.

Die überwiegende Haftung gilt auch für den Umstand, dass die Bitumenabdichtung nicht weit genug an der Wand hochgeführt worden ist, wenn auch vielleicht nicht in demselben Maße. Auch insoweit hat die Klägerin bewusst ohne Kenntnis der Planung der späteren Ausführung der Lauffläche gearbeitet. Es hätte ihr oblegen, die notwendige Höhe zu erfragen. Zwar war es theoretisch denkbar, dass die Lauffläche durch das bloße Aufbringen einer Beschichtung auf den Rohbeton nicht wesentlich erhöht wurde. Dies ist jedoch bei Gebäuden eines gewissen Standards eher unüblich. Üblich sind Laufflächen aus Fliesen oder Holzbohlen, die das Niveau des Fertigfußbodens erhöhen. Das war für die Klägerin nicht überraschend.

cc) Für die Folgen des Gegengefälles und der Lunken vor den Hauswänden haftet die Klägerin ebenfalls überwiegend. Sie hat für ihre Abdichtungsarbeiten eine mangelhafte Vorleistung vorgefunden. Die Mängel waren für die Klägerin bei der gebotenen Prüfung der Vorleistung erkennbar. Gegebenenfalls hätte sie sogar selbst eine fachgerechte Grundlage für die Abdichtungsarbeiten schaffen können, etwa durch die Verlegung einer Gefälledämmung. Grundsätzlich greift so keine Mithaftung der Beklagten ein.

Raum für eine begrenzte Mithaftung der Beklagten ist allerdings, weil sich hier auch das Fehlen einer Detailplanung bemerkbar macht. In dieser hätte dargelegt werden müssen, dass und wie ein Gefälle von der Hauswand weg herzustellen war.

Ein der Beklagten anzurechnender Koordinierungsfehler liegt nicht vor, weil es nicht um die Abstimmung der Leistungen verschiedener Gewerke geht. Die Betonplatten mussten bloß physisch vorhanden sein, damit die Klägerin ihre Leistung erbringen konnte.

dd) Für die Folgen des Austausches der Türen sind die Verursachungsbeiträge eher gleich zu gewichten. Die Beklagte muss sich die Entscheidung der Planer zurechnen lassen, nach den Abdichtungsarbeiten und der Ausführung des Wärmedämmverbundsystems die Türen austauschen zu lassen, wodurch die Schwierigkeit der Abdichtung erst verursacht worden ist. Dadurch, dass auf eine teilweise Entfernung des Wärmedämmverbundsystems verzichtet wurde, war eine fachgerechte Abdichtung mit Bitumenbahnen nicht mehr möglich. Die Beklagte hat jedoch ihrerseits bewusst ohne eine Detailplanung die Flüssigkunststoffabdichtung vorgenommen. Sie ist so zu einem erheblichen Anteil mit dafür verantwortlich, dass diese Abdichtung im Bereich der Türschwellen- und Pfosten unzureichend ausgeführt worden ist.

ee) Die Beklagte ist allein dafür verantwortlich, dass Vordächer über oder Rinnen vor den Türen nicht geplant und ausgeführt worden sind. Ebenso trifft allein sie die Verantwortung dafür, dass der Putz auf dem Wärmedämmverbundsystem im Sockelbereich nicht hinreichend vor Feuchtigkeit geschützt worden ist. Beide Versäumnisse liegen außerhalb des Gewerks der Klägerin. Diese konnte die weiteren Umstände, die zu einem unzureichenden Schutz gegen Niederschlagswasser im Bereich der Türen geführt haben, nicht beeinflussen, nicht einmal erkennen.

ff) Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge ist zwischen den Kosten der Mangelbeseitigung und den Folgeschäden zu unterscheiden.

Hinsichtlich der Kosten der Mangelbeseitigung bleiben das Fehlen der Vordächer und Rinnen und der unzureichende Feuchtigkeitsschutz auf dem Putz außer Betracht. Diese Umstände beeinflussen die Kosten der Beseitigung der von der Klägerin zu verantwortenden Abdichtungsmängel nicht. Würden dabei nachträglich etwa Rinnen und Vordächer eingebaut, wären dies Sowieso-Kosten. Die Verantwortung trifft überwiegend die Klägerin. Die Beklagte hat zwar keine Detailplanung zur Verfügung gestellt und die Herstellung der Abdichtung nach dem Tausch der Türen mangelhaft koordiniert, die Klägerin hat demgegenüber bewusst ohne Detailplanung gearbeitet und einen eigenen Ausführungsfehler gemacht. Diese Umstände wirken sich erheblich zu Lasten der Klägerin aus. Bei Abwägung der Verantwortungsanteile hält der Senat die Anrechung eines Mitverschuldens der Beklagten von 25 % für angemessen, sodass auf die Klägerin 75 % der Haftung entfallen.

Dagegen wirkt sich für die Folgeschäden der mangelnde Feuchtigkeitsschutz außerhalb des Gewerks der Klägerin aus. Insoweit verschieben sich die Verantwortungsanteile zu Lasten der Beklagten. Hier hält der Senat bei Abwägung der Verantwortungsanteile eine Mithaftung der Beklagten von 40 % für angemessen, sodass auf die Klägerin 60 % der Haftung entfallen.

gg) Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten ergibt sich aus dem Gutachten vom 12.08.2020, Anlagen 1 und 2. Die Kosten sind dort aufgespalten in die nach Ansicht des Sachverständigen die verschiedenen Beteiligten treffenden Anteile. Sie betragen insgesamt 59.471,25 € netto. Davon sind die Kosten für die Herstellung eines Gefälles auf den Betonplatten in Höhe von 8.727,77 € als Sowiesokosten abzuziehen. Es verbleiben 50.743,48 € netto, entsprechend 60.384,74 € brutto.

Das Mitverschulden der Klägerin wirkt sich auf alle für die Mangelbeseitigung anfallenden Kosten aus, auch, soweit sie das Gewerk der Klägerin betreffen. Unzutreffend ist die Vorgehensweise des Sachverständigen und ihm folgend des Landgerichts und der Beklagten, das Mitverschulden der Planer nur für die Kosten zu berücksichtigen, die für Abbruch und Neuherstellung der anderen Gewerke (Trittbeläge, WDVS) anfallen, sowie für Planungskosten.

Das bedeutet allerdings, dass die Berufung nur zum Teil Erfolg hat. Gegenstand des Hauptantrages ist der nach Ansicht des Sachverständigen auf die Bauleitung entfallende Anteil von 7.359,00 € netto, entsprechend 8.757,21 € brutto. Bei richtiger Berechnung muss aber von dem Gesamtbetrag ausgegangen werden. Von dem Haftungsanteil der Klägerin ist dann noch der restliche Werklohn in Höhe von 30.279,57 € (4.065,78 + 26.213,79) abzuziehen.

Bei einem Haftungsanteil der Klägerin von 75 % muss sie 45.2889,56 € brutto tragen. Abzüglich des Werklohns verbleiben 15.008,99 € brutto. Eine Verschlechterung zu Lasten der die Berufung führenden Beklagten liegt darin nicht. Zwar liegt der Betrag unterhalb des vom Landgericht zugesprochenen Zahlungsbetrages von 16.656,53 €, er liegt aber oberhalb des effektiven Betrages von 12.590,75 €, da von den 16.656,53 € noch die Zahlung des restlichen Werklohns von 4.065,78 € abzuziehen gewesen wäre.

3. Der Beklagten steht ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.

Die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben vorgerichtlich Mängel der Leistung der Klägerin geltend gemacht. Dies erfolgte jedoch nur zur Abwehr des von der Klägerin geltend gemachten Werklohnanspruchs, nicht zur Durchsetzung eines Vorschussanspruches. Davon und von dem in diesem Verfahren geltend gemachten Betrag war vorgerichtlich nicht die Rede. Das ergibt sich aus den jetzt vorgelegten Schreiben der Bevollmächtigten (Anlagen BB 1 – BB 3, Bl. 306 – 307, 309 – 311, 313 – 314 d. A.). Aus dem Schreiben vom 13.03.2017 ergibt sich nichts anderes, denn auch darin werden Mängelansprüche der Beklagten weder beziffert noch geltend gemacht.

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Auch ein Unternehmen kann zur Abwehr von Zahlungsansprüchen anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen. Das gilt erst recht, wenn absehbar ist, dass mit der Anspruchstellerin ein Streit über Mängel einer Bauleistung zu führen ist.

Der Anspruch ist so nach dem Wert des seinerzeit geltend gemachten Werklohnanspruchs in Höhe von 32.961,93 € zu berechnen. Der Beklagten steht Ersatz einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. der Kostenpauschale von 20,00 € zu. Es ergibt sich ein Betrag von 1.474,89 € (938 x 1,3 = 1.239,40 + 20,00 = 1.239,40 + USt. 235,49).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Rechtshängigkeit ist mit Zustellung der Widerklage am 01.02.2021 (Bl. 205 d. A.) eingetreten.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht OLG Nürnberg: Verletzt der Auftragnehmer seine bauvertragliche Kooperationspflicht erheblich, kann der Auftraggeber vom Bauvertrag zurücktreten

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht OLG Nürnberg: Verletzt der Auftragnehmer seine bauvertragliche Kooperationspflicht erheblich, kann der Auftraggeber vom Bauvertrag zurücktreten

vorgestellt von Thomas Ax

Der Bauvertrag bedarf in besonderem Maße einer Kooperation und Abstimmung der beiden Vertragspartner. Dazu gehören je nach Gegebenheiten des Falls Informations-, Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten und -pflichten und die Bemühung um eine einvernehmliche Lösung. Ein fachkundiges Spezialunternehmen muss den nicht sachkundigen Auftraggeber aktiv aufklären und instruieren, wenn dieser im Rahmen seiner Möglichkeiten die Unterlagen vorlegt, die er erklärtermaßen für ausreichend hält, um seinerseits den eigenen Mitwirkungspflichten zu genügen, die sich aber aus Sicht des Auftragnehmers als unzureichend erweisen. Verletzt der Auftragnehmer seine bauvertragliche Kooperationspflicht erheblich, kann der Auftraggeber vom Bauvertrag zurücktreten.
OLG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2020 – 13 U 2087/18
vorhergehend:
OLG Nürnberg, 23.07.2020 – 13 U 2087/18
LG Nürnberg-Fürth, 21.09.2018 – 1 O 843/18
OLG Nürnberg, 10.08.2016 – 2 U 2182/13
LG Nürnberg-Fürth, 27.09.2013 – 9 O 694/13
LG Nürnberg-Fürth, 18.05.2012 – 9 O 2700/11
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 20.04.2022 – VII ZR 36/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)


Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Rückzahlung von Anzahlungen, die der Kläger an die Beklagte zur Erfüllung eines Werkvertrags über den Einbau eines Aufzugs geleistet hatte.

Die Parteien schlossen am 16./28.10.2009 einen Vertrag über den Einbau des senkrechten Plattformlifts 4500 an einem Mietshaus des Klägers für insgesamt 42.721 Euro. Hierauf leistete der Kläger Anzahlungen, insgesamt 29.104,70 Euro. Diese Anzahlungen verlangt der Kläger nunmehr klageweise zurück und stützt sich dabei auf Rücktritt vom Vertrag. Es handelt sich um den nunmehr dritten Rechtsstreit der Parteien zu diesem Gegenstand.

Im ersten Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth (9 O 2700/11) verlangte der Kläger erstmalig Rückzahlung der Anzahlungen. Den Anspruch stützte er darauf, dass die Parteien einen Änderungsvertrag geschlossen hätten, aufgrund dessen ein anderer Aufzug hätte installiert werden sollen; damit sei der ursprüngliche Vertrag aufgehoben worden. In seinem rechtskräftigen Urteil vom 18.05.2012, mit dem es die Klage abgewiesen hatte, führte das Landgericht aus, es habe sich nicht davon überzeugen können, dass der behauptete Änderungsvertrag geschlossen worden sei.

Im zweiten Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth (9 O 694/13) verlangte der Kläger erneut Rückzahlung der Anzahlungen. Diesmal stützte er den Anspruch auf Rücktritt. Zur Begründung trug er vor, er habe alle notwendigen bauseitigen Leistungen erbracht. Die Beklagte sei mit der Lieferung und Montage des Lifts in Verzug, weshalb er habe zurücktreten können. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.09.2013 als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagtenleistung sei noch nicht fällig, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass er seine notwendigen Vorleistungen – Herstellung von Grube und Bodenplatte sowie Freigabe der Zeichnungen – vollständig erbracht habe. Die dagegen gerichtete Klägerberufung hat das Oberlandesgerichts Nürnberg durch Urteil vom 10.08.2016 (2 U 2182/13) abgewiesen. Das Oberlandesgericht ist bei seiner Begründung im Wesentlichen dem Erstgericht gefolgt und hat festgestellt, dass es

durch das Verhalten des Klägers selbst nicht zu den für die baulichen Vorleistungen des Klägers erforderlichen Festlegungen zum Gebäudeanschluss und zur Position der Anschlusskabel gekommen (sei)

(Urteil vom 10.08.2016, S. 6). Mangels Freigabe sei die Beklagtenleistung noch nicht fällig gewesen und lägen die Voraussetzungen für einen Rücktritt nicht vor.

Auch in der Folgezeit wurde der streitgegenständliche Lift von der Beklagten nicht geliefert und montiert. Im hiesigen Verfahren verlangt der Kläger die Rückzahlung der geleisteten Anzahlung nach zwischenzeitlich abgegebenen weiteren Rücktrittserklärungen.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28.11.2016 erklärte der Kläger die Freigabe der Liftzeichnung der Beklagten vom 27.07.2012, N401-1963-A2, und bat um kurzfristige Mitteilung,

wann ungefähr mit der Lieferzeit zu rechnen ist und ob die Lieferzeit auch ordnungsgemäß eingehalten wird.

Diesbezüglich merkte sich der Kläger in diesem Schreiben eine Frist bis zum 12.12.2016 vor.

Am 09.01.2017 erteilte die Stadt Lünen die Baugenehmigung für den Anbau des Aufzugs.

Unter dem 13.01.2017 richtete der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten ein weiteres Schreiben an die Beklagte, welches durch Einschreiben mit Rückschein versandt wurde. Beigefügt war die Baugenehmigung mit der Bitte um Kenntnisnahme und Überprüfung. Der Kläger formulierte in dem Schreiben, dass er,

da alle Unterlagen ordnungsgemäß vorliegen und auch die Zahlungsbedingungen erfüllt sind„,

einen Lieferbeginn am 13.03.2017 gemäß Auftragsbestätigung errechnet habe. Diesen bitte er innerhalb von zehn Tagen zu bestätigen, da bekanntlich ein Gerüst geordert, die Wände aufgeschlagen und die Mieter ordnungsgemäß informiert werden müssten.

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers übermittelten die Schreiben vom 28.11.2016 und vom 13.01.2017 darüber hinaus am 16.01.2017 per Telefax an den zu dieser Zeit von der Beklagten mandatierten Rechtsanwalt S.. Dieser antwortete mit Telefax vom selben Tag, er sei hinsichtlich des Themas „Lieferung des Lifts“ von der Beklagten nicht mandatiert worden, sondern nur hinsichtlich von Forderungen bezüglich einer Bürgschaft.

Daraufhin beauftragten die Klägervertreter noch am 16.01.2017 die Gerichtsvollzieherin M. damit, die Schreiben vom 28.11.2016 (nebst Freigabeerklärung zu den Liftzeichnungen) sowie vom 13.01.2017 (nebst erneuter Freigabe und Baugenehmigung) an die Beklagte zuzustellen. In den beiden Schreiben wird auf die jeweiligen Anlagen ausdrücklich Bezug genommen. Am 16.02.2017 bestätigte die Geschäftsführerin der Beklagten gegenüber der Gerichtsvollzieherin unterschriftlich „den Erhalt des Schreibens der Anwälte S.„. Die Gerichtsvollzieherin M. teilte den Klägervertretern mit E-Mail vom 01.03.2017 mit:

Frau G. war kurz nach unserem Telefonat bei mir im Büro. Ich habe mir den Erhalte Ihrer Schreiben schriftlich bestätigen lassen.

Mit Schreiben des Rechtsanwalts S. vom 09.03.2017 ließ die Beklagte erklären, sie sei von der Montage des vereinbarten Liftmodells von der Leistungspflicht befreit, weil der im Jahr 2009 bestellte Lift nicht mehr den gültigen Maschinenrichtlinien entspreche und somit nicht mehr vom TÜV abgenommen werden könne.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 22.05.2017 setzte der Kläger der Beklagten eine Nachfrist bis 20.06.2017, um mit der Bauausführung zu beginnen und dies dem Kläger nachzuweisen. Hinsichtlich des Einwands zur geänderten Maschinenrichtlinie äußerte der Kläger, dass es im Risikobereich des Werkunternehmers liege, seine Leistung an die gesetzlichen Vorgaben anzupassen. Das Schreiben wurde per Einschreiben mit Rückschein an die Beklagte versandt, der Rückschein ging am 29.05.2017 mit dem Schreiben an die Klägervertreter zurück mit dem Vermerk, dass das Schreiben von der Beklagten nicht abgeholt worden sei.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 21.12.2017 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Vertrag.

Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, abgesehen von der Zustellung durch die Gerichtsvollzieherin am 16.02.2017 sämtliche sonstigen Sendungen des Klägers nicht erhalten zu haben, auch keine Benachrichtigungsscheine von Einschreiben. Höchstvorsorglich bestreite sie, dass dem Schreiben vom 13.01.2017 eine Baugenehmigung beigefügt gewesen sei.

Im Übrigen verweist der Senat gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu den erstinstanzlichen Feststellungen und zu den Anträgen der Parteien auf das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21.09.2018.

Mit dieser Entscheidung hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Rücktrittserklärung vom 21.12.2017 sei unwirksam, da es am Nachweis einer wirksamen vorangegangenen Fristsetzung zur Leistungserbringung fehle. Im Schriftsatz des Klägers vom 28.11.2016 habe der Kläger der Beklagten keine Frist zur Erbringung ihrer Leistung gesetzt, sondern nur zur Mitteilung der Lieferzeit und zu einer Erklärung zu deren Einhaltung. Der Klägervortrag zur weiteren Fristsetzung im Schreiben vom 22.05.2017 sei unschlüssig, dieses Schreiben sei dem Landgericht gar nicht erst vorgelegt worden.

Eine Unmöglichkeit des Lifteinbaus sei nicht eingetreten. Der Beklagtenvortrag, der seinerzeit bestellte Lift könne wegen einer Änderung der Maschinenrichtlinie nicht mehr eingebaut werden, sei schon unsubstantiiert, jedenfalls aber klägerseits bestritten. Zu den Einzelheiten der Urteilsbegründung wird ergänzend auf die dortigen Entscheidungsgründe verweisen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiterverfolgt.

Mit Schreiben vom 16.10.2018 (Anlage K 5.4), durch den Gerichtsvollzieher G. zugestellt am 25.10.2018 (Anlagen K 5.1 und 5.2), forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 05.11.2018 erneut auf, mit einer Ausführung der Arbeiten zur Umsetzung des Vertrages zu beginnen und dies nachzuweisen. Der Kläger kündigte in dem Schreiben weiter an, dass er bei Nichteinhaltung der Aufforderung erneut den Rücktritt erklären werde. Weiter wies der Kläger in dem Schreiben darauf hin, dass kurzfristig – innerhalb der gesetzten Frist – ein Kontakt zwischen Lifthersteller und Bauleiter hergestellt werden müsse. Für den Fall, dass im Übrigen Änderungen notwendig geworden seien, solle diesbezüglich zwecks erforderlicher Ab-sprachen Kontakt mit dem Kläger aufgenommen werden, unter Vorlage von Unterlagen, die erkennen lassen, wie sich etwaig notwendig gewordene Änderungen einarbeiten lassen. Soweit die Herstellung des Gebäudeanschlusses unklar sein sollte oder die Position der Anschlusskabel, werde auf die mit der Baugenehmigung überreichten Unterlagen verwiesen, aus denen sich alles ergebe. Wenn dann immer noch Unklarheiten verbleiben sollten, bleibe es der Beklagten unbenommen, in Absprache mit dem Bauleiter der Mandantschaft Einmessungen vor Ort vorzunehmen.

Nachdem weder innerhalb der gesetzten Frist noch in der Folgezeit irgendeine Reaktion der Beklagten auf die Aufforderung vom 16.10.2018 erfolgt war, erklärte der Kläger mit dem Schriftsatz zur Berufungsbegründung vom 19.12.2018 erneut den Rücktritt.

Zur Begründung der Berufung vertritt der Kläger die Auffassung, er sei schon mit Schreiben vom 21.12.2017 wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Das Landgericht habe es versäumt, eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu prüfen. Diese ergebe sich aus der systematischen Zugangsvereitelung für Erklärungen und Nachrichten durch die Beklagte. Daher sei es auf Fristsetzungen nicht angekommen.

Jedenfalls sei aber durch die in der Berufungsbegründung ausgesprochene weitere Rücktrittserklärung nun ein Rückabwicklungsverhältnis entstanden.

Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Bürgschaftskosten stehe der Beklagten nicht zu.


Der Kläger hat in der zweiten Instanz beantragt zu erkennen:

Die Beklagte wird unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verurteilt, an den Kläger 29.904,70 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.


Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.


Die Beklagte hält die Rücktrittserklärung in der Berufungsbegründung für verspätet. Im Übrigen stünde der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an den Anzahlungen wegen der Bürgschaftskosten zu. Hilfsweise erklärte die Beklagte die Aufrechnung gegen die Klageforderung.

Zu den Einzelheiten des Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat zunächst erwogen, die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Auf den entsprechenden Hinweis vom 23.07.2020 haben beide Parteien erneut zur Sache Stellung genommen. Der Senat hat daraufhin mit Verfügung vom 19.08.2020 von seinem Hinweis Abstand genommen und eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Auf das Protokoll vom 19.11.2020 und die ihr vorangehenden Schreiben, sowie auf den nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 25.11.2020 wird Bezug genommen.


II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache weitestgehend Erfolg, weil die Rücktrittserklärung im Berufungsbegründungsschriftsatz wirksam war und dem Kläger daher gemäß § 346 Abs. 1 BGB ein Rückerstattungsanspruch über 29.904,70 Euro zusteht. Zinsen kann der Kläger jedoch erst ab dem Zugang der Rücktrittserklärung vom 19.12.2018 bei der Beklagten verlangen; die weitergehende Berufung war zurückzuweisen

1. Der Erstattungsanspruch der Beklagten ergab sich nicht schon auf der Grundlage der Rück-trittserklärung vom 21.12.2017. Das hat der Senat in seinem Hinweis vom 23.07.2020, dort unter II, eingehend begründet und er hält daran auch im Lichte der Ausführungen im Klägerschriftsatz vom 14.08.2020 fest. Zur Meidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Erwägungen (S. 3 bis 7 des Hinweises) Bezug genommen (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO, 33. Aufl., § 313 Rn. 19a), nachdem der Zeitpunkt des wirksamen Rücktritts vorliegend ohnehin nur für den Beginn des Zinslaufs von Bedeutung ist.

2. Der Kläger hat allerdings in seiner Berufungsbegründung vom 19.12.2018 wirksam den Rücktritt vom Vertrag erklärt und damit das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, aufgrund dessen er die Rückgewähr seiner Anzahlungen verlangen kann (§ 346 Abs. 1 BGB). Insoweit hält der Senat – wie bereits in der Verfügung vom 19.08.2020 anvisiert – an seiner gegenteiligen Bewertung im Hinweis vom 23.07.2020 nicht mehr fest. Die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 1 BGB liegen vor.

a) Die Beklagte hat im streitgegenständlichen gegenseitigen Vertrag eine fällige Nebenleistung nicht vertragsgemäß erbracht.

aa) Die Parteien haben einen gegenseitigen (synallagmatischen) Vertrag über die Lieferung und den Einbau eines Plattformlifts an das Mehrfamilienhaus des Klägers abgeschlossen (vgl. Anlage K 1). § 323 Abs. 1 BGB verlangt allerdings nicht die Verletzung einer Pflicht, die ihrerseits im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den Pflichten des Vertragspartners steht (BT-Drs. 14/6040, S. 183, rechte Spalte, zu § 323 Abs. 1; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 323 Rn. 10 m. w. N.). Ausreichend ist die Verletzung einer nicht unerheblichen Nebenpflicht (arg. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Vorliegend hat die Beklagte ihre bauvertragliche Kooperationspflicht in der Ausprägung der Instruktions- und Aufklärungspflichten verletzt. Der Bauvertrag bedarf in besonderem Maße einer Kooperation und Abstimmung der beiden Vertragspartner. Dazu gehören je nach Gegebenheiten des Falls Informations-, Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten und -pflichten und die Bemühung um eine einvernehmliche Lösung (BGH, Urteil vom 23.05.1996 – VII ZR 245/94, NJW 1996, 2158; Urteil vom 10.05.2007 – VII ZR 226/05, NJW-RR 2007, 1317 Rn. 27). Der bloße Hinweis der Beklagten auf eine „Bringschuld und keine Holschuld“ (Beklagtenschriftsatz vom 22.09.2020, S. 3) verfehlt gerade den Kern der Kooperationspflichten.

bb) Vorliegend hat die Beklagte ihre Instruktions- und Aufklärungspflichten, die zur Vertragsabwicklung essenziell waren, verletzt.

(1) Bei der Beklagten handelt es sich um ein Spezialunternehmen im Bereich des Aufzugsbaus. Das bedingt, dass sie – anders als der Kläger – über das Fachwissen verfügte, das notwendig war, um den Einbau der Liftanlage erfolgreich zu Ende zu bringen. Dieser Umstand verlangte von der Beklagten eine aktive Aufklärung und Instruktion des Klägers, wenn letzterer im Rahmen seiner Möglichkeiten die Unterlagen vorlegt, die er – wie hier für die Beklagte auch erkennbar – erklärtermaßen für ausreichend hält, um seinerseits den eigenen Mitwirkungspflichten zu genügen, die sich aber aus der (fachlich überlegenen) Sicht der Beklagten als unzureichend erweisen.

(2) Die vorgenannte Ausprägung der Kooperationspflicht hat die Beklagte verletzt.

(a) Der Kläger hat – schlussendlich – der Beklagten die Freigabe der Liftzeichnung und die Baugenehmigung für den Lift nebst zugehörigen Unterlagen durch die Gerichtsvollzieherin M. übergeben lassen. Hiervon ist der Senat überzeugt. Die Gerichtsvollzieherin hat mit E-Mail vom 01.03.2017 (Anlage K, ohne Nummerierung) gegenüber den Klägervertretern mitgeteilt, dass die Geschäftsführerin der Beklagten, Frau G., bei der Gerichtsvollzieherin im Büro war und sich die Beamtin den Erhalt der Schreiben, mit deren Zustellung sie von den Klägervertretern beauftragt worden war, hat schriftlich bestätigen lassen. Der Zusammenhang der Antwort und die Verwendung des Plurals bezüglich der Schreiben in der E-Mail lässt keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die Gerichtsvollzieherin damit die Übergabe sämtlicher ihr zur Zustellung übergebenen Schriftstücke gemeint hat. Die Gerichtsvollzieherin hatte dazu von den Klägervertretern mit Schreiben vom 16.01.2017 einen einheitlichen Zustellungsauftrag für drei Schreiben (vom 28.11.2016, 13.01.2017 und 16.01.2017, nebst Anlagen) erhalten, den sie unter einem Aktenzeichen (…) geführt und abgerechnet hatte. Unter diesem Aktenzeichen hat sich die Gerichtsvollzieherin die Bestätigung über den Erhalt vom 16.02.2017 von der Geschäftsführerin der Beklagten unterzeichnen lassen. Dass auf der von der Gerichtsvollzieherin zur Unterschrift vorgefertigten Empfangsbestätigung der Singular („Erhalt des Schreibens„) vorgegeben war, ist ersichtlich ein Schreibversehen.

Die Überzeugung des Senats wird dadurch bestärkt, dass die Beklagte nach Empfang der Schriftstücke das Fehlen von Anlagen nicht monierte. Hätten die Unterlagen tatsächlich gefehlt, so hätte sich eine derartige Anmahnung aufgedrängt, nachdem in dem nur eine gute halbe Seite Text umfassenden Schreiben vom 13.01.2017 schon im dritten Satz ausgeführt wird:

Wir überreichen Ihnen darüber hinaus die neue Baugenehmigung … zur Kenntnisnahme

und die Beklagte im darauf folgenden Satz aufgefordert wird:

Zu Ihrer eigenen Sicherheit ist Ihrerseits diese Baugenehmigung zu überprüfen.

Im Schreiben des damals die Beklagte vertretenden Rechtsanwalts S. vom 09.03.2017 (Anlage B 1) äußerte sich die Beklagte zwar zur Frage der Montage des Lifts (mit der Auffassung, sie sei von ihrer Leistungspflicht befreit), monierte aber mit keinem Wort, dass bei dem drei Wochen zuvor zugestellten Schreiben darin benannte Anlagen fehlen würden. Selbst in der Klageerwiderung vom 25.04.2018, in welcher sich die Beklagte durchaus mit dem Schreiben vom 13.01.2017 befasst, wird noch nicht ansatzweise behauptet, diesem Schreiben seien die darin benannten Anlagen nicht beigefügt gewesen. Erst mit Schriftsatz vom 28.08.2018 hat die Beklagte erstmals erklären lassen, dass sie nun „höchstvorsorglich“ bestreite, „dass dem Schreiben des Klägervertreters vom 13.01.2017 eine Baugenehmigung beigefügt war“ (Bl. 42 der Akte).

(b) Nachdem im Schreiben vom 13.01.2017 der Kläger auch formuliert hatte

Da nun alle Unterlagen ordnungsgemäß vorliegen …„,

war für die Beklagte mit Erhalt des Schreibens nebst der genannten Unterlagen klar, was der Kläger als taugliche und genügende Mitwirkung ansah. Sollte die Beklagte diese Mitwirkung des Klägers für fachlich ungenügend oder nicht umfangreich halten, wäre es ihre Pflicht gewesen, ihn spezifisch darauf hinzuweisen und die aus ihrer Sicht fehlenden Informationen konkret zu benennen und damit den Kläger instand zu setzen, das zu liefern, was fehlt. Das hat sie nicht getan. Im bereits mehrfach angesprochenen Anwaltsschreiben vom 09.03.2017 (Anlage B 1) hat die Beklagte vielmehr lediglich ausrichten lassen, dass der bestellte Lift nicht mehr eingebaut werden könne, weil er nicht mehr den gültigen Maschinenrichtlinien entspreche und somit nicht mehr vom TÜV abgenommen werden könne. Wenige Tage zuvor hatte die Beklagte aber die Unterlagen vom Kläger erhalten. Daher wäre es an der Beklagten gewesen, dem nicht fachkundigen Kläger näher auseinanderzusetzen, welche rechtlichen Änderungen zwischenzeitlich eingetreten sind und welche Auswirkungen diese auf die Durchführung des vertraglichen Projekts haben, so dass der Kläger hierauf hätte sachgerecht reagieren können. Sie hätte darauf hinweisen müssen, in welchen Punkten die zwischenzeitlich vom Kläger vorgelegten Unterlagen lückenhaft oder nicht ausreichend sind, was genau er gegebenenfalls nachliefern müsse und welche technischen Optionen mit welchen Voraussetzungen bestehen, um das Projekt doch noch – gegebenenfalls modifiziert – vollenden zu können.

Von diesem – unverändert bestehenden – Ausgangspunkt aus war auch das Schreiben des Klägers vom 16.10.2018 zu bewerten. Dort teilte er der Beklagten unter anderem mit, dass eine kurzfristige Kontaktaufnahme mit seinem Bauleiter erfolgen müsse. Sollten weitere Absprachen notwendig sein, sei Kontakt aufzunehmen. Soweit die Herstellung des Gebäudeanschlusses oder die Position der Anschlusskabel unklar sein sollte, werde auf die bereits überreichten Unterlagen verwiesen. Sollten dann immer noch Unklarheiten bestehen, werde auf die Möglichkeit der Beklagten verwiesen, eine eigene Einmessung in Absprache mit dem Bauleiter des Klägers vorzunehmen. Aus diesem Schreiben geht mithin hervor, dass der Kläger davon ausging, der Beklagten die zur Vertragsdurchführung notwendigen Informationen gegeben zu haben. Hierauf hat die Beklagte jedoch wieder nicht in dem oben als erforderlich beschriebenen Sinn reagiert, sondern erstmals in der Berufungserwiderung vom 19.02.2019 – also lange nach Ablauf der klägerseits gesetzten Frist – ausrichten lassen, dass die vom Kläger geforderten ergänzenden Informationen über die Festlegungen zum Gebäudeanschluss, zur Position der Anschlusskabel und der Nachweis eines Zugangs einer Baugenehmigung für den Lift fehlen, wobei jedenfalls letzterer Punkt nach Überzeugung des Senats, wie bereits oben ausgeführt, nicht der Wahrheit entspricht. Damit stützt sich die Beklagte gerade auf Informationsdefizite des Klägers, die beheben zu helfen sie selbst pflichtwidrig unterlassen hat.

Klarzustellen ist bei alldem, dass die Frage der Erfüllung von Informationspflichten zu unterscheiden ist von der Frage der vom Kläger geschuldeten Vorleistungen. Nach der zur Akte gelangten Auftragsbestätigung K 1 (weitere Vertragsunterlagen wurden nicht vorgelegt) traf den Kläger eine Reihe von Mitwirkungspflichten bei der Einrichtung und Vorbereitung der Baustelle und bei der Klärung von bestimmten Voraussetzungen. Die Erfüllung dieser Mitwirkungspflichten setzte aber ihrerseits voraus, dass dem Kläger als Nichtfachmann von der Beklagten als Spezialunternehmen klargemacht wird, welche konkreten Informationen sie im Einzelnen noch braucht oder inwiefern die bereits erteilten Informationen – entgegen der erkennbaren Annahme des Klägers – noch ungenügend sind. Erst nach Erfüllung der nötigen Aufklärungspflichten wäre es am Kläger gewesen, seinerseits die vertraglich verlangten Vorleistungen für die endgültige Montage des Aufzugs zu erbringen.

Die Verletzung der Kooperationspflicht durch die Beklagte hatte nicht zuletzt deshalb erhebliches Gewicht, weil für die Beklagte aufgrund der Begleiterscheinungen der „Kommunikation“ zwischen den Parteien – Zustellung von Schreiben durch Gerichtsvollzieherin – spätestens Mitte Februar 2017 handgreiflich deutlich geworden sein muss, dass der Kläger geradezu verzweifelt um die (rechtlich gebotene) Kooperation der Beklagten ringt, auf die er dringend angewiesen war, um eventuell noch fehlende eigene Mit-wirkungshandlungen zu vollenden.

b) Der Kläger hat der Beklagten durch den Schriftsatz seiner Rechtsanwältin vom 16.10.2018 auch eine Frist zur Behebung der von der Beklagten für sich beanspruchten Informationsdefizite gesetzt. Dieser Schriftsatz wurde der Beklagten ausweislich des Zustellungsprotokolls des Gerichtsvollziehers G. am 25.10.2018 zugestellt.

In dem Schriftsatz heißt es, dass die zum 05.11.2018 gesetzte Frist auch für die Kontaktaufnahme zur Einmessung und Absprache gilt. Es muss nicht entschieden werden, ob die gesetzte Frist angesichts des langen Vorlaufs dieses Vertragsverhältnisses unangemessen kurz gewesen sein könnte. Die Rücktrittserklärung in der Berufungsbegründung vom 19.12.2018 ist jedenfalls nach Ablauf einer als angemessen zu wertenden Frist erfolgt. Bis zur Rücktrittserklärung hätten die als fehlend angesehenen Informationen ohne Weiteres von der Beklagten beschafft oder deren Beschaffung beim Kläger veranlasst werden können. Das ist unterblieben.

Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils abgegebene Rücktrittserklärung in der Berufungsinstanz berücksichtigt werden. Deren Einführung in den Rechtsstreit beruhte nicht auf Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Eine solche ist grundsätzlich zu verneinen, wenn ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (BGH, Beschluss vom 17.05.2011 – X ZR 77/10). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Rücktrittserklärung vom 19.12.2018 konnte noch nicht Gegenstand der am 28.08.2018 geschlossenen erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung sein. Im Übrigen war die Tatsache der Erklärung des Rücktritts am 19.12.2018 auch schon deshalb zweitinstanzlich berücksichtigungsfähig, weil diese unstreitig ist.

Die vorstehend unter 2.a dargelegten Erwägungen begründen zugleich, warum der Senat an seiner Wertung im Hinweisbeschluss vom 23.07.2020 unter III.2 zur Wirkungslosigkeit der Fristsetzung nicht festhält.

c) Als Rechtsfolge des Rücktritts haben sich die Parteien die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (§ 346 Abs. 1 BGB). Damit hat die Beklagte die empfangenen Anzahlungen i. H. v. insgesamt 29.904,70 Euro an den Kläger zu erstatten.

d) Der Anspruch des Klägers ist durchsetzbar. Ihm steht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte beruft sich in der Berufungsbegründung vom 19.02.2019 (S. 4) auf ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht wegen Bürgschaftskosten. Insoweit verweist die Beklagte auf einen vermeintlichen Verzugsschaden, den sie bereits vor dem Amtsgericht Lünen (7 C 120/16) geltend gemacht hat. Das Amtsgericht Lünen hat mit rechtskräftigem Urteil vom 23.03.2017 die dahingehende Leistungsklage wegen Verjährung abgewiesen. Eine schlüssige Darlegung und Bezifferung der ver-meintlichen Beklagtenansprüche findet sich in der Berufungsbegründung nicht.

e) Der von der Beklagten zurückzugewährende Betrag ist auch nicht durch hilfsweise Aufrechnung erloschen (vgl. Berufungserwiderung vom 19.02.2019, S. 5). Ein aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten wird dort ebenso wenig schlüssig behauptet.

3. Zinsen kann der Kläger nicht wie beantragt ab Rechtshängigkeit verlangen, sondern ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung in der Berufungsinstanz. Erst damit ist der Rückgewähranspruch fällig geworden (vgl. § 291 Satz 1 Halbsatz 2, Satz 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).


III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Soweit allgemeine Rechtsfragen entscheidungserheblich waren, bewegt sich der Senat innerhalb der bestehenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung.

4. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 47 GKG, 3 ZPO.

VertragsManagement – VertragsMan ® Hochbaurecht OLG München: Die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf ein anderweitig anhängiges selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich zulässig

VertragsManagement - VertragsMan ® Hochbaurecht OLG München: Die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf ein anderweitig anhängiges selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich zulässig

vorgestellt von Thomas Ax

Die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf ein anderweitig anhängiges selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich zulässig. Sie setzt eine fehlerfreie Ermessensausübung des Gerichts der Hauptsache voraus. Das Gericht der Hauptsache muss neben dem Grundsatz der Prozessökonomie, nach dem mehrfache Beweiserhebungen wegen desselben Gegenstands mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen zu vermeiden sind, auch berücksichtigen, ob die gebotene Förderung und Beschleunigung des Prozesses auf andere Weise besser zu erreichen ist. Die Aussetzungsentscheidung kann nur auf Ermessensfehler überprüft werden. Maßgeblich für den Streitwert der sofortigen Beschwerde gegen den Aussetzungsbeschluss ist das Interesse an der (Nicht-) Aussetzung, das mit einem Fünftel des Werts der Hauptsache bewertet wird.
OLG München, Beschluss vom 26.07.2022 – 9 W 810/22 Bau
vorhergehend:
LG München I, 03.05.2022 – 18 O 6187/21

Gründe:

Die Klägerin macht mit Klage vom 03.05.2021 gegen die Beklagten u.a. einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 698.885 Euro aufgrund behaupteter mangelhafter Bauleistung der Beklagten bezüglich der Heizleitungen beim Bauvorhaben ### in ### in ### geltend. Die Leistungen an Bauteil 1 wurden am 24.09.2009, an Bauteil 2 Ende 2008 und an den Bauteilen 3 und 4 am 01.07.2009 abgenommen. Zuvor hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 31.07.2015 bezüglich „im Bereich der Bauteile 1 sowie 3 und 4 an sämtlichen der in diesen Bauteilen vorhandenen je 450 Heizkörper“ behaupteter, streitgegenständlicher Mängel ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, das beim Landgericht München 1 unter dem Az.: 18 OH 13485/15 noch anhängig ist. Dort wurden bislang ein Hauptgutachten des Sachverständigen ### vom 30.11.2017, ein Ergänzungsgutachten vom 17.10.2018 eingeholt und eine Anhörung des Sachverständigen am 06.09.2019 durchgeführt. Derzeit wird auf der Basis von Beschlüssen vom 10.12.2019 und 28.07.2021 ein Ergänzungsgutachten erholt zu diversen Fragen der Streithelferin der Beklagten, der Fa. ### GmbH, sowie zu einer „Tischvorlage“ und einer Stellungnahme des TÜV Süd.

Mit Schreiben vom 01.06.2022 avisierte der Sachverständige eine Fertigstellung des Gutachtens, für das eine Untersuchung durch die ### GmbH erforderlich sei, bis Ende Oktober 2022 an.

Am 08.03.2022 (BI. 94) kündigte das Erstgericht an, dass eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO bis zur Beendigung des Verfahrens, Az.: 18 OH 13485/15, beabsichtigt sei, die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Während die Streithelferin der Beklagten, die Fa. #### GmbH eine Aussetzung befürwortete (BI. 101/111), widersetzten sich sowohl die Klägerin (BI. 97/100) als auch die Beklagten (BI. 112/118) einer Aussetzung.

Mit Beschluss vom 03.05.2022 (BI. 124/126) setzte die Kammer die Verhandlung bis zur Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens beim Landgericht München I, 18 OH 13485/15, aus, da dieses Verfahren noch nicht beendet sei und die hier streitgegenständlichen Mängel, insbesondere die Frage eines Serienmangels und der Art der Mangelbeseitigung, behandele.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.05.2022 (BI. 128/131) sofortige Beschwerde ein. Zur Begründung führte sie aus, dass ein effektiver Rechtsschutz angesichts des Zeitablaufs in Gefahr sei, zuletzt mit Beschluss vom 28.07.2021 ein Ergänzungsgutachten angeordnet worden sei zu einer Stellungnahme des TÜV, deren Gegenstand der Einbau von Lyra-Bögen sei. Die bisherige Beweiserhebung habe einen Baumangel ergeben, lediglich die Streithelferin der Antragsgegnerseite möchte klären, welche kostengünstige Sanierungsart möglich sei. Das Erstgericht habe sich bei seiner Ermessensentscheidung nicht mit der Frage der gebotenen Förderung und Beschleunigung des Prozesses auf andere Weise befasst.

Mit Beschluss vom 21.06.2022 (BI. 140/143) hat das Erstgericht der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die nach §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 225, 148 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf das noch nicht abgeschlossene selbständige Beweisverfahren 18 OH 13485/15 des Landgerichts München I ist grundsätzlich zulässig und auch nicht ermessensfehlerhaft.

1. Der Senat legt seiner Entscheidung folgende Rechtssätze zugrunde:

Die Aussetzung eines Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf ein anderweitig anhängiges selbständiges Beweisverfahren ist grundsätzlich im Hinblick auf § 493 ZPO zulässig. Die Anordnung der Aussetzung setzt eine fehlerfreie Ermessensausübung voraus. Dabei muss das Gericht der Hauptsache neben dem Grundsatz der Prozessökonomie, nach dem mehrfache Beweiserhebungen wegen desselben Gegenstandes mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen zu vermeiden sind, auch berücksichtigen, ob die gebotene Förderung und Beschleunigung des Prozesses auf andere Weise besser zu erreichen ist (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 – VII ZB 39/06, NZBau 2007, 98; Kniffka/ Koeble/ Jurgeleit/ Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 14. Teil Rn. 82; Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl. 2022, Vor § 485 Rn. 6).

Das Beschwerdegericht hat uneingeschränkt zu prüfen, ob ein Aussetzungsgrund gegeben ist, im Übrigen aber kann die Aussetzungsentscheidung, die in das Ermessen des Gerichts gestellt ist, nur auf Ermessensfehler geprüft werden (MüKoZPO/Fritsche, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 148 Rn. 17; Zöller/Greger, aaO, § 252 Rn. 5).

2. Unter Berücksichtigung dieser Rechtssätze ist die Entscheidung des Erstgerichts nicht zu beanstanden.

Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf die Ausführungen des Erstgerichts vom 03.05. und 21.06.2022 und ergänzt im Lichte der Beschwerdebegründung kurz folgendes:

Die abschließende Begutachtung zu den zwischen den Parteien weiterhin streitigen und streitentscheidenden Fragen, ob ein Baumangel in Form eines Serienmangels inmitten liegt und der Art der Mängelbeseitigung, welche sich auf Grund und Höhe des Klageanspruchs auswirken, steht im selbständigen Beweisverfahren, das von der Kammer geführt wird, die auch für das hiesige Hauptsacheverfahren zuständig ist, noch aus. Der Grundsatz der Prozessökonomie gebietet gerade, dass die im selbständigen Beweisverfahren zu den streitentscheidenden Fragen begonnene Beweiserhebung dort möglichst abgeschlossen wird, damit dann zeitnah der Hauptsacheprozess beendet werden kann. Ein anderer, schneller zum Ziel führender Weg der Förderung und Beschleunigung des Prozesses erscheint im derzeitigen Verfahrensstadium nicht gegeben, es sei denn die Prozessbeteiligten finden selbst einen gütlichen Weg der Streitbeilegung. Selbstverständlich hat das Erstgericht insbesondere auch im selbständigen Beweisverfahren, das bereits seit 2015 anhängig ist, das Gebot der Förderung und Beschleunigung im Auge zu behalten und ggfs. das hiesige streitige Verfahren von Amts wegen wieder fortzusetzen (§ 150 ZPO), wenn die Fragen des Vorliegens des behaupteten Serienmangels und der Mängelbeseitigungskosten dort geklärt sind. Selbstverständlich dürfte es aber auch im Interesse aller Beteiligten liegen, die Beweiserhebung nun zügig zu beenden und nicht durch sukzessive Nachfragen weiter in die Länge zu ziehen, denn gerade die jüngsten Entwicklungen zeigen, dass auch die Probleme in Bauprozessen auf allen Seiten eher größer als kleiner werden, zumal hier die Abnahmen bis in Jahr 2008 zurückreichen und seit 2015 gerichtlich über etwaige Baumängel gestritten wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Maßgeblich für den Wert ist nicht der Wert der Hauptsache, sondern das Interesse an der (Nicht-) Aussetzung (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 43. Aufl. 2022, § 3 Rn. 24), das hier mit einem Fünftel des Werts der Hauptsache zu bewerten ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25.07.2019 – 1 ZB 82/18, NJWRR 2020, 98, Rn. 47).

Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 574 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

VertragsMan ® – Rechtsprechungsreport: OLG DD zur Entziehung des VOB/B-Vertrags, wenn der Auftragnehmer einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt, die seine geltend gemachten Bedenken treuwidrig nicht berücksichtigt.

VertragsMan ® - Rechtsprechungsreport: OLG DD zur Entziehung des VOB/B-Vertrags, wenn der Auftragnehmer einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt, die seine geltend gemachten Bedenken treuwidrig nicht berücksichtigt.

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftraggeber eines VOB-Vertrags kann dem Auftragnehmer den Auftrag entziehen, wenn der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät und eine gesetzte angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung fruchtlos abgelaufen ist. Der Auftragnehmer gerät nicht in Verzug, wenn er einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt, die seine geltend gemachten Bedenken treuwidrig nicht berücksichtigt. Treuwidrig ist eine Anweisung des Auftraggebers, wenn danach die Werkleistungen auf eine gegen den Bauvertrag und gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise erbracht werden soll, ohne dass eine Freistellung von der Gewährleistung erfolgt. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, sich einen seiner begründeten Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren Ausmaßes aufzwingen zu lassen. Dem Auftragnehmer steht ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird. Die Beweislast für die Treuwidrigkeit der Anweisung des Auftraggebers liegt beim Auftragnehmer. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag wegen Verzugs, obwohl dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, ist die Kündigung unwirksam und – mangels Vorbehalt bzw. Klarstellung – regelmäßig als freie Kündigung des Auftraggebers auszulegen bzw. dahin umzudeuten (Anschluss an BGH, IBR 2003, 595). Im Fall der freien Kündigung eines Pauschalpreisvertrags ist für die Abrechnung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden. Der Auftragnehmer muss das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag „frei“, muss sich der Auftragnehmer auf seine Vergütung den Erwerb anrechnen lassen, der zweifelsfrei durch die Kündigung verursacht ist, d. h. ohne die Kündigung müsste der anderweitige Erwerb ausgeblieben sein. Als anderweitiger Verwendung der Arbeitskraft können insbesondere sog. Füllaufträge angesehen werden. Dabei handelt es sich um Aufträge, die der Auftragnehmer aufgrund der durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten ersatzweise angenommen hat oder die bereits vorlagen, nunmehr aber vorgezogen werden konnten, ohne dass der Auftragnehmer hierdurch einen Verlust erleidet. Das Vorziehen bereits vorliegender Aufträge führt nicht zur Anrechnung, wenn die dadurch entstehenden späteren Auftragslücken nicht ihrerseits wieder durch Folgeaufträge gefüllt werden können. Kommt der Auftragnehmer seiner (sekundären) Beweislast zum anderweitigen Erwerb nicht hinreichend nach, kann er 5 % der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen. Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber nach Vertragsschluss auf Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis hinzuweisen. Verletzt der Auftragnehmer seine Aufklärungspflicht schuldhaft, steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens zu. Zudem scheidet ein Annahmeverzug des Auftraggebers aus.
OLG Dresden, Urteil vom 29.06.2022 – 22 U 1689/20
vorhergehend:
LG Dresden, 16.07.2020 – 10 O 424/15


Gründe

I.

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem von der Beklagten als Bestellerin gekündigten Vertrag über eine Fassadenreinigung. Die Klägerin macht vor allem Werklohn für nicht erbrachte Leistungen geltend, die Beklagte widerklagend als Schadensersatz die Kosten der Beauftragung eines Dritten.

Die Klägerin ist ein im Bereich von Anstreich- und Fassadenreinigungsarbeiten tätiges Unternehmen mit ca. 40 Mitarbeitern und einem durchschnittlichen Jahresumsatz von ca. 4 Mio. Euro. Im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs bewirbt sie sich kontinuierlich um nahezu alle ausgeschriebenen Aufträge und nimmt auch Aufträge entgegen, die ihre jeweiligen eigenen Leistungskapazitäten übersteigen würden. Eine kontinuierliche und mittelfristig vorausschauende Kapazitäts- und Leistungsplanung ist in ihrem Geschäftsbereich nicht möglich. Die Verhältnisse in der Bauwirtschaft bringen es mit sich, dass die Klägerin erst kurzfristig erkennen kann, welchen von mehreren Aufträgen sie als nächstes (teilweise) erfüllen kann und muss. Hierzu verschiebt sie ihr Personal regelmäßig zwischen den einzelnen Baustellen und Aufträgen.

Die Beklagte ist die öffentlich-rechtliche Körperschaft des Handwerks. Bei dem betroffenen Gebäude handelt es sich um das Ausbildungszentrum der Beklagten.

Die Beklagte erteilte den Auftrag zum Gesamtbrutto-Preis von 39.735,89 Euro aufgrund eines Angebots der Klägerin, dem das Leistungsverzeichnis der Beklagten zugrunde lag. Die Parteien vereinbarten eine Leistung aufgrund von Einheitspreisen. Nach Vertragsabschluss kam es zu mehreren Vertragsänderungen.

Die beauftragte Fassadenreinigung sollte die Grundlage für eine anschließende Fassadensanierung schaffen. Das betroffene Gebäude verfügte über ein Wärmedämmverbundsystem (WDVS) mit nicht näher bekannter Mineralwolle. Der über dem WDVS vorhandene Putz wies Schäden auf, wobei das Ausmaß dieser Schäden unter den Parteien streitig ist.

Unter Position 2.02.001 „Fassade reinigen“ war vorgesehen:

„Untergrundvorbehandlung: Verunreinigungen, Algen, Trennmittelrückstände oder Mehlkornschichten durch Druckwasserstrahlen entfernen“.

Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Art der Reinigung. Die Klägerin war der Auffassung, die ausgeschriebene und vereinbarte Reinigung mit Druckwasser (60 bar) genüge aufgrund des Verschmutzungsgrades der Wand nicht und werde wegen der im Putz vorhandenen Löcher und Risse das WDVS schädigen. Eine Reinigung müsse mit Bürsten erfolgen. Die Beklagte hielt die ausgeschriebene Leistung für geeignet, um den angestrebten Erfolg herbeizuführen. Sie wies die Klägerin an, mit höherem Wasserdruck zu arbeiten; sollten Schäden an der Fassade nachweislich dadurch entstehen, dass der vorhandene Untergrund nicht den derzeit anerkannten Regeln der Bautechnik entspreche, würden keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht. Als sich die Klägerin hierauf nicht einließ, kündigte die Beklagte den Vertrag – nach ihrer Auffassung außerordentlich, nach Auffassung der Klägerin ordentlich. Anschließend beauftragte die Beklagte einen weiteren Unternehmer mit der Fassadenreinigung. Dieser erzielte unter Anwendung der sog. „Storch-Krake“, einem auf rotierenden Hochdruck-Wasserstrahlen beruhenden Reinigungssystem, ein zufriedenstellendes Reinigungsergebnis. Anschließend führt die Beklagte plangemäß die Sanierung der Fassade durch.

Nach Vertragskündigung setzte die Klägerin ihr Personal auf anderen Baustellen ein. Weder entließ sie Personal oder versetzte sie dieses in Kurzarbeit. Leerläufe in ihrem Unternehmen entstanden ihr nicht.

Die Klägerin legte Rechnung auf der Basis des Vertrages einschließlich der bis dahin erfolgten Vertragsänderungen. Für nicht erbrachte Werkleistungen rechnete sie dabei einen Betrag von 22.054,36 Euro (Position Zusatzleistungen 03) ab, der sich als Summe aus dem Netto-Arbeitslohn von 19.467,95 Euro und dem Netto-Materialpreis von 8.501,55 Euro abzüglich des Einstandspreises der Klägerin für das Material in Höhe von 5.914,94 Euro ergibt. Als Netto-Preis für die nicht erbrachten Werkleistungen waren 27.969,30 Euro vereinbart.

Das Landgericht hat Beweis durch ein Sachverständigengutachten erhoben. Da die Reinigung bereits abgeschlossen, die Fassaden saniert und neue Anstriche angebracht waren, hat die Gerichtssachverständige als Anknüpfungstatsachen lediglich Fotos der betreffenden Wände genutzt, welche die von den Parteien jeweils beauftragten Privatgutachter angefertigt hatten. Sie war danach der Auffassung, dass die Fassade so stark vorgeschädigt gewesen sei, dass eine Reinigung mit Druckwasser nicht mehr fachgerecht gewesen wäre, weil dieses durch die bestehenden und während der Reinigung neu entstehenden Risse im Putz in das WDVS hätte eindringen und dessen Funktion beeinträchtigen können. Es wäre auch nicht fachgerecht gewesen, zunächst die schadhaften Stellen im Putz zu reparieren. Angesichts der Verschmutzung sei es fachlich richtig, die Fassade „abrasiv“ zu reinigen, d.h. durch mechanischen Druck einer Bürste, wobei das System „Storch Krake“ ebenfalls ein abrasives System in diesem Sinne sei, weil der Wasserstrahl dort vergleichbar einer Bürste auf die zu reinigende Oberfläche auftreffe.

Mit dem nunmehr angefochtenem Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns in Höhe von ca. 3.500 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen sowie die Widerklage abgewiesen.

Da das Vertragsverhältnis durch die Kündigung in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei, bedürfe es für die Fälligkeit des Anspruchs keiner Abnahme. Restlicher Werklohn stünde der Klägerin zumindest teilweise für die Leistungen Baustelleneinrichtung, Fassadenarbeiten und Nachträge zu, nicht jedoch für Zusatzleistungen. Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung seien von dem geltend gemachten Anspruch 300 Euro abzuziehen, weil sie nicht die vereinbarte Leistung für den Schutz der Vordächer erbracht habe. Zudem habe sie zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen, habe dahingehend aber den Darlegungsanforderungen nicht genügt, sodass der geltend gemachte Anspruch insoweit nicht begründet sei. Die Klägerin habe zu den ersparten Aufwendungen und dem anderweitigen Erwerb nicht ausreichend vorgetragen.

Die Beklagte hingegen habe keinen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten durch die Beauftragung eines weiteren Unternehmers, weil der Bauvertrag nicht aus wichtigem Grund habe gekündigt werden können. Insbesondere könne sie sich nicht auf eine mangelhafte Leistung der Klägerin berufen. Dass die Fassade nicht vollständig gereinigt worden sei, beruhe nicht auf einer Schlechtleistung der Klägerin, sondern darauf, dass im Hinblick auf die vorhandene Vorschädigung der Fassade die laut Leistungsverzeichnisses vereinbarte Reinigungsmethode zur Herbeiführung des geschuldeten Erfolgs ungeeignet gewesen sei; vielmehr habe es hierzu eines abrasiven Verfahrens bedurft. Nach Anhörung der Sachverständigen sei davon auszugehen, dass eine Reinigung mit dem vereinbarten Druck von maximal 60 bar nur auf einer intakten Fassade hätte erfolgen können. Aus den von den Parteigutachtern angefertigten Bildern sei zu schließen, dass nicht nur die West- und Nord-Fassade, sondern auch die Nord-Ost-Fassade erhebliche Schädigungen aufgewiesen habe, die nicht nur den Oberputz, sondern auch die darunterliegenden Schichten betroffen hätten. Die Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, dass es aus fachlicher Sicht mit Blick auf die vor Schädigungen der Fassade zur Beseitigung der festgestellten Verschmutzungen eines abrasiven Verfahrens in Form der Reinigung mittels einer Wurzelbürste oder einer Hochdruckkrake bedurft habe. Aus dem Umstand, dass auf einer kleinen Testfläche auch eine Reinigung mit einem Druck von 80 bar erfolgreich möglich gewesen sei, könne nicht geschlossen werden, dass dies auf der gesamten Fassade möglich gewesen wäre, zumal auch streitig sei, ob die Musterfläche nicht ebenso mechanisch behandelt worden war. Die Klägerin habe sich auch nicht mit Blick auf die Anweisung der Beklagten und deren Ausführung zu möglichen Gewährleistungsansprüchen auf eine Reinigung mit 60 bar einlassen müssen, da ein Auftragnehmer nicht verpflichtet sei, sich bei einem seiner Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren Ausmaßes der Weisung des Bestellers zu fügen und der Klägerin insoweit auch nach der Erklärung der Bestellerin ein erhebliches Prozessrisiko gedroht hätte. Da die Beklagte keinen Gewährleistungsanspruch gegen die Klägerin habe, habe sie auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten des außergerichtlich beauftragten Gutachters und der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung.

Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Klägerin hält den Abzug wegen des Schutzes der Vordächer für unberechtigt. Sie sei berechtigt gewesen, die Alternative und für sie kostengünstigere Variante zu wählen. Zu Unrecht habe das Landgericht die Zusatzleistung Stillstandskosten in Höhe von ca. 3.900 Euro nicht berücksichtigt, obwohl auch für einen Laien erkennbar sei, dass das Abwaschwasser habe aufgefangen und entsorgt werden müssen. Fehlerhaft habe das Landgericht auch die Vergütung für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von ca. 22.000 Euro abgelehnt. Das Gericht habe erstmals im Urteil konkret dargelegt, welche Anforderungen an den Sachvortrag der Klägerin zu stellen gewesen wären, und damit gegen § 139 ZPO verstoßen. Die Klägerin verfüge über etwa 40 gewerbliche Mitarbeiter und wickle permanent mindestens ein Dutzend Aufträge gleichzeitig ab. Aufgrund der Verhältnisse der Unternehmensbranche müsse sie in ihrem Geschäftsbetrieb grundsätzlich jeden erreichbaren Auftrag annehmen, auch wenn dies im Einzelfall ihre eigenen Kapazitäten übersteigen sollte. Die Abläufe auf Baustellen machten Arbeitsplanungen mit einem Horizont von mehr als ein paar wenigen Tagen unmöglich. Immer wieder komme es einerseits zu Verzögerungen und andererseits zu Lücken im ursprünglichen Ablaufplan, in denen die Klägerin ihre Leistungen erbringen könne. Sie könne daher den eigenen Ressourceneinsatz nicht langfristig vorhersehen, sondern müsse Personal und Sachmittel immer kurzfristig gerade dort einsetzen, wo es tatsächlich eingesetzt werden könne und wo sein Einsatz am dringlichsten sei. Auf diese Weise gelinge es, Leerläufe weitestgehend zu vermeiden. Wegen dieser Umstände habe sie keinen Vertrag nur wegen der Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages angenommen. Zudem habe sie zwar ihre Mitarbeiter zur Abarbeitung anderer Verträge eingesetzt; diese seien dadurch aber nicht schneller fertiggestellt worden. Durch die Kündigung sei ihr Umsatz verloren gegangen. Sie habe ihr Personal nicht in derselben Weise produktiv einsetzen können. Ihr Unternehmen habe zwar trotz der Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages weitergearbeitet, dies sei aber mit geringerer wirtschaftlicher Effizienz erfolgt, als es ihr ohne die Kündigung möglich gewesen wäre. Ihr Personal arbeite nicht – nach Art eines Fließbandes – kontinuierlich mit derselben Geschwindigkeit und derselben Effizienz. Vielmehr komme es zu Schwankungen und müsse mitunter bei mehreren offenen Aufträgen schneller gearbeitet werden, während zu anderen Zeiten der Leistungsdruck und damit auch die Arbeitsgeschwindigkeit geringer seien. In ihrer Bilanz wirke die Kündigung daher nach.


Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dresden vom 16. Juli 2020 – 10 O 424/15 – abzuändern, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 34.666,02 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten seit dem 24. August 2014 zu zahlen.


Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, das Urteil des Landgerichts Dresden vom 16. Juli 2020 – 10 O 424/15 – abzuändern, die Klage in Höhe eines weiteren Betrags von 2.327,28 Euro abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 20.629,71 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Tag nach Zustellung des Schriftsatzes vom 15. April 2016 zu zahlen.


Sie hält nach Abzug ihrer Zahlung einen Anspruch der Klägerin lediglich in Höhe von 1.100,81 Euro für gegeben. Sie schulde der Klägerin keine 600,00 Euro für das Aufstellen von Schutzzäunen; die Position sei um 184,25 Euro zu kürzen, da die Schutzzäune nicht auf der vollen vereinbarten Länge von 55 m aufgestellt worden seien. Die Position Abkleben von Fenstern sei um 249,40 Euro zu kürzen, weil sich die Fenster nicht hätten öffnen lassen. Der Klägerin stehe auch kein Werklohn in Höhe von 1.522,45 Euro für die Reinigung der Fassade zu, weil diese mangelhaft ausgeführt worden sei und komplett habe wiederholt werden müssen. Der Klägerin stehe bereits nach ihrem eigenen Vortrag kein Werklohn für nicht erbrachte Leistungen zu, weil sie ihre Mitarbeiter anderweitig eingesetzt habe und sich den dortigen Erwerb, den sie nicht näher dargelegt habe, anrechnen lassen müsse.

Die Abweisung der Widerklage sei fehlerhaft gewesen. Das Gericht habe sich auf fehlerhafte, zumindest aber unvollständige Gutachten der Sachverständigen K. gestützt, weshalb das Gericht fehlerhaft zu der Auffassung gelangt sei, dass die streitgegenständliche Fassade umfassende Vorschädigungen aufgewiesen habe, die eine Reinigung mit dem Druck von 60 bar nicht ermöglicht hätten. Die Sachverständige habe sich auf Vermutungen gestützt und nicht geprüft, inwieweit die Fassadenflächen tatsächlich stark geschädigt gewesen seien. Dies entspreche nicht dem gutachterlichen Sorgfaltsmaßstab. Erforderlich sei eine nochmalige Prüfung der vorgelegten Fotodokumentation und ggfs. ein Ortstermin zur Abklärung der örtlichen Gegebenheiten. Überdies sei die Storch-Krake nichts anderes als ein Hochdruckreiniger. Sie sei vom nachfolgend beauftragten Unternehmer allein deswegen verwandt worden, weil keine Abfangeinrichtung zur Verfügung gestanden habe und die Wasserentsorgung durch den Schlauch den kostenaufwändigen Aufbau einer Abfangeinrichtung vermieden habe, was der Schadensminderungspflicht entspreche. Die Beklagte habe aus wichtigem Grund gekündigt. Sie habe mit dem Schreiben vom 4. April 2014 klargemacht, dass „bei Nachweis von Ursachen eventuell auftretender Schäden, die auf den vorhandenen Untergrund, wenn dieser nicht nach den momentan anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt ist, zurückzuführen sind, keinen Gewährleistungsanspruch geltend gemacht werden kann“. Daher habe die Klägerin auf die Weisung der Beklagten, die Fassade nunmehr mit einem Druck von 60 bar zu reinigen, leisten müssen. Dieser Aufforderung sei die Klägerin nicht nachgekommen und habe die spätere Mängelrüge zurückgewiesen. Die Klägerin habe vielmehr behauptet, dass der verlangte Reinigungserfolg mit dem ausgeschriebenen Verfahren nicht habe erreicht werden können; folglich sei die Beklagte zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen.


Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.


In der Berufungsinstanz haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Klägerin in ihrer Kalkulation alle nicht produktbezogenen Kosten und ihren Gewinn gleichmäßig auf alle Einzelposten eingestellt habe, indem sie ihren jeweiligen Einstandspreis um einen immer gleichen Prozentsatz beaufschlagte. Die Werte aus den Kalkulationen und Abrechnungen sind zwischen den Parteien nur hinsichtlich des Ob, nicht aber hinsichtlich ihrer jeweiligen Höhe streitig.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung, der ausgetauschten Schriftsätze sowie der Akte im Übrigen Bezug genommen.


II.

Von den zulässigen Berufungen hat nur diejenige der Klägerin Erfolg, und dies nur in geringem Umfang.

A.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Rest-Werklohnanspruch aus dem gekündigten Werkvertrag in Höhe von 5.987,99 Euro.

Nach dem hier anwendbaren § 649 Satz 2 BGB a.F. – nunmehr § 648 Satz 2 BGB – ist der Unternehmer, wenn der Besteller den Werkvertrag kündigt, berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart.

1. Zwischen den Parteien bestand unstrittig ein VOB/B-Vertrag, der durch Kündigung der Beklagten aufgehoben und in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt wurde.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin auch nicht entgegen, dass der Werkvertrag von der Beklagten außerordentlich gekündigt wurde. Vielmehr handelte es sich hier um eine ordentliche Kündigung, die dem Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB-B jederzeit möglich ist, aber nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 VOB/B den Anspruch auf die Vergütung unberührt lässt.

a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Auftrag entziehen, wenn dieser den Beginn der Ausführung verzögert oder mit der Vollendung in Verzug gerät und eine gesetzte angemessene Nachfrist zur Vertragserfüllung fruchtlos abgelaufen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nicht in Verzug gerät, wenn er einer Weisung des Auftraggebers nicht folgt (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B), die seine geltend gemachten Bedenken (§ 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B) treuwidrig nicht berücksichtigt. Gegen Treu und Glauben verstößt eine Anweisung des Auftraggebers vor allem, wenn danach die Werkleistungen auf eine gegen den Bauvertrag und gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise erbracht werden soll, ohne dass eine Freistellung von der Gewährleistung erfolgt, denn der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, sich einen ihrer begründeten Meinung nach ernstlich drohenden Gewährleistungsfall nicht absehbaren Ausmaßes geradezu aufzwingen zu lassen (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1984 – VII ZR 65/83 -, NJW 1985, 631; Fuchs, in: BeckOK VOB/B, 40. Edition Stand: 30.04.2020, § 4 Rn. 24; Junghenn, in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 4 Abs. 1 Rn. 250, 256; Merkens, in Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 7. Auflage 2020, § 4 Rn. 41; Oppler, in: Ingenstau/Korbion/Oppler VOB/B, § 4 Abs. 1 Rn. 92). Daher steht dem Auftragnehmer nach Treu und Glauben ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber gemäß Ursprungsvertrag oder gemäß nachträglicher Anordnung vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird (OLG Düsseldorf, Urteil vom 2. März 2018 – 22 U 71/17 -, NZBau 2018, 607 ). Die Beweislast für die Treuwidrigkeit der Anweisung liegt beim Auftragnehmer (Junghenn, a.a.O., Rn. 260).

b) Das insoweit sachverständig beratene Landgericht ging im Ergebnis davon aus, dass die im Vertrag vorgesehene Art und Weise der Leistungserbringung nicht den fachlichen Standards entsprochen hätte, weil sie mit Sicherheit zu erheblichen Schäden an der Fassade geführt hätte. Die Sachverständige hatte ausgeführt, dass nach der anwendbaren fachlichen Richtlinie eine Reinigung mit Hochdruck-Heißwasserstrahlen nur bei einer geschlossenen und intakten Putzfläche zulässig sei. Aus den von beiden Privatgutachtern angefertigten Bildern ergebe sich jedoch, dass das WDVS in Teilbereichen nicht mehr intakt gewesen sei und insbesondere Putzabplatzungen und Risse aufgewiesen habe. Daher ist gegen die Bewertung des Landgerichts nichts Grundsätzliches zu erinnern.

Insbesondere greifen die Angriffe der Beklagten gegen das entsprechende Sachverständigengutachten nicht durch. Bei einer Begutachtung sind grundsätzlich alle relevanten Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen. Dies schließt im Regelfall auch eine Inaugenscheinnahme des zu begutachtenden Objektes ein. Diese kann jedoch unterbleiben, wenn dieses Objekt bereits in einer Weise verändert wurde, dass die an ihm festzustellenden Anknüpfungstatsachen nicht mehr festgestellt werden können. Unter diesen Umständen muss sich die Begutachtung auf andere Quellen hinsichtlich der Anknüpfungstatsachen stützen. Das ist hier der Fall, weil nach dem Vortrag auch der Beklagten die Fassadensanierung bereits seit Jahren abgeschlossen ist, sodass ein unmittelbarer Eindruck von den einzelnen Vorschäden nicht mehr gewonnen werden kann. Dass die Sachverständige im Hinblick auf die von den Parteigutachtern gefertigten Fotos von einer Schädigung der gesamten Fassade ausgeht, erscheint nicht fehlsam. Es ist auch nicht erkennbar, inwieweit durch eine Inaugenscheinnahme oder eine neue Begutachtung andere, den tatsächlichen Verhältnissen eher entsprechende Feststellungen getroffen werden könnten.

Überdies hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, dass die tatsächlich durchgeführte Fassadenreinigung nicht den Schluss rechtfertige, dass die vereinbarte Form ihrer Durchführung ohne Schädigung der Fassade möglich gewesen wäre, denn die Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass der nachfolgend beauftragte Unternehmer die Fassade mit einem anderen System gereinigt habe, als es mit der Klägerin vereinbart gewesen sei, nämlich mit einem abrasiven Verfahren.

c) Die Klägerin war auch nicht deshalb zur Fortsetzung ihrer Leistungserbringung verpflichtet, weil die Beklagte insoweit auf die Gewährleistung verzichtet hätte, denn ein solcher Verzicht ist nicht erfolgt.

Wie die Gutachterin in der ersten Instanz bestätigt hat, bestand das Risiko bei der Durchführung der vereinbarten Methode der Fassadenreinigung darin, dass aufgrund der Vorschäden des vorhandenen Putzes mit Hochdruck aufgebrachtes Wasser durch die Risse im Putz in das WDVS hätte eindringen und dieses beschädigen können. Auf die Haftung für solche Schäden hatte die Beklagte nicht verzichtet, denn ihre Erklärung bezog sich nur auf Schäden, die bei der Reinigung der Fassade nachweislich dadurch entstehen, dass der vorhandene Untergrund nicht den derzeit anerkannten Regeln der Bautechnik entspricht. Dieser Inhalt des Haftungsverzichts ist jedoch in doppelter Hinsicht nicht behelflich. Erstens bezieht er sich allein auf die Konstruktion der vorhandenen Fassadendämmung und darauf, dass diese offenbar ihrerseits nicht mehr dem Stand der Technik entsprach. Die vereinbarte Hochdruckreinigung war nach der Anzeige der Klägerin aber nicht wegen der Konstruktion der Fassadendämmung als WDVS untunlich, sondern weil die Fassade nicht mehr intakt war. Dies ist ein anderer Gesichtspunkt, der von der Erklärung der Beklagten nicht erfasst wird. Zudem lässt der Haftungsverzicht das Nachweis- und Prozessrisiko für die Schadensursache bei der Klägerin. Auch das genügt nicht, um die Klägerin als Unternehmerin zur Fortsetzung der Arbeit zu verpflichten.

3. Die Klägerin kann als Werklohn insgesamt einen Betrag von 5.987,99 Euro verlangen, davon für erbrachte Leistungen 4.513,40 Euro brutto (entspricht 3.792,77 Euro netto) sowie als Vergütung für nicht erbrachte Leistungen 1.474,59 Euro.

a) Im Fall einer Kündigung nach § 649 Satz 2 BGB a.F. ist für die Abrechnung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden. Der Auftragnehmer muss das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Auftragnehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Die Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen und deren Bewertung muss den Auftraggeber in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 – VII ZR 263/01 -, NJW-RR 2002, 1532 m.w.N.). Die Höhe der für die erbrachten Leistungen geschuldeten Vergütung ergibt sich aus dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen (BGH, Urteil vom 7. November 1996 – VII ZR 82/95 -, NJW 1997, 733 ).

Diesen Anforderungen wird die gelegte Rechnung gerecht. Aus ihr ergibt sich, und ist auch unter den Parteien unstreitig, dass die Klägerin die abgerechneten Leistungen mit Ausnahme der Position „Zusatzleistung 03“, bei der es sich um den geltend gemachten Werklohn für die nicht erbrachten Leistungen handelt, erbracht hat. Es ist unter den Parteien lediglich hinsichtlich einzelner, nachfolgend erwähnter Positionen streitig, inwieweit der Klägerin der von ihr hierfür begehrte Lohn gebührt.

Im vorliegenden Fall erübrigt sich die nach der Rechtsprechung grundsätzlich erforderliche Bildung des Preisverhältnisses zwischen erbrachter und nicht erbrachter Leistung. Diese Verhältnisrechnung soll sicherstellen, dass die nicht produktbezogenen Gemeinkosten und der Gewinn auf die einzelnen Rechnungsposten jeweils mit denselben Anteilen umgelegt werden und Verschiebungen innerhalb der jeweiligen Kalkulation nicht zu sachwidrigen Ergebnissen führen. Diese Verhältnisrechnung kann hier entfallen, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die nicht produktbezogenen Gemeinkosten und der Gewinn in alle Einzelpositionen der Kalkulation mit demselben prozentualen Anteil eingeflossen sind. Auf diese Weise nimmt die Klägerin das von der Rechtsprechung über die Verhältnisrechnung angestrebte Ergebnis bereits auf Ebene ihrer Kalkulation vorweg, was die Verhältnisrechnung entbehrlich macht.

b) Die Klägerin kann als Werklohn für erbrachte Leistungen 4.513,40 Euro brutto (entspricht 3.792,77 Euro netto verlangen.

aa) Als zwischen den Parteien unstreitige Positionen bei den erbrachten Leistungen sind 1.416,41 Euro zu berücksichtigen.

Unstreitig sind die Positionen 1.01.002 (400 Euro), 2.05.010 (46,80 Euro), 2.09.001 (603,02 Euro), 2.09.002 (36,80 Euro), 6.01 = NT 6 (206,97 Euro) und 11.01 = NT 11 (14,19 Euro). Die Beklagte hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Klägerin die Position 2.03.004 in Höhe von 0,42 Euro nicht geltend macht, so dass in Position tatsächlich nur 108,64 Euro beantragt sind.

bb) Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung (Position 1.01.001) ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Schutzzäune auf Anweisung der Beklagten nicht errichtet wurden, dennoch steht der Klägerin der geltend gemachte Werklohn in Höhe von 600,00 Euro dem Grunde nach zu.

Die Beklagte kann hier, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, keinen Abzug wegen nicht angefallenen Aufwandes geltend machen, denn nach dem Leistungsverzeichnis war die Leistung in dieser Position entgegen der Auffassung des Landgerichts pauschaliert, was sich aus der Angabe „psch – nur Ges.-Preis“ dort ergibt. Entsprechend kommt es auf die Anzahl der errichteten Schutzzäune nicht an, sondern allein auf die Herstellung der Baustelleneinrichtung, die unstreitig erfolgt ist.

cc) Hinsichtlich der Vordächer (Position 1.02.003) hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass der Klägerin nicht die vertraglich vereinbarten Kosten von 300 Euro zustehen, sondern nur 4,50 Euro, da die Leistung unstreitig nicht in der vereinbarten Weise erbracht wurde.

Dabei folgt der Senat nicht der vom Landgericht zugrunde gelegten Bedeutung des Wortes „kostenneutral“. Dieses besagt nach allgemeinem Verständnis lediglich, dass die Veränderung nicht zu höheren Kosten für die Auftraggeberin führen dürfe. Wenn die Auftraggeberin der Auftragnehmerin eine „kostenneutrale“ Alternativlösung erlaubt, bedeutet dies aber nicht zugleich, dass sie der Auftragnehmerin insoweit eine Gewinnmöglichkeit schaffen will, die für sich betrachtet zu einem offensichtlich sittenwidrigen Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung führen würde. Die vereinbarte Vergütung von 300 Euro übersteigt den Wert der tatsächlich erbrachten Leistung in Form der Aufbringung einer Folie, die sonst – unstreitig – 4,50 Euro ausgemacht hätte, um mehr als das 65-fache. Es ist ausgeschlossen, einen solchen Anspruch zuzuerkennen.

dd) Wegen der Schutzabdeckung der Fenster (Position 2.01) hat das Landgericht der Klägerin die geltend gemachten 249,40 Euro zu Recht zugestanden.

Soweit die Beklagte einwendet, dass sie darauf hätte hingewiesen werden müssen, dass die Fenster während des Vorhandenseins der Schutzabdeckung nicht mehr zu öffnen sein würden, kann sie daraus keine Rechte herleiten, denn aus dem fehlenden Hinweis ergibt sich kein Beratungsmangel. Zunächst ist die Beklagte als Handwerkskammer selbst hinreichend sachkundig, um eine zutreffende Vorstellung davon zu entwickeln, worin eine „Schutzabdeckung der Fenster“ besteht. Jedenfalls ist es nicht Aufgabe der Auftragnehmerin, sich Gedanken um die Nutzbarkeit von Räumen zu machen, die sich die Auftraggeberin nicht gemacht hat, obwohl sie allen Anlass hatte, sich um die entsprechende Nutzbarkeit ihrer Einrichtung während der Bauarbeiten zu sorgen. Überdies hätte die Aufklärung der Beklagten jedenfalls auf deren Seite nicht zu niedrigeren Kosten geführt als sie die Klägerin begehrt. Dass durch die Art der angebrachten Schutzabdeckung weitergehende Schäden entstanden wären, ist nicht vorgetragen.

ee) Zur eigentlichen Reinigung (Position 2.02) hat das Landgericht auf Basis der Kalkulation der Klägerin auf einen Anspruch in Höhe von 1.522,45 Euro erkannt, weil aufgrund des ausgeschriebenen Reinigungsverfahrens nur einer von zwei vorgesehenen Reinigungsgängen ausgeführt worden sei. Dieser von den Parteien im Berufungsverfahren nicht weiter angegriffenen Auffassung folgt der Senat.

In der Folge ist aber die zweite Hälfte des geltend gemachten Betrages als nicht erbrachte Leistung anzusehen und zu vergüten.

ff) Den Nachtrag vom 7. April 2014 (Position NT 1) in Höhe von 1.074,45 Euro hat das Landgericht zu Recht unberücksichtigt gelassen.

Bei dieser Position handelt es sich um Zulagen zu Position 2.02.001 wegen dort nicht berücksichtigter Erschwerungen hinsichtlich einzelner Bauteile. Das Landgericht konnte nicht nachvollziehen, ob für diese Bauteile dieselben kalkulatorischen Maßstäbe anzulegen seien wie für die glatten Flächen der Position 2.02.001. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass bei diesen Flächen der zweite, nicht erfolgte Reinigungsvorgang aufwendiger gewesen wäre als der erste, weshalb das Verhältnis der Kosten zwischen diesen anders als für die sonstigen Flächen aufzuteilen sei. Die Klägerin greift dies in ihrer Berufungsbegründung nicht ausdrücklich an.

gg) Die Nachtragskosten für Stillstand (Position ZL 01) in Höhe von 3.896 Euro hat das Landgericht unberücksichtigt gelassen, weil die Klägerin den behaupteten Annahmeverzug der Beklagten von 10 Tagen nicht nachgewiesen habe. Soweit zwischen den Parteien strittig sei, wer für das Auffangen des Wassers zuständig sei, hätte die Klägerin frühzeitig darauf hinweisen müssen, dass diese Leistung im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sei.

Zu Recht hat das Landgericht insoweit einen Anspruch der Klägerin verneint. Die Beklagte befand sich nicht im Annahmeverzug, weil die Klägerin ihrerseits eine Aufklärungs- und Beratungspflicht verletzte.

Grundsätzlich hat der Unternehmer den Besteller auf alle Umstände hinzuweisen, die dieser nicht kennt, deren Kenntnis aber für dessen Willensbildung und Entschlüsse bezüglich des Werks bedeutsam sind (Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 631 Rn. 14). Bei dem Unternehmer sind die für die Herstellung des Werkes nötigen Kenntnisse vorauszusetzen. Das verschafft ihm regelmäßig einen Wissensvorsprung vor dem Besteller, der ihn zur umfassenden Aufklärung und Beratung verpflichtet, die sich auf das Werk selbst zu beziehen hat, insbesondere auch seine Planung, und zwar auch dann, wenn diese von dem Besteller selbst stammt (Merkle, in: BeckOGK BGB, 1.10.2020, § 631 Rn. 506; Peters, in: Staudinger, BGB, 2019, § 631 Rn. 49; Voit, in: BeckOK BGB, 1.5.2020, § 631 Rn. 65). Die Aufklärungs- und Beratungspflicht besteht daher auch gegenüber dem sachkundigen Besteller (BGH, Urteile vom 20. Juni 2013 – VII ZR 4/12 -, NJW 2013, 3442 ; und vom 18. Januar 2001 – VII ZR 457/98 -, NJW-RR 2001, 520; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 631 Rn. 77; Genius, in: jurisPK-BGB, 5.10.2020, § 633 Rn. 37; Lederer/Raab, in: Langen, Werk- und Bauvertragsrecht, 2020, § 631 BGB Rn. 38; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 631 Rn. 34; Voit, a.a.O., Rn. 67), denn auch der sachkundige Besteller kann in einem konkreten Irrtum befangen sein (Peters, a.a.O., Rn. 50). Der Unternehmer muss den Besteller stets auf Risiken und Gefahren hinweisen, die dem Besteller erkennbar nicht bekannt sind. Inhalt und Umfang dieser Pflichten orientieren sich am Beratungsbedarf und Schutzbedürfnis des Bestellers (Merkle, a.a.O., Rn. 509; Sprau, a.a.O., Rn. 14). Selbst wenn der Besteller einen Sonderfachmann eingeschalten hat, der über die nötigen fachspezifischen Kenntnisse verfügt (Voit, a.a.O., Rn. 67), ist der Unternehmer weiter verpflichtet, die Planungsunterlagen des Bestellers auf offenkundige Fehler zu überprüfen (Schwenker/Rodemann, a.a.O., Rn. 36; Voit, a.a.O., Rn. 65). Um die Aufklärungs- und Beratungspflicht auszulösen, müssen sich für den Unternehmer zunächst Verdachtsmomente ergeben, beispielsweise auf Fehlvorstellungen des Bestellers über die Verwendbarkeit des Werkes oder dessen Kosten oder die Zweckmäßigkeit oder Mangelfreiheit einer von dem Besteller vorgelegten Planung; nur solche Verdachtsmomente können Hinweispflichten des Unternehmers auslösen (Busche, a.a.O., Rn. 78; Peters, a.a.O., Rn. 52; Voit, a.a.O., Rn. 68). Darf der Unternehmer dagegen davon ausgehen, dass dem Besteller bestimmte Risiken aufgrund eigener Sachkunde geläufig sind, ist von ihm nicht zu erwarten, dass er dem Besteller ohne besonderen Anlass eine aus seiner Sicht überflüssige Information zukommen lässt (OLG Köln, Urteil vom 16. Januar 2007 – 3 U 214/05 -, NJW-RR 2007, 821 ).

Der Unternehmer hat den Besteller über Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis hinzuweisen (BGH, Urteile vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 -, NJW 2008, 2106 ; vom 25. Juni 1987 – VII ZR 107/86 -, NJW-RR 1987, 1306 ; und vom 8. Juli 1982 – VII ZR 314/81 -, MDR 1983, 392; Lederer/Raab, a.a.O., Rn. 39; Sprau, a.a.O., Rn. 14).

Verletzt der Unternehmer eine der Nebenpflichten, so steht dem Besteller ein Anspruch auf Ersatz des hieraus entstandenen Schadens nach § 280 BGB zu, wenn der Unternehmer diese Pflichtverletzung zu vertreten hat (Lederer/Raab, a.a.O., Rn. 44; Peters, a.a.O., Rn. 54). Entsprechend scheidet ein Annahmeverzug aus. Stammt die Fehlplanung vom Besteller, ist § 254 BGB zu beachten (Peters, a.a.O., Rn. 54).

Nach diesen Maßstäben hatte die Klägerin die Beklagte darüber aufzuklären, dass das Leistungsverzeichnis die erforderliche Entsorgung des Spülwassers nicht enthielt. Nach ihrem eigenen Vorbringen war es offensichtlich, dass diese Entsorgung erforderlich und im Leistungsverzeichnis dennoch nicht enthalten war. Entsprechend hätte sie auf diesen Umstand hinweisen müssen, denn wenn es offensichtlich war, war es für sie auch offensichtlich, dass die Beklagte als Bestellerin diesen Umstand übersehen hatte. Die Klägerin entlastet auch der Umstand nicht, dass die Beklagte sachkundig war. Die Planung war unstrittig von einem Architekturbüro angefertigt worden, nicht aber von einem Sonderfachmann für Fassadenreinigung. Architekten verfügen nicht standardmäßig über Sachkunde in der Fassadenreinigung.

Da die Klägerin diese Pflicht verletzte, befand sich die Beklagte auch nicht im Annahmeverzug und kann die Klägerin nicht die Kosten für die Bereitstellung ihrer Leistung verlangen.

hh) Daraus ergeben sich erbrachte Leistungen im Umfang von 3.792,77 Euro netto, was 4.513,40 Euro brutto entspricht.

c) Der Klägerin steht ein Lohn für nicht erbrachte Leistungen nur in Höhe von 1.474,59 Euro zu.

Kündigt der Besteller ordentlich kann der Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB a. F. (ebenso § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und 2 VOB/B) die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Dabei wird gesetzlich vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung zustehen (649 Satz 3 BGB a. F.). Die VOB/B enthält keine entsprechende Formulierung, dennoch gilt hier dieselbe Vermutung (Kleineke, in: BeckOK VOB/B, 31.10.2020, § 8 Abs. 1 Rn. 55).

aa) Die vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen beträgt 27.969,30 Euro, zuzüglich 1.522,45 Euro als Preis des nicht erbrachten Teils von Position 2.02.001.

Der Wert von 27.969,30 Euro ist zwischen den Parteien unstreitig. Er ergibt sich aus der Anlage K25. Dort sind die nicht erbrachten Einzelleistungen aufgeschlüsselt und ihr Einstandspreis sowie der Aufschlag für nicht produktbezogene Gemeinkosten und Gewinn in Höhe von jeweils 43,47 % angegeben.

bb) Diese Vergütung kann die Klägerin jedoch von der Beklagten nicht verlangen, denn sie muss sich ihre ersparten Aufwendungen anrechnen lassen und das, was sie durch den anderweitigen Einsatz ihrer Arbeitskraft erwarb oder zu erwerben böswillig unterließ.

(1) Sinn und Zweck des Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB a. F. ist es, den Unternehmer schadlos zu stellen, die Kündigung für ihn wirtschaftlich zu neutralisieren, dafür zu sorgen, dass ihm aus ihr weder Vorteile noch Nachteile erwachsen (RGZ 74, 197 ; Peters, a.a.O., § 648 Rn. 32).

Nach 649 Satz 2 BGB a. F. ist daher nicht jeder Erwerb anzurechnen, der durch die frei gewordenen Kapazitäten erzielt wird. Vielmehr muss der Erwerb zweifelsfrei durch die Kündigung des Bestellers verursacht sein. Es muss ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Kündigung und einem Ersatzauftrag bestehen, d.h. ohne die Kündigung müsste die anderweitige Vergütung ausgeblieben sein (Reiter, in: BeckOGK BGB, Stand 1.4.2021, § 648 Rn. 152). Dies ist nicht der Fall, wenn der Unternehmer seine Leistungskapazität auf andere bereits vorhandene Werkverträge konzentriert. Ist der Betrieb des Unternehmers in der Lage gewesen, zur gleichen Zeit neben dem gekündigten Werkvertrag auch noch andere Aufträge auszuführen, die ihm unabhängig von der Kündigung von Dritten erteilt wurden, wovon in der Regel auszugehen ist, sind die Erträge aus diesen Aufträgen nicht anzurechnen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. April 2019 – 22 U 62/18 -; OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2003 – 24 U 195/01 -; Busche, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 648 Rn. 27; Peters, a.a.O., § 648 BGB Rn. 40).

Als anderweitige Verwendung der Arbeitskraft können aber insbesondere sogenannte „Füllaufträge“ angesehen werden. Dabei handelt es sich um Aufträge, die der Unternehmer aufgrund der durch die Kündigung freigewordenen Kapazitäten ersatzweise angenommen hat oder die bereits vorlagen, nunmehr aber vorgezogen werden konnten, ohne dass der Unternehmer hierdurch einen Verlust erlitt (BGHZ 131, 362 ; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 326/98 -, NJW 2000, 653 ; Lührmann/Raab, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Aufl. 2021, § 648 Rn. 24; Reiter, a.a.O. § 648 BGB Rn. 152; Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl. 2022, § 648 Rn. 8; Schwenker/Rodemann, in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 648 Rn. 6c). Das Vorziehen bereits vorliegender Aufträge führt allerdings dann nicht zur Anrechnung, wenn die dadurch entstehenden späteren Auftragslücken nicht ihrerseits wieder durch Folgeaufträge gefüllt werden können (Reiter, a.a.O., § 648 BGB Rn. 152).

Grundsätzlich trifft den Besteller die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Unternehmer Aufwendungen erspart oder Vorteile durch anderweitigen Erwerb erlangt hat. Da jedoch der Besteller kaum in der Lage ist, die notwendigen Tatsachen aus eigener Kenntnis vorzubringen, obliegt dem Unternehmer eine – sekundäre – Darlegungslast dergestalt, dass er zunächst vorzutragen und zu beziffern hat, was er sich insoweit anrechnen lassen will. Hierzu muss der Unternehmer grundsätzlich seine interne Kalkulation offenlegen. Erst danach ist es Sache des Bestellers, darzulegen und zu beweisen, dass dem Unternehmer weitere Vorteile entstanden oder die angegebenen Ersparnisse höher ausgefallen sind (BGHZ 131, 362; BGH, Urteile vom 24. März 2011 – VII ZR 146/10 -, MDR 2011, 648 ; und vom 10. Oktober 1996 – VII ZR 250/94 -, NJW 1997, 259 ; Lührmann/Raab, in: Langen, Werk- und Bauvertragsrecht, 2020, § 648 BGB Rn. 26; Retzlaff, a.a.O., § 648 Rn. 6). Diese Darlegungen müssen so hinreichend substantiiert vorgetragen werden, dass der beweispflichtige Besteller das Gegenteil der behaupteten Tatsachen beweisen kann (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06 -, NJW 2008, 982 ; Fritzsche, in: MünchKomm ZPO, 6. Aufl. 2020, § 138 Rn. 25).

Bei der Anwendung dieser Bestimmungen im Einzelfall ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Anrechnung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit die Ausnahme von der Regel darstellt, dass die vereinbarte Vergütung vom Besteller zu zahlen ist. Diese Regel ergibt sich unmittelbar aus dem Grundsatz des Vertragsrechts überhaupt, dass Verträge einzuhalten sind und sich keine Partei durch bloße einseitige Erklärung aus ihrer vertraglichen Bindung lösen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die vom Gesetzgeber in Abweichung von dieser Regel vorgesehene Anrechnung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit nicht leerlaufen darf. Denn auch sie ist auf einen elementaren Grundsatz des Vertragsrechts zurückzuführen, nämlich dass ein Vertragspartner im Ergebnis nicht besser stehen soll, wenn der andere Teil den Vertrag bricht, als wenn er ihn erfüllt hätte. Daher dürfen die Anforderungen an die Darlegung des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit im Ergebnis weder dazu führen, dass das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis für eine bestimmte Gruppe von Fällen umgekehrt, noch dass der Nachweis des anderweitigen Erwerbs oder der anderweitigen Erwerbsmöglichkeit unmöglich wird. Vielmehr sind die Darlegungs- und Beweisanforderungen der gesetzlichen Wertung entsprechend auszugestalten.

Ein böswilliges Unterlassen des Erwerbs liegt vor, wenn der Unternehmer einen zumutbaren Ersatzauftrag ausgeschlagen hat, ohne dass eine Schädigungsabsicht erforderlich ist (Reiter, a.a.O., § 648 Rn. 153).

(2) Nach diesem Maßstab muss sich die Klägerin die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskräfte anrechnen lassen.

Aus ihrem Vortrag ergibt sich, dass sie zum vereinbarten Leistungszeitraum betrieblich unterschiedlich stark ausgelastet war. Sie hat zuletzt vorgetragen, dass ihr Unternehmen mit einem wöchentlichen Umsatz von 67.200 Euro kalkuliere, die tatsächlichen Umsätze – ohne Einfluss des streitgegenständlichen Auftrags – aber zwischen 46.000 Euro und 92.000 Euro schwankten. Sie hat weiter vorgetragen, dass sie ihre Arbeitskräfte und ihre Ausrüstung zwar zur Bearbeitung bestimmter anderer Aufträge eingesetzt habe, diese dadurch aber nicht schneller fertiggestellt worden seien. Sie hat außerdem vorgetragen, dass sie darüber hinaus parallel an der Erledigung von mehr als 10 weiteren Aufträgen gearbeitet habe, aber keine Angaben dazu gemacht, ob der Einsatz von Arbeitskräften und Ausrüstung auch bei einem der weiteren, von ihr bearbeiteten Aufträgen wirtschaftlich ebenso folgenlos geblieben wäre. Auftragslücken und Stillstände seien ihr gleichwohl weder im Zeitpunkt der Kündigung, noch während der vorgesehenen Dauer der Vertragserfüllung oder innerhalb eines überschaubaren Zeitraums danach entstanden. Weil sie grundsätzlich alle erreichbaren Aufträge annehme, verfüge sie jederzeit über ein gewisses Maß an Reserveaufträgen, die über ihre eigentlichen Betriebskapazitäten hinausgingen, vergleichbar der Überbuchung von Flugzeugen. So könne sie regelmäßig Hindernisse ihrer eigenen Leistungserbringung wie Stockungen oder Verzögerungen im Ablauf von Baustellen oder in der Verfügbarkeit von Personal oder Material aber auch vorzeitige Vertragsbeendigungen durch sie oder ihren Vertragspartner regelmäßig abfedern. Sollten alle Aufträge doch „plangemäß“ zu erfüllen sein, beauftrage sie im Umfang der ihr fehlenden Kapazitäten Subunternehmer oder ersetze gegebenenfalls Verzugsschäden.

Damit hat sie einen Sachverhalt vorgetragen, nach dem die Kündigung des Vertrages ihr in der Gesamtbetrachtung keine Schäden verursacht hat, denn frei gewordene Kapazitäten hat sie gewinnbringend nutzen können; zumindest muss sie sich so behandeln lassen.

Bereits ihr Geschäftsmodell beruht auf der vorsorglichen Entgegennahme von Füllaufträgen, indem grundsätzlich mehr Aufträge angenommen werden als erledigt werden können und so ein Puffer für Ausfälle wie hier vorhanden ist. Zudem beruht das Geschäftsmodell auf größtmöglicher Flexibilität und schließt nach ihrem eigenen Vortrag die genaue planende Zuordnung von Kapazitäten zu Aufträgen aus; Schwankungen in der Produktivität sind Teil dieses Unternehmenskonzepts, bei dem die Arbeitnehmer immer an der Stelle eingesetzt werden, wo ihr Einsatz gerade möglich und wirtschaftlich am sinnvollsten ist. Daher unterscheidet sich der vorliegende Fall mit Blick auf den Personaleinsatz auch nicht grundlegend von der Situation, dass an einer Baustelle aus welchen Gründen auch immer Mitarbeiter und Werkzeuge zeitweise nicht wertschöpfend eingesetzt werden können. Auch dann werden die Mitarbeiter zur Erledigung anderer Aufträge eingesetzt, ohne dass dies für die Klägerin zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen führt.

Auch tatsächlich konnte die Klägerin ihre Mitarbeiter wertschöpfend einsetzen. Ausgehend von dem Grundsatz, das mit einer Steigerung des Ressourceneinsatzes eine höhere Leistung erreicht wird, mit einem gleichbleibenden Ressourceneinsatz aber nicht eine erheblich größere Leistung erbracht werden kann, sind die von der Klägerin bearbeiteten Reserveaufträge als Füllaufträge im Sinne von 649 Satz 2 BGB a. F. anzusehen. Die Klägerin hat die weiteren Aufträge, zu deren Erledigung sie ihre personellen und sächlichen Mittel tatsächlich einsetzte, entweder ohne die Kündigung des streitgegenständlichen Vertrages nicht, zumindest nicht zur selben Zeit hätte abwickeln können, oder aber ihre Mitarbeiter nicht pflichtgemäß gewinnbringend eingesetzt. Dass ihr Vortrag unplausibel ist, der Einsatz des Personals zur Erledigung eines anderen Auftrags sei dort für die Leistungserbringung folgenlos geblieben, hat die Klägerin selbst eingeräumt. Welche von beiden Varianten – des tatsächlichen oder des unterlassenen Erwerbs – hier eingreift, kann daher letztlich offenbleiben. Diese Betrachtung schützt die Klägerin als Unternehmerin vor Einbußen durch die Vertragskündigung, schließt aber auch aus, dass die Kündigung dazu führt, dass sie in derselben Zeit mehr Umsatz und Gewinn macht, als wenn der Vertrag erfüllt worden wäre.

Soweit die Klägerin behauptet, dass in der Folge der Kündigung ihr Umsatz gesunken sei, übersieht sie, dass der Umsatz als solcher rechtlich nicht geschützt ist. Geschützt ist die Gewinnerwartung.

Unabhängig hiervon und das Ergebnis auch selbständig tragend genügen die Darlegungen der Klägerin nicht den Anforderungen der sekundären Darlegungslast. Auch nach mehreren Hinweisen des Gerichts fehlt es an hinreichend substantiiertem Vortrag zum Ersatzerwerb. Anknüpfungstatsachen, die es dem Senat ermöglichten, den angebotenen Sachverständigenbeweis einzuholen, lagen nicht vor. Hierfür wäre konkreter Vortrag dazu erforderlich gewesen, warum der Personaleinsatz bei keinem der Aufträge wirtschaftlich gewesen wäre. Dagegen genügen weder der Verweis auf die Besonderheiten des betroffenen Marktes noch die vorgelegten Zahlen zu den wöchentlichen Umsätzen der Klägerin. Letztere zeigen überdies, dass die Umsätze auch ohne Einwirkung der Beklagten erheblich schwanken, nämlich zwischen 70 % und 140 % des durchschnittlichen Umsatzes, ohne dass ein Zusammenhang mit dem Aufwand erkennbar ist. Ist aber die Klägerin selbst nicht in der Lage, den Aufwand und Gewinn den einzelnen Verträgen zuzuordnen und Soll- und Ist-Zustand zu vergleichen, ist es auch ein vom Gericht zu beauftragender Sachverständiger nicht. Sie hat damit nicht so vorgetragen, dass die Beklagte die behaupteten Tatsachen widerlegen könnte.

Ist die Klägerin der Auffassung, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Gewinnerwartung von 5 %, die er selbst dann gewährt, wenn der Vertrag an sich nicht kostendeckend gewesen wäre, nicht genügt, steht es ihr frei, mit den Bestellern einen anderen Wert zu vereinbaren.

cc) Da die Klägerin ihrer sekundären Beweislast zum anderweitigen Erwerb nicht hinreichend nachgekommen ist, kann sie nach 649 Satz 3 BGB a. F. 5 % der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen verlangen. Dies sind 1.474,59 Euro netto.

Zwar steht Satz 3 von § 649 BGB a. F. in direkter Verbindung mit Satz 2 dieser Vorschrift, so dass der Unternehmer die 5 % nicht verlangen kann, wenn er infolge der anderweitigen Verwendung seiner Arbeitskraft die vereinbarte Vergütung nach Satz 2 nicht verlangen kann. Hier entfiel der Vergütungsanspruch aber nur aufgrund des unzureichenden Sachvortrags, nicht jedoch, weil der anderweitige Erwerb auch seiner Höhe nach festgestellt worden wäre. Daher ist die Vermutung hier weiter anzuwenden.

Die Höhe der insoweit geschuldeten Vergütung folgt aus der unstreitigen Berechnung der geschuldeten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen in Höhe von 27.969,30 Euro, denn in dieser Berechnung sind die Kosten der ersparten Aufwendungen für Material nicht gesondert abzuziehen. Hinzu kommen 1.522,45 Euro als nicht erbrachter Teil von Position 2.02.001. 5 % aus der sich ergebenden Summe von 29.491,75 Euro sind 1.474,59 Euro.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick darauf, dass die Klägerin die verwendeten Materialien zu einem günstigeren Preis angeschafft haben will, als sie der Beklagten in Rechnung stellt, denn auch insoweit richtet sich ihr Anspruch allein nach § 649 BGB a. F.

B.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Da die Kündigung des Vertrages durch die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht als eine außerordentliche Kündigung anzusehen ist, steht ihr kein Schadensersatzanspruch wegen Nicht- oder Schlechtleistung nach § 280 BGB zu.


III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Ergebnis haben beide Parteien in etwa hälftig obsiegt.


IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.


V.

Die Revision wurde – in beschränktem Umfang – zugelassen, weil die Frage des Umfangs der sekundären Darlegungslast für den anderweitigen Erwerb in Fällen wie diesem höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

VertragsManagement – VertragsMan ® Tiefbaurecht/ Hochbaurecht OLG Oldenburg: Architektenhonorar: Eine prüfbare Abrechnung begründet nicht nur die Fälligkeit der Honorarforderung, sondern ist auch notwendige Voraussetzung für eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Honorars

VertragsManagement - VertragsMan ® Tiefbaurecht/ Hochbaurecht OLG Oldenburg: Architektenhonorar: Eine prüfbare Abrechnung begründet nicht nur die Fälligkeit der Honorarforderung, sondern ist auch notwendige Voraussetzung für eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Honorars

vorgestellt von Thomas Ax

Auch wenn der Architekt seine Leistungen nicht vollständig erbracht hat, weil das Bauvorhaben nicht unter seiner Regie fertiggestellt und endabgenommen wurde, ist sein Honorar fällig, wenn beide Parteien klar zum Ausdruck bringen, dass eine Vertragsfortsetzung nicht mehr erwünscht ist. In dieser Situation kann der Vertrag schlussabgerechnet werden. Eine prüfbare Abrechnung begründet nicht nur die Fälligkeit der Honorarforderung, sondern ist auch notwendige Voraussetzung für eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Honorars. Ihr Fehlen hat die Unbegründetheit der Klage zur Folge, sobald der Auftraggeber mit dem Einwand der fehlenden Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung mangels rechtzeitiger Rüge ausgeschlossen ist. Rügt der Auftraggeber die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung nicht oder nicht rechtzeitig, kommt eine Abweisung der Klage als derzeit unbegründet nicht mehr in Betracht. Vielmehr hat im anhängigen Prozess eine endgültige Klärung der Honorarforderung stattzufinden, wozu eine den vertraglichen Anspruchsvoraussetzungen genügende Abrechnung vorzulegen ist. Im laufenden Planungsprozess hat der Architekt durchaus Alternativleistungen zu erbringen, ohne dass hierfür ein gesondertes Honorar verlangt werden kann. So schuldet der Architekt in der Leistungsphase 2 das Erarbeiten eines Planungskonzepts einschließlich der Untersuchung von alternativen Lösungsmöglichkeiten als Grundleistung. Zusätzlich zu vergüten sind Planungsanpassungen erst, wenn es sich nicht mehr um alternative Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen handelt, sondern um wesentliche Änderungen. Eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI 1996 orientierter Architektenvertrag führt im Regelfall dazu, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des vereinbarten Gesamterfolgs schuldet. Erbringt der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, ist sein geschuldetes Werk mangelhaft und der Auftraggeber kann das Honorar mindern. Für die Erstellung der Schlussrechnung eines bauausführenden Unternehmers (§ 14 Abs. 4 VOB/B) kann der Architekt nur dann ein zusätzliches Honorar beanspruchen, wenn ein entsprechender Auftrag des Auftraggebers vorliegt.
OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.10.2021 – 12 U 120/18
vorhergehend:
LG Osnabrück, 27.09.2018 – 11 O 1427/18
OLG Oldenburg, 14.04.2011 – 8 U 173/10
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 01.06.2022 – VII ZR 22/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger seiner im Laufe des Rechtsstreits verstorbenen Ehefrau (im Weiteren: die Beklagte) die Bezahlung von Architektenhonorar.

Die Beklagte beauftragte den Kläger mit Vertrag vom 12.02.1997 mit der Erbringung von Architektenleistungen für den Neubau eines Wohnhauses (Anlage K 1, Bl. 1 AB). Mit dem Vertrag wurden dem Kläger alle Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 entsprechend § 15 Abs. 1 und 2 HOAI (1996) übertragen. Grundlage der Planung war ein Entwurfskonzept, welches ein befreundeter Designer der Beklagten erstellt hatte. Da dessen Planungsleistungen von dem Kläger nicht mehr erbracht werden mussten, einigten sich die Parteien darauf, dass die Leistungsphasen 1 bis 4 nicht mit insgesamt 27% des Gesamthonorars nach HOAI, sondern nur mit 17% berechnet werden sollten. § 9 des Vertrages regelte dessen vorzeitige Beendigung. Diese sollte nur mittels Kündigung aus wichtigem Grund möglich sein. Solange der Kläger diesen Grund nicht zu vertreten habe, sollte er Anspruch auf volle Vergütung behalten, unter Anrechnung ersparter Aufwendungen von 40% des Honorars für die noch nicht erbrachten Leistungen.

Kennzeichen des Planungskonzeptes war, dass das Haus eine strenge quadratische Grundform einhalten sollte. Das ursprüngliche Konzept sah dabei ein Grundraster von 100 x 100 cm (Größe der im Erdgeschoss zu verlegenden Fliesen) vor. Dieses ließ sich auf dem Grundstück der Beklagten nicht verwirklichen, weshalb der Entwurf auf ein Rastermaß von 90 x 90 cm verkleinert wurde. Eine auf diesem Rastermaß basierende Genehmigungsplanung hatte der Kläger beim Bauamt eingereicht. Eine entsprechende Baugenehmigung wurde erteilt. Diese Baugenehmigung ist in weiterer Folge dreimal ergänzt worden. Mit einem ersten Nachtrag wurde zusätzlich die Errichtung einer Doppelgarage sowie eine Erweiterung des Kellergeschosses genehmigt, welches ebenfalls im Wesentlichen der Unterstellung von Kraftfahrzeugen diente. Ein diesbezüglicher Zugang war über einen außenliegenden und in die Grundstücksauffahrt integrierten Aufzug vorgesehen. Der zweite Nachtrag zur Baugenehmigung betraf eine Änderung der Treppe vom ersten in das zweite Obergeschoss, die durch eine schwebend in den Raum hineinragende Rampe ersetzt wurde. Beide Nachträge hatte der Kläger beim Bauamt beantragt und hierzu Planungen erstellt. Ein dritter Nachtrag zur Baugenehmigung betraf Sichtschutzmauern sowie ein Pflanzbecken und damit Bestandteile der Außenanlagen. Auch hiermit war der Kläger befasst.

Nach Erteilung der Baugenehmigung stellte der Kläger erstmals eine Abschlagsrechnung. Dieser war eine Honorarberechnung beigefügt, die anrechenbare Baukosten von 1.155.000,- DM zugrunde legte (Bl. 40f AB). Hinsichtlich einer weiteren Kostenaufstellung, die der Kläger als Anlage C2 zur Akte gereicht hat (Bl. 65 AB) und die anhand des errechneten Bauvolumens für unterschiedliche Rastermaße unterschiedliche Baukosten ausweist, hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 24.01.2017 klargestellt, dass er diese Aufstellung erst im Jahre 2006 anlässlich der Erstellung der Schlussrechnung gefertigt habe.

Auf die Abschlagsrechnungen zahlte die Beklagte insgesamt brutto 116.770,- DM. Hinsichtlich einer weiteren Zahlung von 11.600,- DM ist streitig, ob sie für Leistungen des Klägers für das streitgegenständliche Bauvorhaben erfolgte.

Im Anschluss an die Genehmigung des Bauvorhabens erfolgten Ausführungsplanung, Ausschreibung und Vergabe der Bauleistungen. Wegen seiner diesbezüglichen Tätigkeiten hat der Kläger im Wesentlichen auf Unterlagen verwiesen, die er auf einem Datenträger gespeichert zur Akte gereicht hatte (Anlage C 20, Hülle Bl. 70 AB). Die Arbeiten zur Errichtung des Gebäudes wurden aufgenommen. Bereits ab Herbst 1998 kam es insoweit zu Störungen im Bauablauf. Ende 2003 kamen die Arbeiten an dem Objekt, welches zu ca. 90% fertig gestellt war, schließlich vollständig zum Erliegen. Leistungen des Klägers wurden nicht mehr abgefragt und waren auch nicht mehr erwünscht. Eine Abschlagsrechnung des Klägers vom 17.07.2003, die auch Gegenstand eines Mahnverfahrens gewesen war (Az. 750 B 368/04), wurde nicht mehr bezahlt. Der Kläger kündigte schließlich das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 29.12.2006 (Anlage K 2, Bl. 7 AB). Mit Schreiben vom 30.12.2006 erteilte er Schlussrechnung, die eine noch offene Honorarforderung i.H.v. 89.912,11 Euro (brutto) auswies (Anlage K 4, Bl. 9 AB). Diese Forderung war zunächst Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, den der Kläger mit Beantragung eines Mahnbescheides am 31.12.2006 anhängig machte. Nach Einleitung des Streitverfahrens rügte die Beklagte im Rahmen ihrer Klageerwiderung vom 14.05.2007 die Prüffähigkeit der Rechnung.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23.08.2010 (Bl. 80 II) hat der Kläger eine neue Schlussrechnung erteilt und begehrt seitdem die Zahlung einer Restforderung i.H.v. 147.382,03 Euro (Bl. 91 II). Die auf den 30.12.2006 datierende neue Schlussrechnung (Anlage C 21, Bl 117ff AB) gliederte sich in fünf Teile:

Mit dem ersten Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 117 AB) berechnete der Kläger Honorar i.H.v. 15.084,17 Euro (brutto) für die Entwurfsplanung auf Grundlage des ursprünglichen 100 x 100 cm Raster. Hierzu hat er geltend gemacht, dass er eine vollständige Entwurfsplanung auf Grundlage des zunächst vorgesehenen Rasters erstellt habe, die auf dem Grundstück baurechtlich auch zu realisieren gewesen wäre, jedoch kaum noch nutzbare Gartenflächen zur Folge gehabt hätte. Deshalb habe die Beklagte letztlich das ursprüngliche Planungskonzept verworfen und eine neue Planung auf Grundlage des 90 x 90 cm Rasters beauftragt, die letztlich auch realisiert worden sei. Grundlage für die Honorarberechnung bildete die vom Kläger nachträglich erstellte Kostenschätzung (Anlage C 2 = Bl. 65 AB), wonach er die anrechenbaren Baukosten anhand des Gebäudevolumens für das 100 x 100 cm Raster auf 2.265.000,- DM veranschlagte. Vereinbarungsgemäß sei unter Berücksichtigung der bereits vorhandenen Vorleistungen das Honorar für die Leistungsphasen 1 und 2 i.H.v. 10% des Gesamthonorars nicht berechnet worden.

Mit dem zweiten Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 118 AB) berechnete der Kläger Honorar i.H.v. insgesamt 12.872,77 Euro (brutto) für die Entwurfs- und Genehmigungsplanung auf Grundlage des Rasters 90 x 90 cm. Er hat hierzu die Ansicht vertreten, dass es sich insoweit um eine neue Planung mit grundsätzlich verschiedenen Anforderungen gehandelt habe, weshalb die Entwurfsplanung erneut zu vergüten sei. Dem Umstand, dass bei der neuen Planung erhebliche Vorleistungen aus der vorangegangenen Planung zum 100 x 100cm Raster übernommen werden konnten und nicht erbracht werden mussten, werde dadurch Rechnung getragen, dass insoweit nur noch 50% des für diese Leistungsphase vorgesehenen Honorarsatzes, mithin 5,5% vom Gesamthonorar geltend gemacht werde. Das Honorar für die Genehmigungsplanung, die erstmals für das 90 x 90cm Raster erbracht worden sei und zur Erteilung der Baugenehmigung geführt habe, sei insoweit zum vollen Satz i.H.v. 6% des Gesamthonorars geschuldet. Grundlage auch dieser Honorarberechnung bildete die nachträglich erstellte Kostenschätzung (Anlage C 2), wonach der Kläger die anrechenbaren Baukosten für das 90 x 90 cm Raster – wiederum anhand des Gebäudevolumens – mit 1.800.000,- DM veranschlagt hatte.

Mit dem dritten Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 119-121 AB) berechnete der Kläger sein Honorar für das teilweise fertig gestellte Gebäude i.H.v. 103.792,33 Euro. Dabei forderte der Kläger erneut Honorar für die Leistungsphasen 3 und 4, weil infolge der ersten beiden Nachträge zur Baugenehmigung wiederum neue Leistungen in diesen beiden Phasen erforderlich gewesen wären. Insoweit hat er nochmals 50% des für die Leistungsphase 3 vorgesehenen Honorarsatzes und nochmals den vollen Honorarsatz für die Leistungsphase 4 berechnet. Diese Berechnung bezog sich diesmal auf anrechenbare Baukosten i.H.v. 1.839.500 Euro – die der Kläger wiederum in der Anlage C2 auf Grundlage des erweiterten Bauvolumens infolge des leicht vergrößerten Kellers sowie der oberirdisch zu errichtenden Doppelgarage geschätzt hatte. Ferner berechnete der Kläger ein ungekürztes Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 7 (insgesamt 39% des Gesamthonorars), welches er auf Grundlage anrechenbarer Baukosten i.H.v. 1.965.000,- DM ermittelte. Der Kläger hat behauptet, bereits im Jahr 1999 einen Kostenanschlag erstellt zu haben, der Kosten i.H.v. 1.935.127,- DM aufweise (Anlage C 19, Bl. 77ff AB). Ferner hat sich der Kläger wegen der anrechenbaren Kosten auf – von ihm als Kostenfeststellung bezeichnete – Kostenermittlungen berufen, die er als Anlagen C 5 (Bl. 71 AB) bzw. F 1 (Bl. 223 III d.A) zur Akte reichte, die Kosten i.H.v. 1.091.799,22 Euro ausweisen. Schließlich berechnete der Kläger Honorar für die Leistungsphasen 8 und 9. Dieser Rechnung legte der Kläger anrechenbare Baukosten von 1.091.799,22 Euro zugrunde. Hierzu hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass die Beklagte die Beendigung des Vertrages zu vertreten habe, weswegen er auch für die nicht erbrachten Leistungsanteile in diesen beiden Leistungsphasen volles Honorar beanspruchen könne, insoweit allerdings nur die Nettobeträge und ohne Berücksichtigung der Nebenleistungen.

Mit dem 4. Teil seiner Schlussrechnung (Bl. 122ff AB) berechnete der Kläger Honorar i.H.v. 29.006,86 Euro für seine Leistungen im Zusammenhang mit der Gestaltung der Außenanlage. Diese Forderung setzte sich zusammen aus Honorar für die ersten vier Leistungsphasen zu vollen Sätzen (insgesamt 34%) bezogen auf anrechenbare Baukosten i.H.v. 200.000,- Euro, aus Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 7 (insgesamt 34%), diesmal bezogen auf anrechenbare Baukosten i.H.v. 150.000,- Euro, sowie aus Honorar für die Leistungsphase 8 (31%) unter Berücksichtigung anrechenbarer Kosten i.H.v. 156.483,34 Euro.

Mit dem 5. Teil seiner Schlussrechnung berechnete der Kläger Honorar für besondere Leistungen i.H.v. insgesamt 43.578,05 Euro. Im Einzelnen forderte er für die Erstellung eines Modells im Maßstab 1:20 einen Betrag i.H.v. 6.465,52 Euro (netto). Für diese Leistung hatten die Parteien im schriftlichen Architektenvertrag eine Vergütung von 15.000,- DM (brutto) vereinbart. Unstreitig hatte der Kläger ein entsprechendes Modell errichtet und der Beklagten zumindest an einem Termin auch präsentiert. Der Kläger hat darüber hinaus behauptet, dass das Modell zu diesem Termin auch fertiggestellt gestellt und der Beklagten zumindest zeitweise übergeben worden sei. Weitere 3.085,38 Euro (netto) forderte er für die Umplanung der KFZ-Aufzuganlage, da die von der Herstellerin gelieferte Anlage eine zu geringe Tragkraft aufgewiesen habe. Der Kläger hat behauptet, dass zwischen den Parteien Einigkeit bestanden habe, dass er für diese Tätigkeit zu vergüten sei. Die Beklagte habe dieses Honorar von der Schlussrechnung der Aufzugsherstellerin in Abzug bringen wollen. Schließlich berechnete er weitere 28.016,39 Euro (netto) für die Aufstellung der Schlussrechnung des Rohbauunternehmers. Der Kläger hat hierzu behauptet, dass der Rohbauunternehmer keine prüffähige Schlussrechnung erteilt habe, weshalb er – der Kläger – von der Beklagten beauftragt worden sei, diese zu erstellen. Auch insoweit habe die Beklagte das angefallene Zeithonorar von der Forderung des Rohbauunternehmers in Abzug bringen wollen.

Mit einem ersten Urteil vom 24.09.2010 hatte das Landgericht Osnabrück die Klage mangels Fälligkeit abgewiesen, da die Honorarrechnung des Klägers nicht den Anforderungen der HOAI oder des Vertrages entspreche und nicht prüfbar sei. Auf die Berufung des Klägers hat der damals zuständige 8. Zivilsenat des Oberlandesgericht Oldenburg mit Urteil vom 14.04.2011 das vorgenannte Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Klage könne nicht wegen fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung zurückgewiesen werden, da die Beklagte eine entsprechende Rüge nicht innerhalb der Zweimonatsfrist erhoben habe. Im Übrigen leide die Entscheidung an wesentlichen Verfahrensfehlern, die es gebieten würden, die Sache aufzuheben und zur Durchführung der erforderlichen Beweisaufnahme an das Landgericht zurückzuverweisen. U.a. habe das Landgericht die Klage i.H. der neuen Schlussrechnungsforderung abgewiesen, ohne dass der Kläger bis dahin Gelegenheit gehabt habe, einen entsprechenden Antrag im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu stellen. Der Streit der Parteien gehe im Wesentlichen über die Höhe der anrechenbaren Kosten. Hierzu habe der Kläger zwar während seiner Tätigkeit für die Beklagte keine Ermittlungen angestellt. Diese könne er aber im Rahmen seiner Abrechnung nachholen. Insoweit werde der Kläger zur Höhe der anrechenbaren Kosten entsprechend § 10 Abs. 2 HOAI und der DIN 276 vorzutragen haben, indem er nach sorgfältiger Auswertung aller ihm zugänglicher Unterlagen und Informationen die geschätzten Berechnungsgrundlagen darlegte.

Vor dem Landgericht hat der Kläger seine Forderung aus dem Schriftsatz vom 23.08.2010 weiterverfolgt und beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 147.382,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.01.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat den Architektenvertrag angefochten, da der Kläger unautorisiert Veränderungen am Vertragstext vorgenommen habe, und die Richtigkeit einzelner Ansätze der Kostenfeststellung des Klägers bestritten. Ferner hat sie die fehlende Prüffähigkeit bzw. Schlüssigkeit der klägerischen Abrechnung gerügt. Die Beklagte hat behauptet, dass sich die Parteien auf eine Baukostenobergrenze von 1.155.000,- DM verständigt hätten. Bis Ende 1999 sei sie davon ausgegangen, dass dieser Kostenrahmen einzuhalten sei, da der Kläger seine Abschlagsrechnungen immer auf Grundlage dieser Kostenvorgabe abgerechnet habe. Sie hat gerügt, dass der Kläger sämtliche Maßnahmen der Kostenermittlung bzw. -fortschreibung unterlassen habe. Die unerwartete Baukostenüberschreitung und die Mängel der Bauausführung hätten sie letztlich gezwungen, mehrere Gewerke nicht mehr in Auftrag zu gegeben, weswegen der Bau zum Erliegen gekommen sei und nicht bezogen werden konnte. Ferner habe der Kläger seine Bauaufsicht mangelhaft ausgeübt, weshalb Leistungen der bauausführenden Unternehmen mangelhaft ausgeführt worden seien, was zu Rechtsstreitigkeiten mit diesen Unternehmen geführt und unter anderem zur Verzögerung der Bauausführung beigetragen habe. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln an der Gartenmauer und dem Fußbodenaufbau i.H.v. 35.000,- Euro bzw. 69.500,- Euro erklärt, für die der Kläger im Rahmen seiner mangelhaft ausgeführten Bauaufsicht Verantwortung trage.

Die Beklagte hat im Verlaufe des Rechtsstreits das streitgegenständliche Grundstück zunächst auf eine 100% von ihr gehaltene GmbH&Co.KG übertragen. Diese hat schließlich das Grundstück für 790.000,- Euro veräußert. Die Beklagte hat behauptet, dass bei der Kaufpreisfindung insoweit ein Abzug für Mängel i.H.v. 180.000,- Euro Berücksichtigung gefunden habe, wovon 69.500,- Euro auf den von dem Kläger zu verantwortenden Mangel am Fußbodenaufbau und weitere 35.000,- Euro auf die Mängel an der Gartenmauer entfielen.

Mit Urteil vom 27.09.2018 hat das Landgericht Osnabrück unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger 27.610,42 Euro zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger insgesamt ein Architektenhonorar i.H.v. 87.313,97 Euro zustehe, wovon er nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 59.703,55 Euro noch einen Restbetrag i.H.v. 27.610,42 Euro fordern könne. Der Architektenvertrag sei wirksam und die Beklagte nicht zu dessen Anfechtung berechtigt. Soweit der Kläger tatsächlich Änderungen in die vorgelegte Vertragsfassung eingefügt habe, hätten diese nur eine Konkretisierung der vertraglichen Abrede enthalten, deren Inhalt zwischen den Parteien unstreitig sei. Vor diesem Hintergrund sei eine zur Anfechtung berechtigende arglistige Täuschung des Klägers nicht zu erkennen. Ferner sei die Schlussrechnung des Klägers als prüffähig zu behandeln, da die Beklagte nicht rechtzeitig die fehlende Prüffähigkeit gerügt habe. Auch habe sich nicht erwiesen, dass sich die Parteien auf einen verbindlichen Kostenrahmen von 1,155 Mio. DM geeinigt hätten. Die mit dem ersten Teil der Schlussrechnung berechneten 15.094,17 Euro könne der Kläger allerdings nicht beanspruchen, da sich nicht erwiesen habe, dass der Kläger eine entsprechende Entwurfsplanung im Raster 100 x 100 cm erstellt habe. Die diesbezüglich vorgelegten Zeichnungen seien nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen hierzu nicht ausreichend. Für die Leistungsphasen 1-4 könne der Kläger ein Honorar von 13.081,70 Euro beanspruchen. Insoweit sei allerdings nur von anrechenbaren Kosten i.H.v. 1.155.000,- DM auszugehen. Hinsichtlich der erst später vorgelegten Kostenschätzung aus dem Jahr 2006 habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt, dass seine zugrunde gelegten Werte auch dem damaligen Planungsstand entsprachen. Die diesbezüglich beabsichtigte Beweisaufnahme durch weitere Einvernahme der Sachverständigen habe nicht erfolgen können, nachdem der Kläger weder der ihm gesetzten Auflage zur Vorlage weiterer Unterlagen nachgekommen sei, noch den geforderten Vorschuss eingezahlt habe. Vor diesem Hintergrund sei auch eine weitere Aufklärung der Berechtigung der mit dem dritten Teil der Schlussrechnung geltend gemachten Honorarforderung für die Leistungsphasen 3 und 4 anlässlich der beiden Nachträge zur Baugenehmigung unterblieben und der Kläger auch insoweit beweisfällig geblieben. Aus diesem Teil der Schlussrechnung könne der Kläger daher nur Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 8 beanspruchen und dieses nur in Höhe von 59.152,99 Euro. Insoweit seien für diese Leistungsphasen anrechenbare Kosten in Höhe von 1.702.336,83 DM anzusetzen, welche die Sachverständige bereits in ihrem schriftlichen Gutachten bestätigt habe. Für weitergehende Kosten i.H.v. 156.000,- DM hätten der Sachverständigen dagegen keine Nachweise vorgelegen. Soweit diesbezüglich eine weitere Beweisaufnahme beabsichtigt gewesen sei, sei diese wiederum an der fehlenden Vorschusszahlung des Klägers gescheitert. Soweit die Sachverständige weitergehende Abschläge wegen nicht vollständig erbrachter Leistungen in den Leistungsphasen 5 und 6 vorgenommen habe, seien diese aus Rechtsgründen nicht vorzunehmen. Diese Leistungsphasen wären abgeschlossen gewesen, so dass insoweit nur noch Minderungsansprüche in Betracht gekommen wären, welche die Beklagte aber nicht geltend gemacht habe. Für die Leistungsphase 8 sei dagegen nur noch ein Honorarsatz von 16% anzusetzen. Insoweit habe die Sachverständige festgestellt, dass die in dieser unstreitig nicht abgeschlossenen Leistungsphase nicht mehr fertig gestellten Leistungen zwischen 11% und 19%, im Mittel daher mit 15% zu bewerten seien, so dass der Kläger von der insgesamt mit 31% bewerteten vollständigen Leistungsphase lediglich 16% erbracht habe. Ferner könne der Kläger weitere 6.357,69 Euro als Honorar für nicht erbrachte Leistungen in den Phasen 8 und 9 beanspruchen, da der Vertrag letztlich nach dreijährigem Stillstand der Arbeiten einvernehmlich aufgehoben worden sei, weshalb der Kläger seinen Honoraranspruch unter Anrechnung ersparter Aufwendungen behalte. Die Beklagte habe insoweit nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger die Vertragsaufhebung zu verantworten habe. Hinsichtlich der mit dem 4. Teil der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen für die Freianlagen könne der Kläger lediglich ein Honorar i.H.v. 3.860,16 Euro für die Leistungsphasen 1 bis 4 unter Zugrundelegung anrechenbarer Kosten i.H.v. 123.664,823 DM und für die Leistungsphasen 5 bis 9 i.H.v. 4.861,43 Euro unter Zugrundelegung anrechenbarer Kosten i.H.v. 154.509,31 Euro beanspruchen. Weitergehende Leistungen des Klägers in diesem Zusammenhang hätten sich nicht erwiesen. Die weiteren Honorarforderungen, wie der Kläger sie im 5. Teil seiner Schlussrechnung berechnet habe, stünden diesem nicht zu. Hinsichtlich des Modells fehle es an einer dauerhaften Übergabe an die Beklagte, die vertraglich geschuldet gewesen sei. Hinsichtlich des beanspruchten Honorars für die Umplanung des Autoaufzuges und die Erstellung einer Schlussrechnung anstelle des ausführenden Rohbauunternehmens hätten sich entsprechende Beauftragungen des Klägers nicht erwiesen. Der damit noch i.H.v. 27.610,42 Euro verbleibende Restanspruch des Klägers sei auch nicht durch die Aufrechnungen mit Schadensersatzansprüchen durch die Beklagte untergegangen. Zwar stehe diesen Aufrechnungen nicht der in § 4.9 des Architektenvertrages vereinbarte Aufrechnungsausschluss für bestrittene Forderungen entgegen, die Beklagte habe aber das Entstehen eines entsprechend zu ersetzenden Schadens nicht dargetan. Soweit diese ihren Schaden fiktiv auf Grundlage zu erwartender Mängelbeseitigungskosten errechnet habe, komme eine solche Berechnung nach jüngster BGH-Rechtsprechung nicht mehr in Betracht. Soweit die Beklagte den behaupteten Schaden auf einen Minderwert des Grundstücks stützte, fehle es an einer hinreichenden Darlegung, dass ein Minderwert anlässlich der Übertragung des Grundstücks auf die KG bilanziell Berücksichtigung gefunden habe. Aus dem Umstand des späteren Verkaufs des Grundstücks aus dem Vermögen der KG könne die Beklagte einen eigenen Schaden nicht ableiten.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen. Die Beklagte ist im Laufe des Berufungsverfahrens verstorben. Ihr Ehemann hat den Rechtsstreit als ihr Erbe aufgenommen.

Der Kläger verteidigt seine Abrechnungen und vertritt die Ansicht, dass deren Richtigkeit weiterhin durch Sachverständigengutachten zu überprüfen sei. Soweit das Landgericht die Beweisaufnahme nicht fortgesetzt habe, sei keine Zurückweisung nach § 296 ZPO erfolgt, so dass eine Fortsetzung in der Berufungsinstanz möglich bleibe. Ferner habe das Landgericht bei Zurückweisung der Forderung aus dem ersten Teil der Schlussrechnung verkannt, dass die Sachverständige lediglich die Erfüllung einer Genehmigungsplanung im Raster 100 x 100cm verneint habe. Hiermit sei keine Aussage im Hinblick auf die abgerechnete Entwurfsplanung verbunden. Soweit eine Vergütung für den ersten Teil der Schlussrechnung verneint werde, sei es überdies nicht mehr gerechtfertigt, die mit dem zweiten Teil der Schlussrechnung abgerechnete Entwurfsplanung für das 90 x 90 cm Raster nur noch mit 50% des hierfür anfallenden Honorars zu berechnen. Hinsichtlich der Vergütung für das Modell habe das Landgericht dessen Zwecksetzung verkannt. Dieses sollte der Visualisierung während der Planungs- und Ausschreibungsphase dienen. Diesen Zweck habe das Modell erfüllt, so dass es auch zu bezahlen sei. Soweit das Landgericht eine Vergütung für die Aufzugsumplanung wegen fehlenden Auftrages verneint habe, liege eine unvollständige Beweisaufnahme vor, da der hierfür mit Schriftsatz vom 28.11.2007 benannte Zeugen nicht vernommen worden sei. Der Kläger vertritt entgegen der Wertung des Landgerichts weiterhin die Auffassung, dass sich aus dem Schreiben des Ehemannes der Beklagten vom 14.08.2000 (Bl. 17 V) ein Auftrag zur Erstellung einer Schlussrechnung für das Gewerk des Rohbauunternehmers ergebe.

Zur Erfüllung einer ihm erteilten gerichtlichen Auflage hat der Kläger mit Schriftsatz vom 15.01.2021 ergänzend vorgetragen. Hierbei machte er nähere Angaben zum erreichten Herstellungsstand des Gebäudes und zum Umfang seiner in Bezug auf die einzelnen Gewerke geleisteten Bauüberwachungstätigkeiten, namentlich in Abgrenzung zu entsprechenden Tätigkeiten einer von der Beklagten zusätzlich beauftragen Innenarchitektin (Bl. 184 bis 189 VII). Ferner hat der Kläger weitere Anlagen vorgelegt, namentlich zwei als Kostenverfolgung betitelte Tabellen, die Angaben zur Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag und Kostenfeststellung zum einen für die Errichtung des Gebäudes (Bl. 215 VII) und zum anderen für die Gestaltung der Außenanlagen (Bl. 213 VII) enthalten, sowie weitere als Kostenberechnungen betitelte Anlagen (Bl. 202ff VII). Die Teile 2 bis 4 seiner Schlussrechnung wurden neu berechnet. So weist die Berechnung für die Vergütung der Leistungsphasen 1 bis 4 bis zur ersten Baugenehmigung (entspricht Teil 2 der Schlussrechnung) nunmehr ein Brutto-Honorar (17%) von 19.561,15 Euro aus, unter Zugrundelegung anrechenbarer Baukosten von 1.839.500,- DM (Bl. 194 VII). Für die Einreichung von 2 Nachträgen zur Baugenehmigung (Bestandteil des 3. Teils der Schlussrechnung) berechnet der Kläger für die Wiederholung von Grundleistungen in den Leistungsphasen 3 und 4 ein Brutto-Honorar (9%) von 10.355,91 Euro unter Zugrundelegung anrechenbarer Baukosten i.H.v. ebenfalls 1.839.500,- DM (Bl. 197 VII). Für die erbrachten Leistungen in den Phasen 5 bis 7 berechnet der Kläger jetzt ein Bruttohonorar (37,6%) von 49.441,01 Euro (Bl. 195 VII) und für die erbrachten Leistungen in der Phase 8 ein Brutto-Honorar von 36.817,76 Euro (Bl. 196 VII), jeweils unter Berücksichtigung anrechenbarer Baukosten i.H.v. 2.140.129,29 DM (ebenfalls Bestandteil des 3. Teils der Schlussrechnung). Für seine Leistungen in Bezug auf die Außenanlagen (entspricht Teil 4 der Schlussrechnung) berechnet der Kläger für die Leistungsphasen 1 bis 4 ein Brutto-Honorar (34%) von 14.806,45 Euro unter Berücksichtigung anrechenbarer Baukosten von gerundet 200.000,- Euro (Bl. 198 VII), für die Leistungsphasen 5 bis 7 ein Brutto-Honorar (29%) von 11.448,99 Euro und für die Leistungsphase 8 ein Bruttohonorar (26%) von 10.264,61 Euro jeweils unter Berücksichtigung anrechenbarer Baukosten von 348.374,81 Euro. Ferner trägt der Kläger vor, dass die Beklagte das Modell benutzt habe, um ein Gartenbauunternehmen hieran Planungen für die Außenanlage vornehmen zu lassen, und sieht hierin eine faktische Abnahme des Modells. Er behauptet, die Beklagte bereits anlässlich der ersten Besprechung auf ein zu erwartendes Kostenvolumen von 2,1 bis 2,6 Mio. DM hingewiesen zu haben.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten, diesen zur Zahlung weiterer 119.771,61 Euro nebst Verzugszinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2007 zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte rügt, dass nach den Feststellungen der Sachverständigen die Kostenermittlungen des Klägers grundsätzlich unzulässig seien. Nach Ansicht der beklagten Partei könne der Kläger daher nur auf Grundlage anrechenbarer Baukosten von 1.155.000,- DM abrechnen, die er auch all seinen Abschlagsrechnungen zugrunde gelegt habe. Auch wenn sich eine Einigung auf eine verbindliche Kostenobergrenze nicht erwiesen haben sollte, sei zu berücksichtigen, dass der Architekt gleichwohl immer einen gewissen Kostenrahmen einzuhalten habe, der hier durch die von ihm angegebenen voraussichtlichen Baukosten von 1.155.000,- Euro vorgegeben wurde. Diese prognostizierten Baukosten seien vorliegend um mehr als 67% überschritten worden, wodurch der Kläger seine Pflicht, die wirtschaftlichen Belange des Auftraggebers zu wahren, verletzt habe. Durch das Fehlen jeglicher Kostenfortschreibung habe der Kläger einen wichtigen Grund für die Beklagte gesetzt, keine Leistungen mehr abzurufen. Daher könne er – entgegen den Ausführungen der angefochtenen Entscheidung – auch keine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen beanspruchen. Fehlerhaft habe das Landgericht auch die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nicht berücksichtigt. Eine Abrechnung auf Grundlage fiktiver Mängelbeseitigungskosten sei möglich. Die neue Rechtsprechung des BGH gelte für das vorliegende Vertragsverhältnis, welches noch dem alten Schuldrecht unterfalle, nicht. Unabhängig davon sei auch das Vermögen der Beklagten weiterhin um den Wert der mangelhaften Architektenleistung gemindert gewesen. Ab Einbringung des Grundstücks in die KG habe sich dieser Schaden in dem geminderten Wert ihrer Gesellschaftsbeteiligung fortgesetzt.

Auch der Beklagte hat ergänzend vorgetragen. Er rügt, dass die nunmehr vom Kläger vorgelegten Berechnungen für ihn als Bauherrn weiterhin nicht nachzuvollziehen seien. Die Abrechnung der lediglich teilweise ausgeführten Leistungen erfolge weiterhin fehlerhaft durch Kürzung der anrechenbaren Baukosten, die der Kläger willkürlich und nicht nachvollziehbar vornehme. Einzelpositionen der Kostenberechnung seien zudem inhaltlich falsch. So weise diese bei den Bodenbelagsarbeiten Flächen aus, die gut um das Doppelte größer seien als im Objekt tatsächlich vorhanden. Vor diesem Hintergrund bestreitet der Beklagte, dass die in der nunmehr vorgelegten Kostenberechnung dargelegten Positionen, Zahlen und Beträge der tatsächlichen Ausführung des Bauvorhabens entsprechen. Darüber hinaus hat der Beklagte unter Vorlage eines zur Beweissicherung erstellten Gutachtens vom 08.09.2016 (Bl. 23ff VII) näher zum Mängelvorwurf betreffend die gerügte fehlerhafte Verlegung des Heizestrichs vorgetragen, dessentwegen er eine Gegenforderung i.H.v. nunmehr 90.000,- Euro hilfsweise zur Aufrechnung stellt. Er behauptet, dass die Dehnungsfugen fehlerhaft in Form eines Kellenschnitts ausgeführt worden seien und großflächige Mörtelbrücken vorhanden gewesen seien, weshalb die Dehnungsfugen ihre Aufgabe der strikten Trennung der einzelnen Heizfelder nicht hätten erfüllen können. Der Kläger habe diese Arbeiten überwacht und abgenommen, weshalb er nach Ansicht des Beklagten für die Mängelbeseitigungskosten einzustehen habe. Auch sei das Einbringen einer nur 3 cm dicken Styrodurdämmplatte nicht ausreichend, um ausreichend Wärmeschutz gegenüber dem Kellergeschoss herzustellen. Es hätte der Verlegung von 5 cm dicken Platten bedurft, was der Kläger anlässlich des Einbringens des Estrichs ebenfalls hätte erkennen müssen. Zur Beseitigung vorstehender Mängel sei es erforderlich, die Granitplatten sowie den gesamten Heizestrich einschließlich der darin befindlichen Heizrohre zu entfernen und diese Leistungen neu zu erstellen.

Der Kläger bestreitet, die Arbeiten zur Einbringung des Heizestrichs überwacht zu haben. Dies sei in den Aufgabenbereich des Ingenieurbüros gefallen, welches mit der Planung und Überwachung der technischen Gebäudeausstattung beauftragt worden sei.

Ergänzend wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die Berufung des Beklagten, der den Rechtsstreit seiner im Verlauf des Berufungsverfahrens verstorbenen Ehefrau als deren Rechtsnachfolger wirksam aufgenommen hat (§§ 246 Abs. 1, 2. HS, Abs. 2, 239 Abs. 1, 250 ZPO), hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage. Die Berufung des Klägers bleibt dagegen ohne Erfolg. Seine zulässige Klage ist unbegründet.

1. Zwar steht dem Kläger dem Grunde nach ein Honoraranspruch aus § 631 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. § 4 HOAI (1996) und i.V.m. dem zwischen den Parteien am 12.02.1997 geschlossenen Architektenvertrag zu. Dieser Vertrag ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung wirksam, was von der beklagten Partei im Rahmen des Berufungsverfahrens auch nicht mehr in Zweifel gezogen wird.

Das mit diesem Vertrag vereinbarte Architektenhonorar des Klägers ist auch fällig. Zwar hat der Kläger seine vertraglich übernommenen Pflichten nicht vollständig erfüllt, da das Bauvorhaben unter seiner Regie nicht mehr fertiggestellt und endabgenommen worden ist. Letztlich haben aber beide Vertragsparteien klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr erwünscht ist mit der Folge, dass der Vertrag in dieser Situation schlussabgerechnet werden kann (vgl. BGH BauR 1986, 596).

Eine Schlussrechnung durch den Kläger ist auch erfolgt, ohne dass die Beklagte innerhalb der gebotenen Prüfungsfrist von zwei Monaten die mangelnde Prüffähigkeit der Rechnung gerügt hätte, wie das Berufungsgericht bereits durch die Entscheidung des 8. Senats vom 14.04.2011 (Az. 8 U 173/10, OLG Oldenburg) festgestellt hat. Diese Feststellung ist für den erkennenden Senat nach § 318 ZPO bindend (vgl. Zöller/Feskorn, ZPO (33. Aufl.) § 318 RN 14 m.w.N.), da es sich um eine tragende Feststellung des erstmals mit der Sache befassten Berufungsgerichts handelte, auf deren Grundlage eine Entscheidungsreife zum damaligen Zeitpunkt verneint und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Ausgangsinstanz zurückverwiesen wurde (vgl. S. 9 des Urteils vom 14.04.2011 = Bl. 223 II d.A.). Sie wird im übrigen von dem erkennenden Senat aus den zutreffenden Gründen der Entscheidung des 8. Zivilsenats auch in der Sache geteilt.

2. Im Hinblick auf die Höhe der Forderung lässt sich aber nicht feststellen, dass der Kläger noch über die Summe der unstreitig bereits geleisteten Abschlagszahlungen von 116.700,- DM (= 59.667,76 Euro) hinaus weiteres Honorar beanspruchen kann. So sind Teilforderungen des von ihm in einer Gesamtsumme von 204.334,43 Euro schlussabgerechneten Honorars (Seite 12 des Schriftsatzes vom 23.08.2010 = Bl. 91 II d.A.) bereits dem Grunde nach nicht gegeben.

Darüber hinaus ist das geltend gemachte Honorar in weiten Teilen für das Gericht nicht nachvollziehbar und nicht prüffähig abgerechnet worden. Da eine prüfbare Abrechnung aber nicht nur die Fälligkeit der Forderung begründet, sondern notwendige Voraussetzung für eine schlüssige Darlegung des geltend gemachten Honoraranspruches ist, hat ihr Fehlen die Unbegründetheit der Klage zur Folge, sobald die beklagte Partei mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung mangels rechtzeitiger Rüge ausgeschlossen ist. Rügt der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung nicht oder nicht rechtzeitig, kommt eine Abweisung der Klage als derzeit unbegründet nicht mehr in Betracht. Vielmehr hat im anhängigen Prozess eine endgültige Klärung der Werklohnforderung stattzufinden, wozu eine den vertraglichen Anspruchsvoraussetzungen genügende Abrechnung vorzulegen ist (vgl. BGH BauR 2007, 1577; OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 707; OLGR Celle 2008, 509; Koeble in Locher u.a., HOAI (15. Aufl.) § 6 RN 15 + 21). Dieses ist vorliegend für weite Teile der geltend gemachten Honorarforderung unterblieben.

Es verbleiben lediglich schlüssig dargelegte – in ihren tatsächlichen Voraussetzungen allerdings weiterhin strittige – Honoraranteile i.H.v. insgesamt 31.985,42 Euro, die mittels unstreitiger Abschlagszahlungen i.H.v. insgesamt 59.667,76 Euro aber bereits abgegolten sind. Vor diesem Hintergrund bedarf es weder weiterer Beweisaufnahmen zu den insgesamt strittigen Darlegungen des Klägers, noch werden die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten streiterheblich.

Im Einzelnen gilt:

a) Soweit der Kläger in seinem ersten Teil der mit Schriftsatz vom 23.08.2010 eingereichten Schlussrechnung (Anlage C 21, Bl. 117 AB) ein Honorar von 15.084,17 Euro (brutto) für die Entwurfsplanung des Objektes im Raster 100 x 100 cm geltend macht, besteht ein entsprechender Anspruch nicht.

Auch das Landgericht hat diese Forderung mit der angefochtenen Entscheidung abgewiesen, da sich nach den Feststellungen der Sachverständigen insoweit nicht erwiesen habe, dass er in Bezug auf das Raster 100 x 100 cm eine vollständige Genehmigungsplanung erbracht habe. Gegenüber dieser Begründung rügt die Berufung des Klägers zutreffend, dass er keine Vergütung für die Genehmigungsplanung (Grundleistungen der Leistungsphase 4), sondern nur für die Entwurfsplanung (Grundleistungen der Leistungsphase 3) beanspruche.

Gleichwohl liegen die Voraussetzungen für eine gesonderte Vergütung dieser Leistung nicht vor. So begehrt der Kläger sowohl in dem ersten, wie in dem zweiten und dritten Teil seiner Schlussrechnung jeweils eine Vergütung für die Entwurfsplanung. Er rechnet mithin die gleichen Grundleistungen mehrfach ab. Dieses ist möglich, wenn tatsächlich entsprechende Grundleistungen wiederholt erbracht werden, namentlich dann, wenn die entsprechende Leistungsphase abgeschlossen ist und der Architekt wegen später anfallender Änderungen erneut die bereits abgeschlossene Planung aufnehmen und ändern muss, mithin erneut Grundleistungen aus der bereits abgeschlossenen Leistungsphase erbringt. Eine derartige mehrfache Erbringung der gleichen Planungsleistung ist von der vereinbarten Vergütung regelmäßig nicht mehr gedeckt und daher grundsätzlich erneut zu vergüten (BGHZ 173, 314).

Vorliegend lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Entwurfsplanung in Bezug auf ein Objekt mit dem Raster 100 x 100 cm bereits abgeschlossen war, mit der Folge, dass die Aufnahme von Planungen für ein Raster von 90 x 90 cm eine Wiederholung von Grundleistungen darstellen würde. Dieses wird zwar von dem Kläger behauptet; hierzu hat die Sachverständige aber festgestellt, dass bereits vor Abschluss des Architektenvertrages am 12.02.1997 mit den Planungen auf Grundlage eines 90 x 90 cm Rasters begonnen wurde (2. GA S. 15 = Bl. 62 IV d.A.). Bei dieser Sachlage muss davon ausgegangen werden, dass die Parteien noch kein Einvernehmen über den Abschluss der Entwurfsplanung gefunden hatten, sondern sich diese noch in einem fortschreitenden Prozess befand, da anderes in dem Vertrag seinen Niederschlag gefunden hätte.

Im laufenden Planungsprozess ist jedoch zu beachten, dass der Architekt durchaus Alternativleistungen zu erbringen hat, ohne dass hierfür ein gesondertes Honorar verlangt werden kann. So wird von dem Architekten in der Leistungsphase 2 das Erarbeiten eines Planungskonzeptes einschließlich der Untersuchung von alternativen Lösungsmöglichkeiten als Grundleistung geschuldet (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2018, 1263; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess (16. Aufl.) RN 963). Auch der Kläger war vorliegend grundsätzlich mit der Erstellung derartiger alternativer Lösungskonzepte beauftragt. Dies folgt daraus, dass ihm nach dem Vertrag nicht etwa nur die Grundleistungen der Leistungsphasen 3 und 4 übertragen waren, sondern alle Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4. Der Umstand, dass bereits Vorleistungen eines anderen Planers vorhanden waren, auf die der Kläger seine Planung aufbauen konnte, sollte nur durch einen prozentualen Abschlag der Vergütung für die ersten vier Leistungsphasen im Rahmen der Honorierung Berücksichtigung finden. Eine Verringerung des Vertragssolls gegenüber dem so genannten Vollarchitekturvertrag war hiermit jedoch nicht verbunden. Soweit sich daher im Rahmen des Planungsprozesses herausstellte, dass das Grundstück für das ursprünglich angedachte Raster von 100 x 100 cm zu klein war (nicht wegen baurechtlich einzuhaltender Grenzabstände, sondern wegen fehlender Nutzungsmöglichkeiten der verbleibenden Gartenfläche), handelt es sich um einen Gesichtspunkt, der durchaus von dem Kläger im Rahmen seines Auftrages zu ermitteln war und aufgrund dessen er gehalten war, das Planungskonzept anzupassen.

Zusätzlich zu vergüten sind derartige Planungsanpassungen erst dann, wenn es sich nicht mehr um alternative Lösungsmöglichkeiten nach gleichen Anforderungen handelt, sondern um wesentliche Änderungen (vgl. BGHZ 173, 314; Werner, a.a.O., RN 964). Hierzu hat die Sachverständige sowohl in ihrem zweiten Gutachten vom 02.10.2014 (Bl. 48/62 IV) als auch anlässlich ihrer Anhörung am 24.01.2017 (Bl. 172/173 V) ausgeführt, dass es sich bei der hier erfolgten bloßen Verkleinerung der Grundfläche um keine Planungsleistung nach grundsätzlich verschiedenen Anforderungen handelt, da letztlich beide Ansätze weiterhin auf dem prägenden Planungskonzept der vorhandenen Vorplanung beruhten. Diese fachliche Wertung der Sachverständigen ist nachvollziehbar und wird vom Senat geteilt. Zwar hat die Verkleinerung der Grundfläche natürlich erheblichen Einfluss auf das Volumen des Baukörpers mit der Folge, dass Zeichnungen vollständig neu gefertigt werden mussten. Die Änderung ist insoweit aber in einer frühen Planungsphase – noch vor Vertragsschluss – erfolgt, bei der derartige Anpassungen noch zum notwendigen Optimierungsprozess des dynamischen Planungsvorganges gehören. Wesentliche Planungsentscheidungen, vorliegend insbesondere die prägende Gestaltung der quadratischen Grundform des Objektes, seine Raumaufteilung sowie dessen Fassadengestaltung, sind von dieser Anpassung unberührt geblieben.

b) Das mit dem zweiten Teil der Schlussrechnung beanspruchte Honorar für die bis zur Erteilung der ersten Baugenehmigung erbrachten Grundleistungen des Klägers in Bezug auf das Raster 90 x 90 cm ist in Höhe eines Betrages von 12.502,18 Euro (brutto) schlüssig dargelegt. Mit Erteilung der Baugenehmigung am 09.06.1997 ist der für den Abschluss der Leistungsphase 4 erforderliche Erfolg eingetreten. Die Leistungen des Klägers in den Phasen 1 bis 4 sind damit zu vergüten.

Abschläge für eine Wiederholung der Grundleistungen, wie sie der Kläger mit dem zweiten Teil seiner Schlussrechnung zunächst vorgesehen hatte, sind tatsächlich nicht vorzunehmen, da ein Anspruch auf eine gesonderte Vergütung der Planungen für das Raster 100 x 100 cm – wie vorstehend ausgeführt – nicht besteht und daher insoweit keine bereits vergüteten Vorleistungen vorliegen, die der Kläger nunmehr nicht mehr erbringen musste. Derartige Vorleistungen lagen jedoch mit den Vorplanungen des mit den Bauherren befreundeten Designers vor. Insoweit haben sich die Parteien in dem Architektenvertrag darauf verständigt, diese Vorleistungen mit 10% des Honorars zu bewerten, so dass dem Kläger für die Erfüllung der Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 insgesamt ein Honorar von 17% zustände (3% + 7% + 11% + 6% – 10%), die der Kläger mit seiner im Berufungsverfahren vorgelegten neuen Honorarberechnung (Bl. 194 VII) nunmehr auch beansprucht.

Von diesen berechneten 17% ist jedoch ein weiterer Abzug von weiteren 2 Prozentpunkten vorzunehmen, da der Kläger ursprünglich keine Kostenberechnung nach DIN 276 (1981) erstellt hatte, die nach dem Leistungsbild der HOAI in Leistungsphase 3 zu erstellen gewesen wäre und dort eine Kostenkontrolle im Form eines Abgleiches mit der vorher zu erstellenden Kostenschätzung ermöglicht hätte. Zu der Problematik der Nichterfüllung einzelner Grundleistungen hat der BGH ausgeführt, dass sich der vom Architekten geschuldete Erfolg regelmäßig nicht nur darin beschränkt, dass er Aufgaben übernimmt, die für die Errichtung des Gebäudes erforderlich sind. Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung des Architekten seien, soweit einzelne Leistungen des Architekten nicht als selbständige Teilerfolge ausdrücklich vereinbart worden sind, durch Auslegung zu ermitteln. Nach dem Grundsatz einer interessengerechten Auslegung müssten dabei die durch den konkreten Vertrag begründeten Interessen des Auftraggebers an den Arbeitsschritten berücksichtigt werden, die für den vom Architekten geschuldeten Werkerfolg erforderlich sind (BGHZ 159, 376). Eine an den Leistungsphasen des § 15 HOAI orientierte vertragliche Vereinbarung – wie sie vorliegend mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Einheitsarchitektenvertrag unter ausdrücklichem Verweis auf die Regelung in § 15 Abs. 2 HOAI (1996) vorliegt – begründe im Regelfall, dass der Architekt die vereinbarten Arbeitsschritte als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges schulde. Erbringe der Architekt einen derartigen Teilerfolg nicht, sei sein geschuldetes Werk mangelhaft, mit der Konsequenz, dass der Auftraggeber unter den Voraussetzungen von § 634 BGB a.F. die Vergütung mindern könne (a.a.O., RN 29f).

Auf eine entsprechende Minderung haben sich auch der Beklagte bzw. vor ihm seine verstorbene Ehefrau berufen. So hat sich die Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 14.05.2007 gegen die Honorarforderung des Klägers mit der Rüge verteidigt, dass der Kläger keine Kostenkontrolle vorgenommen habe, wodurch eine erhebliche Überschreitung des ursprünglich vorgesehenen Kostenrahmens nicht aufgefallen sei, die sie letztlich gezwungen hätte, mehrere Gewerke nicht mehr in Auftrag zu geben und einbauen zu lassen. Tatsächlich hat der Architekt die in der HOAI als Grundleistungen vorgesehenen Maßnahmen zur Kostenermittlung nicht nur im eigenen Interesse zu erbringen, um eine prüfbare Honorarrechnung erstellen zu können. Diese Maßnahmen, namentlich auch die in der Leistungsphase 3 zu erstellende Kostenberechnung, beinhalten vielmehr ein wesentliches Leistungselement zugunsten des Bauherrn, der anhand der Kostenberechnung entscheiden können soll, ob die Planung umgesetzt und ein entsprechendes Bauvorhaben von ihm überhaupt finanziert werden kann. Dieser Leistungserfolg ist auch im Regelfall nicht mehr nachholbar. Sobald das Bauvorhaben – wie hier – weiter fortgesetzt worden ist, kann eine nachgeholte Kostenberechnung ihre Zielsetzung, dem Bauherrn eine Entscheidungsgrundlage für die Fortsetzung des Bauvorhabens zu liefern, nicht mehr erfüllen. Von daher haben bereits mehrere Oberlandesgerichte entschieden, dass das Unterbleiben einer Kostenberechnung wegen deren zentraler Bedeutung für die Entscheidung, ob die Planung umgesetzt werden soll und finanziert werden kann, eine Kürzung des Honorars um 1,5 bis 2 Prozentsätze rechtfertige (vgl. OLG Brandenburg, BauR 2014, 1804; OLGR Celle, 2007, 39; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 982 (983); OLG Köln, NJW-RR 1992, 667 (667)).

Dem ist auch für den vorliegenden Sachverhalt beizupflichten. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist hier ebenfalls eine Minderung des Honorars um 2 Prozentpunkte anzusetzen, zumal beim streitgegenständlichen Bauvorhaben bei Abschluss der Leistungsphase 3 noch nicht einmal eine belastbare Kostenschätzung vorlag. Die als Anlage C 2 (Bl. 65 AB) vorgelegte Schätzung, welche die zu erwartenden Baukosten anhand einer einfachen Volumenrechnung ermittelte, hat der Kläger eigenen Angaben zufolge erst zusammen mit der Schlussrechnung erstellt.

Für die Berechnung des Honorars sind ferner anrechenbare Kosten i.H.v. 1.271.453,79 DM (= 650.084,- Euro) schlüssig dargelegt worden. Insoweit gilt, dass die anrechenbaren Kosten nach § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI (1996) für die hier gegenständlichen Leistungsphasen 1 bis 4 nach der Kostenberechnung gemäß DIN 276 (1981) zu ermitteln sind. Wie ausgeführt, wäre die Kostenberechnung spätestens mit Abschluss der Leistungsphase 3 zu erstellen gewesen. Die Abrechnung der vollbeendeten Leistungsphasen 1 bis 4 auf Basis einer bloßen Kostenschätzung kommt damit nicht mehr in Betracht. Hat der Architekt – wie hier – eine Kostenberechnung in dieser Zeit tatsächlich nicht erbracht, muss er diese, um sein Honorar prüfbar abrechnen zu können, nachholen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 18 (19); OLG Köln, NJW-RR 1992, 667 (667); Korbion in Hesse u.a., HOAI (5. Aufl.) § 10 RN 10; Locher u.a., HOAI (7. Aufl.) § 10 RN 50 m.w.N.).

Eine zur schlüssigen Darlegung seiner Honorarforderung erforderliche Kostenberechnung hatte der Kläger bislang nicht vorgetragen, obwohl schon der 8. Zivilsenat in dem ersten Berufungsurteil vom 14.04.2011 darauf hingewiesen hatte, dass der Kläger noch zur Höhe der anrechenbaren Kosten entsprechend der DIN 276 vorzutragen habe (Urteil S. 14f = Bl. 228f II d.A.). Seine Abrechnung der auf die Leistungsphasen 1 bis 4 entfallenden Honorarforderungen hatte der Kläger bislang auf Basis der als Anlage C 2 vorgelegten Gegenüberstellung der zu erwartenden Baukosten bei unterschiedlich großen Flächenrastern vorgenommen.

Hierbei handelte es sich jedoch nicht um eine Kostenberechnung i.S.d. DIN 276. Vielmehr sind die zu erwartenden Baukosten für die verschiedene Rastermaße allein anhand des Bauvolumens ermittelt worden. Dieses ist allenfalls noch bei der Kostenschätzung zulässig, nicht mehr jedoch bei der Kostenberechnung, die der Ermittlung der angenäherten Gesamtkosten auf Grundlage genauer Bedarfsangaben, Planungsunterlagen und ausführlicher Erläuterungen dient. Hierzu sollen in der Kostenberechnung alle Leistungen innerhalb einer Kostengruppe bis zur Spalte 3 der Kostengliederung erfasst und aufgegliedert werden. Die Kosten sollen, soweit nicht Erfahrungswerte oder pauschalierte Angaben vorliegen, aus Mengen- und Kostenansatz summarisch ermittelt werden. Ergänzende Berechnungen sind beizufügen (DIN 276 (1981) Teil 3 Seite 2 Nr. 2). Diesen Anforderungen genügte die vom Kläger seiner Abrechnung zugrunde gelegte Anlage C 2 nicht.

Vor diesem Hintergrund hat der erkennende Senat dem Kläger mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 07.07.2020 (Bl. 132ff VII) noch einmal ausdrücklich aufgegeben, zur Berechnung seines Honorars für die Leistungsphasen 1 bis 4 eine Kostenberechnung anhand der Vorgaben der DIN 276 (1981) auf Grundlage seiner Entwurfsplanung zu erstellen, die der Erteilung der Baugenehmigung zugrunde lag, und dabei die damaligen Herstellungskosten zu berücksichtigen (Ziffer II.1 i.V.m. Ziffer I.4.2 des Beschlusses). Der Kläger hat hierauf verschiedene Abrechnungen mit voneinander abweichenden Ergebnissen vorgelegt, wobei er seine Klageforderung – die er für die Leistungsphasen 1 bis 4 neu berechnet hat (Bl. 194 VII), erkennbar in erster Linie auf die so betitelte „Kostenverfolgung Gebäude“ stützt, welche in verschiedenen Spalten Kostenschätzung, Kostenberechnung, Kostenanschlag und Kostenfestsetzung nebeneinanderstellt. Die Spalte Kostenberechnung weist dabei in Summe anrechenbare Kosten von 1.838.500,- DM aus und entspricht damit exakt dem Betrag, den der Kläger bereits mittels der Anlage C2 für das erweiterte Bauvolumen nach der ersten Nachtragsgenehmigung geschätzt hatte. Auch wenn in dieser Spalte nunmehr einzelne Kostengruppen ausgewiesen werden, genügt diese Aufstellung weiterhin nicht den Anforderungen an eine Kostenberechnung nach DIN 276 (1981), da ihre Grundlagen nicht erkennbar sind. Es handelt sich vielmehr um die bloße Auflistung einzelner Pauschalbeträge, die in der Summe wieder zu dem Schätzwert führen, den der Kläger zuvor anhand einer Volumenberechnung ermittelt hatte. Die aufgeführten Kosten sind damit nicht anhand der Entwurfsplanung und daraus abgeleiteter Mengensätze gewonnen worden, wie es für eine Kostenberechnung erforderlich ist.

Eine derartige, den Anforderungen der DIN 278 genügende, Berechnung hat der Kläger jedoch mit der als „Kostenberechnung LP 1-4 1997“ vorgelegt, die in der Summe allerdings nur anrechenbare Kosten i.H.v. netto 1.271.453,79 DM (= 650.081,61 Euro) ausweist. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger seine Honorarforderung zumindest hilfsweise auf diese, ebenfalls von ihm selbst vorgelegte, Berechnung stützen will. Dieser deutlich detaillierteren Aufstellung liegen zahlreiche Mengenermittlungen zugrunde, die eine entsprechende Planungsgrundlage voraussetzen. Sie genügt damit den Anforderungen der DIN 276 (1981), wonach die Kosten auf Grundlage genauer Bedarfsangaben in Form einer summarischen Aufstellung aus Mengen- und Kostenansätzen ermittelt werden sollen.

Die einzelnen Mengenansätze dieser Berechnung sind allerdings weiterhin strittig und – wie der Beklagte unter Verweis auf die viel zu großen Flächenansätze bei den Bodenbelagsarbeiten zutreffend rügt – teilweise sogar offenkundig unzutreffend. Entsprechende Rügen des Beklagten sind entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht verspätet. Der Beklagte hat nicht etwa die vom Kläger im Rahmen der Genehmigungsplanung erstellten Flächenberechnungen (Ordner 1, Fach 1) bestritten, welche etwa für das Erdgeschoss eine Grundfläche von 208,94 m² ausgewiesen hat, sondern die Richtigkeit der im Rahmen der erstmals vorgelegten Kostenberechnung angesetzten Vordersätze, die unter der Kostenposition 352 etwa für die Estrich- und Natursteinarbeiten im Erdgeschoss eine Fläche von 264 m² zugrundelegen. Diese Mengenangabe weicht deutlich von der eigenen vorgenannten Flächenberechnung des Klägers ab, zumal letztere auch noch die gut 20 m² große Glasfläche umfassen dürfte, auf der weder Estrich- noch Bodenbelagsarbeiten vorzunehmen waren. In Anbetracht dieser offenkundigen Mengenabweichungen sind durchaus die vom Beklagten geäußerten Zweifel angebracht, ob die in der vorgelegten Kostenberechnung zugrundegelegten Massen tatsächlich vom Kläger aus der Entwurfsplanung abgeleitet wurden, wie dies nach der DIN 278 erforderlich ist. Letzteres ist aber prüfbar und betrifft damit nicht die Schlüssigkeit der klägerischen Abrechnung, sondern deren sachliche Richtigkeit, die – soweit streiterheblich – im Rahmen einer Beweisaufnahme geklärt werden könnte.

Aus diesen schlüssig dargelegten anrechenbaren Kosten i.H.v. netto 650.084,- Euro folgt unter Zugrundelegung des vertraglich vereinbarten Mindestsatzes der Honorarzone IV der HOAI (1996) ein Gesamthonorar (100%) von netto 69.025,15 Euro (lt. IBR-Online-Rechner HOAI 1996). Hiervon könnte der Kläger 10.353,77 Euro (15%) zzgl. vereinbartem Zuschlag von 5% für Nebenkosten i.H.v. 517,69 Euro und zzgl. der 1997 noch gültigen Mehrwertsteuer von 15% i.H.v. 1.630,72 Euro für die Leistungsphasen 1 bis 4 beanspruchen, so dass ein Teilhonorar für die bis zur Erteilung der ersten Baugenehmigung erbrachten Leistungen i.H.v. insgesamt 12.502,18 Euro (brutto) schlüssig dargelegt ist.

c) Mit dem dritten Teil seiner als Anlage C 21 vorgelegten Schlussrechnung hat der Kläger wiederum zunächst Honorar für die Leistungsphasen 3 und 4 geltend gemacht. Eine entsprechende Abrechnung nimmt der Kläger auch mit seiner im Berufungsverfahren neu vorgelegten Honorarberechnung (Bl. 197 VII) vor. Auch insoweit ist zumindest in Höhe eines Teilbetrages der Forderung – konkret i.H.v. 8.234,82 Euro – ein Honoraranspruch des Klägers schlüssig dargelegt.

Die erneute Abrechnung von Honorar für die Leistungsphasen 3 und 4 beruht auf dem Umstand, dass der Kläger nach bereits erteilter Baugenehmigung zwei Nachträge beim Bauamt eingereicht hatte, die ebenfalls genehmigt wurden. Mit diesen Leistungen hat der Kläger tatsächlich Grundleistungen wiederholen müssen, die nach der bereits am 09.06.1997 erteilten Genehmigung des Bauvorhabens abgeschlossen waren. Dies hat – wie bereits unter 2.a) ausgeführt – zur Folge, dass derartige zusätzlich erbrachte Leistungen auch zusätzlich zu vergüten sind. Während ein entsprechender zusätzlicher Aufwand des Klägers im Hinblick auf den Nachtrag bezüglich der Kellererweiterung und der Doppelgarage von vornherein eindeutig gegeben war, stellte sich bezüglich der mit dem zweiten Nachtrag genehmigten Rampenkonstruktion zunächst die Frage, inwieweit der Kläger hierfür Leistungen erbracht hatte. Insoweit konnte aber im Termin vor dem Landgericht am 24.01.2017 eine Klärung herbeigeführt werden, in dem auch die Sachverständige bestätigte, dass der Kläger auch für diesen Nachtrag Planungsleistungen erbracht hatte, die auch zusätzlich zu vergüten wären. Zur Höhe des hieraus folgenden zusätzlichen Honoraranspruches vermochte sich die Sachverständige in dem Termin allerdings noch nicht zu äußern.

Letzteres richtet sich grundsätzlich nach dem Prozentsatz der jeweils wiederholten Leistungsphase (OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 109; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess (17. Aufl.) RN 972). Zu beachten ist allerdings, dass es zur Erstellung der beiden Nachträge keinesfalls einer kompletten Wiederholung sämtlicher Grundleistungen der erneut abgerechneten Leistungsphasen bedurfte, sondern der Kläger nur Teilbereiche des bereits geplanten und genehmigten Objektes umgeplant hat. In jeder Leistungsphase konnte der Kläger daher auf bereits vergütete Vorleistungen, die er für die ursprüngliche Planung bereits erbracht hatte, zurückgreifen. Dies berücksichtigend ist die Vergütung in derartigen Fällen derart vorzunehmen, dass nur ein bestimmter Anteil des für die jeweilige Leistungsphase abrechenbaren Prozentsatzes berechnet werden kann (vgl. Werner, a.a.O.). Dies hat auch der Kläger im Rahmen seiner Berechnungen berücksichtigt, indem er im Rahmen seiner Schlussrechnung (C 21) für die zweimalige Wiederholung von Grundleistungen infolge der Erstellung zweier Nachträge zur Baugenehmigung für die Leistungsphase 3 nur die Hälfte des hierfür vorgesehenen Honorarsatzes berechnete (5,5% anstelle von 11%) und den für die Leistungsphase 4 vorgesehenen Prozentsatz von 6% nur einmal. Mit seiner im Berufungsverfahren neu vorgelegten Berechnung berechnet der Kläger für die Wiederholung der Leistungen in der Leistungsphase 3 sogar nur noch 3% (Bl. 197 VII).

Die Abrechnung des Klägers ist in diesem Punkte schlüssig. Inwieweit die angesetzten Prozentsätze zutreffend sind, ist einer sachverständigen Überprüfung zugänglich. Diese konnte im Rahmen der Anhörung der Sachverständigen im Termin vor dem Landgericht am 24.01.2017 zeitbedingt nicht mehr erfolgen. Die Beweisaufnahme sollte gemäß den Anordnungen Nrn. 2 und 3 der Verfügung vom 27.01.2017 in diesem Punkte fortgesetzt werden, was in weiterer Folge mangels Einzahlung des geforderten Kostenvorschusses durch den Kläger jedoch unterblieb. Eine Fortsetzung der Beweisaufnahme wäre aber – wenn streiterheblich – in der Berufungsinstanz noch möglich gewesen, worauf der Senat unter I.5.1.1. des Beschlusses vom 07.07.2020 hingewiesen hat.

Problematisch sind hier wiederum die Darlegungen des Klägers zu den anrechenbaren Kosten. Auch diese sind für die abrechneten Leistungsphasen 3 und 4 entsprechend einer dem Planungsfortschritt angepassten Kostenberechnung nach DIN 276 (1981) zu ermitteln, worauf der Senat ebenfalls unter Ziffer I.5.1.2 des vorgenannten Beschlusses hingewiesen hat. Wiederum stützt der Kläger seine Berechnung auf die von ihm so betitelte „Kostenverfolgung Gebäude“, die für die Kostenberechnung einen Wert von 1.838.500,- DM ausweist. Wie schon vorstehend unter 2.b) dargelegt wurde, genügt diese Darstellung den Anforderungen einer Berechnung nach DIN 276 (1981) nicht. Aber auch hinsichtlich der Kostenberechnung für das erweiterte Bauvolumen gilt, dass der Kläger mit der als „Kostenberechnung 1998“ betitelten Anlage eine Berechnung vorgelegt hat, die diesen Anforderungen entspricht und prüfbar ist. Diese Berechnung ermittelt unter Berücksichtigung der genehmigten Erweiterungen des Bauvorhabens anrechenbare Kosten i.H.v. nunmehr 1.407.546,28 DM (= 719.667,- Euro). Auch hier gilt, dass die Richtigkeit der in der Berechnung zugrunde gelegten Vordersätze von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 01.06.2021 bestritten worden sind. Dies führt aber nur zur Beweisbedürftigkeit der entsprechenden Darlegungen des Klägers, ändert aber nichts daran, dass anrechenbare Kosten in entsprechender Höhe durch Vorlage einer den Anforderungen der DIN genügenden Kostenberechnung von ihm schlüssig dargelegt worden sind. Aus den dargelegten Kosten i.H.v. 719.667,- Euro folgt unter Zugrundelegung des vereinbarten Mindestsatzes der Honorarzone IV ein Honorar (100%) von netto 75.121,46 Euro (lt. IBR-Online-Rechner HOAI 1996). Hiervon begehrt der Kläger nunmehr insgesamt noch 9 Prozentpunkte zur Honorierung seiner wiederholt ausgeführten Leistungen. Dies wären 6.760,93 Euro zzgl. vereinbartem Zuschlag von 5% für Nebenkosten i.H.v. 338,05 Euro und zzgl. der im Jahr 1998 gültigen Mehrwertsteuer von 16% i.H.v. 1.135,84 Euro, so dass insoweit ein weiterer Teilanspruch von 8.234,82 Euro (brutto) schlüssig dargelegt ist.

d) Dagegen bleibt das Klagevorbringen – auch nach den vom Senat mit Beschluss vom 07.07.2020 erteilten Hinweisen – unschlüssig, soweit der Kläger mit dem dritten Teil seiner Schlussrechnung auch eine Vergütung seiner – kündigungsbedingt nur noch teilweise – erbrachten Leistungen für das Gebäude in den Leistungsphasen 5 bis 8 begehrt. Auf die Berufung des Beklagten ist daher das landgerichtliche Urteil, welches dem Kläger für diese Leistungsphasen noch ein Honorar i.H.v. 59.129,99 Euro zuerkannt hat, in diesem Punkte abzuändern.

Auf Grundlage des klägerischen Vorbringens lassen sich bereits die anrechenbaren Kosten zur Berechnung des von dem Kläger für diese Leistungsphasen zu beanspruchenden Honorars nicht feststellen. Dieser Honorarparameter hat jedoch entscheidende Bedeutung für die Errechnung des Honorars auf Grundlage der Honorartafeln nach § 16 HOAI (1996). Er muss daher unter Beachtung des Systems der jeweiligen Kostenermittlungen nach § 10 Abs. 2 HOAI (1996) ermittelt und dargelegt werden. Dies ist nicht nur zur Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung erforderlich, sondern notwendiger Tatsachenvortrag, um einen Honoraranspruch des Klägers überhaupt feststellen zu können (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2010, m.w.N.). Insoweit genügt es auch nicht, die jeweiligen Werte anzugeben, die der Honorarforderung für die jeweilige Leistungsphase von der klagenden Partei als anrechenbare Kosten zugrunde gelegt werden. Um die Begründetheit der geltend gemachten Honorarforderung – ggfs. unter Hinzuziehung sachverständiger Hilfe – prüfen zu können, reicht es nicht, nur die Ergebnisse der jeweiligen Kostenermittlung mitzuteilen; vielmehr müssen auch die dieser zugrundeliegenden Kriterien angegeben werden (OLG Düsseldorf, NZBau 2014, 707).

Vorliegend sind die anrechenbaren Kosten für die erbrachten Leistungen der Phasen 5 bis 8 einheitlich nach dem Kostenanschlag zu ermitteln. Für die Leistungsphasen 5 bis 7 folgt dies aus § 10 Abs. 2 Nr. 2 HOAI (1996) und dem Umstand, dass die Leistungsphase 7 zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses bereits abgeschlossen und daher schon zu diesem Zeitpunkt ein Kostenanschlag vom Kläger gemäß § 15 Abs. 2 HOAI (1996) geschuldet war. Da der Kläger diese geschuldete Leistung während der Vertragslaufzeit nicht erbracht hatte, gilt auch hier, dass er diese Leistung zur schlüssigen Darlegung seines Honorars nachzuholen hat (vgl. oben 2.b)). Für die Leistungsphase 8 folgt dies aus § 10 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (1996). Das Vertragsverhältnis ist von den Parteien bereits vor Fertigstellung des Bauwerks beendet worden. Die notwendige Voraussetzung zur Erstellung einer Kostenfeststellung, nach der grundsätzlich gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 3 HOAI (1996) die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphase 8 ermittelt werden, lagen damit zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung nicht vor. Dementsprechend konnte der Kläger noch keine Kostenfeststellung fertigen. Für diesen Fall sieht die Honorarordnung vor, dass die anrechenbaren Kosten auch für die Leistungsphase 8 noch nach dem Kostenanschlag zu ermitteln sind.

Der Kläger sieht sich durch diese Form der Kostenermittlung benachteiligt, da sie Kostensteigerungen während der Ausführungsphase, die ihre Grundlage in Änderungswünschen der Bauherrenschaft finden, nicht berücksichtigt. Vor diesem Hintergrund war der Kläger über den gesamten Verlauf des Rechtsstreits bestrebt, eine Kostenfeststellung zu erstellen, die den tatsächlichen Kostenaufwand für das in großen Teilen bereits fertig gestellte Gebäude wiedergeben sollte. Die entsprechenden Kostenermittlungen, die der Kläger zunächst als Anlage C 5 (Bl. 71 AB) und später als Anlage F 1 (Bl. 223 III d.A.) vorlegte, beinhalteten infolge dessen Mischformen zwischen Kostenanschlag und Kostenfeststellung, die das System der Kostenermittlungen nach § 10 Abs. 2 HOAI (1996) i.V.m. DIN 276 (1981) verließen und damit keine Grundlage bildeten für eine ordnungsmäßige Berechnung des klägerischen Honoraranspruches.

Dieses war bereits von der Sachverständigen im Verlaufe der ersten Instanz immer wieder kritisiert worden. Schon in ihrem Grundgutachten vom 26.06.2008 führte die Sachverständige u.a. aus, dass die vorgelegte Kostenaufstellung des Klägers dahingehend zu korrigieren sei, dass die darin enthaltenen Abrechnungssummen zu ersetzen seien durch die jeweiligen Angebotsbeträge der mit der Bauausführung beauftragten Unternehmen (Seite 18 des GA = Bl. 154 I d.A.). Sie bekräftigte dieses im Rahmen ihrer ersten Anhörung vor dem Landgericht am 15.07.2010 (Seite 3 des Sitzungsprotokolls = Bl. 46 II d.A.). Das Landgericht folgte diesen Ausführungen in seinem ersten Urteil, welches am 24.09.2010 verkündet wurde. Zur Bestimmung einzelner Kostenpositionen könne sich der Kläger nicht einfach auf spätere Rechnungssummen stützen. Im Rahmen des hier maßgeblichen Kostenanschlages sei auf Auftragnehmerangebote, Eigenberechnungen sowie Honorar- und Gebührenberechnungen abzustellen. Sollten für einzelne Positionen Angebote der Unternehmer fehlen, sei durch Eigenberechnungen mit konkreten Bedarfsberechnungen, Planunterlagen und Erläuterungen zur Bauausführung verständlich darzutun, welche konkreten Kosten damals für einzelne Gewerksleistungen anzusetzen gewesen wären (Urteil S. 21f = Bl. 143f II d.A.). Diese zutreffenden Ausführungen des Landgerichts sind durch die aufhebende Entscheidung des 8. Zivilsenats des hiesigen Gerichts vom 14.04.2011 keineswegs obsolet geworden. Vielmehr wurde der Kläger auch mit diesem Urteil darauf hingewiesen, dass er insbesondere noch zur Höhe der anrechenbaren Kosten entsprechend § 10 Abs. 2 HOAI und der DIN 276 (Fassung April 1981) vorzutragen habe, indem er nach sorgfältiger Auswertung aller ihm zugänglicher Unterlagen und Informationen die geschätzten Berechnungsgrundlagen darlege (Urteil Seite 14f = Bl. 228f II d.A.). Zu der daraufhin vom Kläger neu erstellten Anlage F 1 führte die Sachverständige in ihrem Gutachten vom 02.10.2014 aus, dass auch die darin enthaltenen Schätzkosten zu beanstanden seien, weil sie vom Kläger nicht – der DIN 276 (1981) entsprechend – aus Leistungspositionen und ortsüblichen Preisen ermittelt worden wären. Auch in die Anlage F 1 seien wiederum Schlussrechnungen von beteiligten Unternehmen aufgenommen worden, was erneut zu beanstanden sei. Anhand der zur Verfügung gestellten Planungsunterlagen ließen sich die in einen Kostenanschlag aufzunehmenden Kosten nicht ermitteln (GA Seite 24f = Bl. 71 f IV d.A.). In ihrem Ergänzungsgutachten vom 29.09.2015 führte die Sachverständige weiter aus, dass die vom Kläger in seinem Kostenanschlag eingestellte Mischung aus Angeboten, Aufträgen, eigenen Schätzungen ohne Angabe der Berechnungsgrundlagen und Schlussrechnungen von Gewerken aus sachverständiger Sicht zu beanstanden sei. Zwar dürfe der Architekt bei fehlender Kenntnis von Angebotsbeträgen die Kosten im Wege der Schätzung ermitteln; hierzu müsse er aber die Berechnungsgrundlagen – wie z.B. Mengen, Art der Ausführung und ortsübliche Einheitspreise – darlegen, auf denen seine Schätzungen beruhten (Erg.GA S. 12).

Der erkennende Senat teilt diese von der Sachverständigen geäußerten Bedenken gegen die vom Kläger vorgelegten Kostenermittlungen, die er zur Grundlage seiner Schlussrechnung und damit zur Grundlage seines Klagevorbringens machte. Dies wurde dem Kläger bereits anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2020 verdeutlicht. Sodann wurde dem Kläger unter I.5.2.3 des Beschlusses vom 07.07.2020 ausdrücklich noch einmal folgender Hinweis erteilt:

„Erneut stellt sich das Problem der anrechenbaren Kosten. Diese ermitteln sich gemäß § 10 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 HOAI vollständig nach dem Kostenanschlag, da die Leistungsphase 7 abgeschlossen sein soll und eine Kostenfeststellung mangels Beendigung der Leistungsphase 8 nicht erstellt werden kann. Für die Kostenansätze des Kostenanschlags sind dabei gemäß DIN 276 entweder die Einheitspreise aus den Angeboten oder – soweit diese nicht vorliegen – aus der Erfahrung gewonnene Preise einzusetzen, die nicht denjenigen entsprechen, die später tatsächlich abgerechnet werden. Vielmehr ist auf Mengen und Preise abzustellen, die dem Architekten zum Zeitpunkt der Beendigung der Leistungsphase 7 zur Verfügung standen, mithin die kalkulierten Mengen aus der Planung, nicht diejenigen, die im Rahmen der späteren Bauausführung realisiert wurden. Demgegenüber hat der Kläger sowohl mit der Anlage C 5 als auch mit der Anlage F 1 eine Mischform zwischen Kostenanschlag und Kostenfeststellung vorgelegt, da hierin zahlreiche Werte aus den während des Bauablaufs erstellten Schlussrechnungen der ausführenden Unternehmen enthalten sind. Dies hat die Sachverständige im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens zu Recht immer wieder gerügt. Dieser Umstand führt aus Sicht des Senats zur Unschlüssigkeit des Klägervorbringens. Das Landgericht hat dies offenbar anders gesehen, da es anrechenbare Kosten durch die Sachverständige ermitteln ließ und diese Ermittlungen letztlich seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Tatsächlich ist es nicht Aufgabe der Sachverständigen, anstelle des Klägers einen richtigen Kostenanschlag zu erstellen. Dies bleibt Aufgabe des Klägers, dem hierzu nur deshalb noch einmal Gelegenheit eingeräumt wird, weil er erstinstanzlich nicht mit der nötigen Deutlichkeit auf die Unschlüssigkeit seiner Abrechnung hingewiesen worden ist und anstelle dessen weitestgehend die Sachverständige mit diesbezüglichen Ermittlungen beauftragt wurde.“

Sodann wurde dem Kläger mit II.4. des Beschlusses ausdrücklich die Auflage erteilt, einen Kostenanschlag für das mit dem dritten Teil der Schlussrechnung geltend gemachte Honorar gemäß Ziffer 5.2.3. der vorstehenden Hinweise zu erstellen und vorzutragen. Diese Auflage hat der Kläger nicht erfüllt, sondern mit Schriftsatz vom 15.01.2021 lediglich die bereits vorstehend unter 2.b) erwähnte „Kostenverfolgung Gebäude DIN 276 1981“ vorgelegt, die auch eine Spalte für den Kostenanschlag enthält und für diesen in der Summe Nettokosten i.H.v. 2.140.080,29 DM bzw. 1.094.205,68 Euro ausweist. Diese Summe bildet sich aus einzelnen Kostenpositionen, die in der Tabelle teilweise bis zur vierten Gliederungsebene dargestellt werden. Nähere Erläuterungen zu den Grundlagen dieser Beträge fehlen jedoch. Vielmehr trägt der Kläger vor, dass auch diese Aufstellung auf seiner zuvor vorgelegten Anlage F 1 basiere und bei den einzelnen Kostenpositionen auf die von ihm vorgelegten Unterlagen im Anlagenordner 2 verwiesen würde (Seite 2 des Schriftsatzes = Bl. 182 VII d.A.). Wie der Kläger selber betont, lag dieser Ordner bereits der Sachverständigen vor. Er enthält gerade die von der Sachverständigen vielfach kritisierte Zusammenstellung verschiedenster Unterlagen, namentlich zahlreiche Schlussrechnungen der ausführenden Unternehmen, die keine geeignete Grundlage bilden für einen Kostenanschlag, der den Anforderungen der DIN 276 (1981) entspricht.

Auch in dieser Bewertung der vorgelegten Unterlagen schließt sich der Senat der wiederholt vorgebrachten Kritik der Sachverständigen an. Abgesehen davon, dass der bloße Verweis auf ein Anlagenkonvolut keinen – vom Senat ausdrücklich geforderten – Sachvortrag ersetzt, lassen sich auch anhand dieser Zusammenstellung die von dem Kläger für seinen Kostenanschlag angesetzten Werte in weiten Teilen nicht nachvollziehen. Dies betrifft vorrangig die gesamten Rohbauarbeiten, die der Kläger mit 639.685,97 DM ansetzt. Eine nachvollziehbare Aufgliederung dieser Kosten fehlt. Im Fach 2 des in Bezug genommenen Anlagenordners 2 wird insoweit in erster Linie auf die – dort nicht enthaltene – Schlussrechnung verwiesen, deren Inhalt allerdings offenbar selbst vom Architekten nicht anerkannt wurde und welche Gegenstand eines Rechtsstreits mit dem ausführenden Unternehmen war. Ob ein Angebot bezüglich dieser Arbeiten jemals vorgelegen hat, bleibt unklar. Bereits in ihrer Klageerwiderung hatte die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger von ihr auf Empfehlung des Bauunternehmers hinzugezogen worden sei. Damit stand offenbar von vornherein fest, dass die Arbeiten von der Fa. DD ausgeführt werden sollten, weshalb ggfs. von einem detaillierten Angebot für dieses kostenträchtige Gewerk abgesehen wurde. Für den Kostenanschlag hätte daher auf eine Schätzung zurückgegriffen werden müssen, die jedoch nicht rückwärtsgerichtet (auf Grundlage der später abgerechneten Preise), sondern auf Grundlage des Kenntnisstandes zum Zeitpunkt der Auftragserteilung vorzunehmen gewesen wäre. Die voraussichtlichen Massen hätten daher – vergleichbar dem Vorgehen bei der Kostenberechnung – aus den Planungsunterlagen ermittelt und mit ortsüblichen Einheitspreisen multipliziert werden müssen. Auch für die Kosten für die Herrichtung des Grundstückes (Fach 1) liegt kein Angebot vor. Hierfür hat der Kläger durchgehend einen Schätzbetrag von 5.000,- DM angesetzt, ohne diese Schätzung näher zu erläutern. Dabei sollte sich aus der Planung ohne weiteres das Aushubvolumen, welches mit ortsüblichen Einheitspreisen zu multiplizieren wäre, ermitteln und darstellen lassen. Auch die anrechenbaren Kosten für die Zimmererarbeiten (Fach 3) wurden anhand der Schlussrechnung, nicht jedoch auf Grundlage eines Angebots oder einer aus der Planung hergeleiteten Schätzung ermittelt. Für die Trockenbauarbeiten (Fach 6) liegen sogar Angebote über einen Gesamtbetrag von 88.956,55 DM (31.080,- + 51.725,55 + 6.151,- DM) vor; in den Kostenanschlag hat der Kläger jedoch anrechenbare Kosten von insgesamt 94.614,55 DM eingestellt, ohne dass die Differenz von 5.658,- DM näher erläutert würde. Die diversen Arbeiten der Fa. EE (Fenster, Rampe, Geländer, Fach 7) werden wiederum nur mit Schlussrechnungsbeträgen berücksichtigt. Hinsichtlich der Lackierung der Rampe enthält der Anlagenordner (Fach 8) den Hinweis, dass Angebote wegen der Sonderkonstruktion nicht eingeholt werden konnten. Der Kläger schätzte den Aufwand auf 30.000,- DM und begründete dies durchaus nachvollziehbar mit der Erwägung, dass die Arbeiten den Umfang von etwa 15 PKW-Lackierungen entsprächen. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, warum der Kläger anstelle dieses ordnungsgemäß ermittelten Schätzbetrages in den Kostenanschlag nunmehr anrechenbare Kosten i.H.v. 50.000,- Euro aufgenommen hat. Die anrechenbaren Kosten für den Autoaufzug i.H.v. 54.650,- DM hat der Kläger wiederum einer (gekürzten) Schlussrechnung entnommen, obwohl für diese Kostenposition sogar ein Angebot vorliegt, welches sich allerdings nur über 45.135,- DM beläuft (Fach 12). Für die Estricharbeiten liegt ein Angebot über 3.012,- DM für das Kellergeschoss vor (Fach 14), welches auch im Kostenanschlag berücksichtigt worden ist. Weitere 5.000,- DM hat der Kläger geschätzt (Fach 13). Die Gründe hierfür erschließen sich nicht. Die für Putzarbeiten veranschlagten Kosten (Fach 15) setzen sich zusammen aus einem Angebotspreis (19.292,85 DM) und weiteren Kosten, die einer Rechnung entnommen wurden (3.224,96 DM). Als Nachweis für die Gerüstkosten findet sich im Anlagenordner (Fach 17) lediglich eine Rechnung über 7.683,43 DM. In den Kostenanschlag wurden demgegenüber zwei Pauschalbeträge von 3.000,- bzw. 7.500,- DM eingestellt. Eine Grundlage hierfür ist weder benannt, noch ersichtlich. Für die Fliesenarbeiten in den Bädern hat der Kläger im Kostenanschlag insgesamt 29.059,- DM angesetzt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Angebot über 9.059,- DM für die Arbeiten im Keller und einer groben Schätzung von 20.000,- DM für die übrigen Bäder. Zur Begründung wurde angegeben, dass entsprechende Kosten im erheblichen Umfang vom Steintyp, der Bearbeitungsart und des Umfanges der Verkleidungen abhängen würde und ein Natursteinbad daher durchaus weit über 100.000,- DM kosten könne. Dem Erfordernis einer aus der Planung für das konkrete Objekt hergeleiteten Schätzung der anrechenbaren Kosten genügt diese Begründung offenkundig nicht. Für die Malerarbeiten im Innenbereich liegen zwei Angebote über insgesamt 13.473,09 DM vor (Fach 24). Warum der Kläger diese Arbeiten im Kostenanschlag mit einem Betrag von 28.473,09 DM angesetzt hat, erschließt sich nicht. Diverse Metallarbeiten, die von der Fa. FF an dem Objekt ausgeführt wurden, sind im Kostenanschlag des Klägers mit anrechenbaren Kosten i.H.v. 11.500,- DM berücksichtigt worden. Die Zusammensetzung dieses Betrages erschließt sich mit Blick auf das in Bezug genommene Ordnerfach 26 nicht. Dort werden zahlreiche Kosten auf Grundlage von Schätzungen, Rechnungen und Angeboten aufgeführt, die in der Summe 63.875,72 DM betragen sollen. Welche dieser Arbeiten in dem Kostenanschlag berücksichtigt wurden, bleibt unklar. Soweit die Kosten der Beleuchtung vom Kläger im Fach 29 des Anlagenordners grob mit 5.000,- DM geschätzt wurden, ist diese Schätzung ersichtlich nicht aus der Planung abgeleitet worden. Die im Kostenanschlag berücksichtigen Kosten für zwei Tore i.H.v. 7.581,- DM wurden einer Rechnung entnommen (Fach 36). Die Grundlage für die weiteren angesetzten Kosten von 21.980,- DM erschließt sich nicht. Eine Grundlage für die angesetzten Kosten i.H.v. 65.000,- DM für Möbel ist nicht benannt. Es handelt sich augenscheinlich um eine grobe Schätzung. Warum diese für den Kostenanschlag um 20.000,- DM höher ausfällt als bei der Kostenberechnung, die hierfür 45.000,- DM berücksichtigte, erschließt sich nicht. Entsprechende Kosten dürften nach § 10 Abs. 5 Nr. 7 HOAI (1996) vorliegend ohnehin nicht anrechenbar sein (vgl. Seite 13 d. Erg-GA).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts können die anrechenbaren Kosten zur Ermittlung des vom Kläger für die Leistungsphasen 5 bis 8 zu beanspruchenden Honorars auch nicht auf Grundlage der Berechnungen der Sachverständigen im Gutachten vom 02.10.2014 mit 1.702.336,83 DM angesetzt werden. Die entsprechenden Berechnungen der Sachverständigen mögen nachvollziehbar und – so das Landgericht – überzeugend sein. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass auch die Berechnungen der Sachverständigen in der Honorarordnung, deren Geltung die Parteien selber vertraglich vereinbart haben, keine Grundlage finden. Hierauf hat die Sachverständige selber in dem genannten Gutachten hingewiesen, indem sie anmerkte, dass sie die in den Kostenanschlag aufzunehmenden Kosten anhand der ihr zur Verfügung gestellten Planungsunterlagen tatsächlich nicht ermitteln könne und sie daher für ihre Berechnungen ebenfalls auf die in der vorgelegten Anlage F1 enthaltenen Rechnungsbeträge zurückgreifen müsse (vgl. Seite 24f des Gutachtens = Bl. 71f Bd. IV d.A.). Die Berechnungen der Sachverständigen mögen daher einen guten Näherungswert liefern, auf dessen Grundlage etwa Vergleichsverhandlungen geführt werden können. Einen fehlenden schlüssigen Sachvortrag des Klägers vermögen sie jedoch nicht zu ersetzen. Dies hat auch die Sachverständige selber anlässlich ihrer mündlichen Anhörung vom 24.01.2017 klargestellt, indem sie noch einmal grundsätzlich ausführte, dass der Kläger die anrechenbaren Kosten zum Teil auf Basis von Schlussrechnungen, zum Teil auf Basis von Schätzungen und zum Teil auf Basis von Kostenanschlägen ermittelt habe. Sie selber habe diese Beträge ebenfalls ihrer Berechnung zugrunde gelegt. Dieses Vorgehen sei jedoch grundsätzlich unzulässig (Protokoll Seite 7 = Bl. 178 V d.A.).

Es besteht kein Anlass, dem Kläger seine Darlegungslast nachzulassen und anstelle schlüssigen Sachvortrages auf die Berechnungen der Sachverständigen zurückzugreifen, welche von ihr selber als unzulässig bewertet werden. Was von dem Kläger an Darlegungen gefordert wird, hatte er nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vollarchitekturvertrag ohnehin zu erbringen. Der Kläger macht geltend, die Grundleistungen der Honorarphase 7 erbracht zu haben. Damit sollte es ihm auch möglich sein, einen Kostenanschlag anhand der Angebotspreise zu erstellen. Selbst wenn ihm die Angebote selber nicht mehr vorliegen sollten, müsste er zumindest noch über die Preisspiegel verfügen, die er in dieser Leistungsphase zu erstellen hatte und denen er ebenfalls entsprechende Kosten entnehmen könnte. Jedenfalls liegen dem Kläger aber seine eigenen Planungen vor, anhand derer er die zur Errichtung des Bauwerks erforderlichen Material- und Mengenangaben ableiten kann, die er einer ihm ebenfalls gestatteten Schätzung zugrundelegen müsste. Auch eine derartige Ermittlung und Zusammenstellung von Mengen hatte er bereits auf Grundlage des Vertrages geschuldet. Es handelt sich um Grundleistungen der Leistungsphase 6, die erforderlich sind, um Leistungsverzeichnisse erstellen zu können. Derartige Ermittlungen nunmehr im Nachhinein durchzuführen, ist zweifellos mit erheblichen Mühen verbunden. Dem Kläger diese Mühsal zu erlassen und an ihrer Stelle großzügig auf Schätzungen zurückzugreifen, die auf den späteren – erfahrungsgemäß deutlich kostenträchtigeren – Schlussrechnungen basieren, liefe jedoch auf eine unbillige Bevorteilung des mangelhaft leistenden Architekten hinaus, der während der Erfüllungsphase des Vertrages offenkundig vertraglich geschuldete Leistungen versäumt haben muss, wenn er im Prozess gezwungen ist, diese für eine schlüssige Honorarforderung nachzuholen.

e) Auch soweit der Kläger mit dem dritten Teil seiner Schlussrechnung schließlich Honorar für – kündigungsbedingt – nicht mehr erbrachte Leistungen fordert, steht ihm ein entsprechender Anspruch nicht zu. Die angefochtene Entscheidung, die ihm hierfür noch einen Betrag i.H.v. 6.357,69 Euro zuerkannt hat, war auf die Berufung des Beklagten entsprechend abzuändern.

Allerdings haben die Parteien mit § 9 des Vertrages grundsätzlich vereinbart, dass der Kläger auch für Leistungsanteile, die er infolge einer vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht mehr erbringen kann, seinen Vergütungsanspruch behält, er sich jedoch ersparte Aufwendungen von pauschal 40% des auf diesen Anteil entfallenden Honorars anrechnen lassen muss. Diesen Anspruch verliert der Kläger jedoch, wenn er den Grund für die vorzeitige Vertragsbeendigung zu vertreten hat.

AGB-rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Klausel bestehen nicht. Ihr wesentlicher Regelungsgehalt entspricht der damaligen Gesetzeslage mit § 649 BGB a.F. Soweit die Parteien eine pauschale Abgeltung der ersparten Aufwendungen vereinbart haben, belastet dies die beklagte Partei nicht, da ihr der Nachweis höherer ersparter Aufwendungen gestattet bleibt. Soweit der Kläger selbst durch den pauschalen Abzug belastet wird, kann er sich auf eine etwaige Unwirksamkeit als Verwender der Klausel nicht berufen.

Anders als das Landgericht ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass der Kläger die vorzeitige Vertragsbeendigung zu vertreten hat, so dass ein Anspruch auf Vergütung der infolgedessen nicht mehr erbrachten Leitungen nach dieser Vereinbarung entfällt. Die verstorbene Ehefrau des Beklagten hatte bereits in ihrer Klageerwiderung geltend gemacht, dass unerwartete Baukostenüberschreitungen infolge fehlender Kostenkontrolle durch den Kläger und die Mängel der Bauausführung sie letztlich gezwungen hätten, mehrere Gewerke nicht mehr in Auftrag zu geben, weswegen der Bau zum Erliegen gekommen sei (Seiten 3/4 des Schriftsatzes vom 19.04.2007 = Bl. 26f I d.A.). Tatsächlich hat der Kläger vorliegend eine erhebliche Baukostenüberschreitung zu verantworten. Zwar hat sich die Behauptung der verstorbenen Beklagten, wonach sich die Parteien von Anfang an auf eine bestimmte Bausumme verständigt hätten, nach den insoweit zutreffenden Feststellungen des Landgerichts nicht erwiesen. Dies bedeutet indes nicht, dass der Kläger völlig frei von jeglichen Kostenbeschränkungen agieren und planen konnte. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung hat der Architekt immer – auch ohne Vereinbarung einer Kostenobergrenze – die Vorgaben des Bauherrn zu den Herstellungskosten des Bauwerks zu beachten. Vielmehr ist der Architekt im Rahmen eines Vollarchitekturvertrages sogar verpflichtet, derartige Vorstellungen des Bauherrn zu ermitteln und bei den weiteren Planungen zu berücksichtigen. Insbesondere beim privaten Auftraggeber, dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht offen liegen und der die ihm aufgrund seiner Bauvorstellungen entstehenden Kosten regelmäßig schlecht einschätzen kann, ist eine gründliche Aufklärung notwendig. Der Architekt verletzt regelmäßig seine Vertragspflichten, wenn er ohne verlässliche Kenntnis von den wirtschaftlichen Möglichkeiten des privaten Auftraggebers die Planung des Wohnhauses vornimmt (vgl. BGHZ 197, 93; BGH NJW-RR 2005, 318).

Vorstehend genannte Vertragspflichten hat der Kläger nicht erfüllt. Anstehende Kostenermittlungen in Form von Kostenberechnung und Kostenanschlag hat er nicht vorgenommen. Die einzige Aussage des Klägers, die sich während der Vertragslaufzeit zu den zu erwartenden Kosten feststellen lässt, ist die Angabe zu den anrechenbaren Baukosten, die dieser in der Honorarberechnung seiner ersten Abschlagsrechnung getroffen hatte. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte bildete diese Summe von 1.155.000,- DM den von ihm zu beachtenden Kostenrahmen. Tatsächlich hatte der Kläger zu diesem Zeitpunkt bereits die Genehmigungsplanung abgeschlossen und wäre daher zu einer wesentlich genaueren Einschätzung der zu erwartenden Kosten in der Lage und nach dem Vertrag hierzu auch verpflichtet gewesen. In diesem Planungsstadium können von dem Architekten deutlich validere Kostenangaben erwartet werden; allenfalls ist noch ein Toleranzrahmen von 20 bis 25% zu akzeptieren (vgl. Werner, a.a.O., RN 2281 m.w.N.).

Soweit der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 15.01.2021 nunmehr erstmalig in der Berufungsinstanz vorträgt, dass er die Ehefrau des Beklagten bereits zu Beginn des Vertragsverhältnisses auf deutlich höhere zu erwartende Baukosten hingewiesen habe und zum Beweis für diese Behauptung auch einen Zeugen benennt, ist dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. In erster Instanz war unstreitig, dass die Beklagte lediglich über die Information aus den Abschlagsrechnungen verfügte, wonach sich die zu erwartenden Baukosten auf 1.155.000,- DM beliefen. Dies war ein wesentliches Verteidigungsvorbringen der damaligen Beklagten. Damit hätte längst Anlass bestanden, einen erfolgten Hinweis auf zu erwartende höhere Baukosten vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Das jetzige Vorbringen ist von dem Beklagten im Rahmen seiner Erwiderung vom 01.06.2021 auch noch einmal ausdrücklich bestritten worden.

Wieviel Baukosten für das Objekt tatsächlich angefallen sind, ist letztlich immer noch nicht geklärt, da mehrere bauausführende Unternehmen wegen Werklohnstreitigkeiten mit der Beklagten nicht mehr schlussabgerechnet haben und eine Kostenfeststellung wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertrages unterblieben ist. Im Rahmen der bereits angesprochenen Berechnungen im Gutachten vom 02.10.2014 hat die Sachverständige aber bereits Baukosten allein für das Objekt (ohne Berücksichtigung der Außenanlagen) i.H.v. 1.938.474,67 DM ermittelt, von denen 1.702.336,83 DM für die Ermittlung des Architektenhonorars anrechenbar wären. Dies bedeutet eine Kostenüberschreitung von 68 bzw. 47 Prozent. Dies liegt außerhalb der Toleranzgrenze, was auch unter Berücksichtigung des Umstandes gilt, dass die Baukosten sicherlich auch durch weitere von der Bauherrenschaft veranlasste Planungsänderungen und Sonderwünsche gegenüber dem ursprünglichen Planungsstand gestiegen sein dürften. Denn auch insoweit war der Kläger vertraglich verpflichtet, seine Auftraggeberin über die hiermit verbundenen Konsequenzen in Bezug auf die Gesamtkosten des Bauvorhabens aufzuklären.

f) Auch in Bezug auf das mit dem vierten Teil seiner Schlussrechnung geltend gemachte Honorar betreffend die Außenanlagen ist die Forderung des Klägers unbegründet und unterliegt seine Klage der Abweisung. Soweit das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung noch eine Vergütung für Leistungen des Klägers in diesem Zusammenhang i.H.v. insgesamt 8.721,59 Euro (3.660,16 + 4.861,43 Euro) zugesprochen hat, war diese Entscheidung auf die Berufung des Beklagten ebenfalls abzuändern. Wiederum hat der Kläger einen Honoraranspruch nicht schlüssig dargelegt.

(1) Dem Klagevorbringen lässt sich bereits nicht entnehmen, welche Leistungen der Kläger tatsächlich in Bezug auf die Außenanlagen erbracht hat, welchen Fertigstellungsgrad diese erreichten und inwieweit er diesbezüglich auch im Einzelnen beauftragt war. Auf entsprechende Mängel des Klagevorbringens hat bereits das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung aufmerksam gemacht, indem es ausführte, dass weder auf Grundlage des Vortrags der Parteien noch auf Grundlage des Sachverständigengutachtens Feststellungen möglich wären, ob der der Kläger überhaupt Leistungen in den Phasen 5 bis 9 erbracht habe. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht nur eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zugesprochen und insoweit den vereinbarten Pauschalabzug von 40% berücksichtigt. Auch der Senat hat mit Beschluss vom 07.07.2020 unter I.6.1 darauf hingewiesen, dass das Hauptproblem hinsichtlich dieses Teils der Schlussrechnung darin bestünde, dass unklar und nicht hinreichend vorgetragen sei, was der Kläger in Bezug auf die Außenanlagen tatsächlich geleistet habe und womit er insoweit auch beauftragt gewesen sei. Diesbezüglich ist dem Kläger mit II.5. des Beschlusses ausdrücklich aufgegeben worden vorzutragen, womit er in Bezug auf die Außenanlagen im Einzelnen beauftragt gewesen sei, welche Leistungen er in diesem Zusammenhang erbracht habe und welchen Fertigstellungsgrad diese bei Beendigung des Vertragsverhältnisses aufwiesen. Diese Auflage ist eindeutig. Ihr ist der Kläger nicht nachgekommen. Anstelle – wie gefordert – zu seinen tatsächlich erbrachten Leistungen vorzutragen hat er in seinem Schriftsatz vom 15.01.2021 in drei knappen Absätzen beschrieben, welche Leistungen nicht erbracht wurden (Seite 10f des Schriftsatzes = Bl. 190f VII d.A.). Es ist offensichtlich, dass diese Ausführungen nicht genügen, die erteilte Auflage zu erfüllen.

Dabei soll nicht in Abrede gestellt werden, dass der Kläger mit Leistungen in Bezug auf die Gestaltung der Außenanlagen beauftragt war und er insoweit auch Leistungen erbracht hat. Wie der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 zutreffend ausführt, ergibt sich ein diesbezüglicher Auftrag bereits aus dem Vertrag vom 12.02.1997, mit dem die Parteien unter Ziffer 2.1.6 vereinbarten, dass der Kläger als sonstige Leistung auch die „Planung und Gestaltung der Außenanlagen“ erbringen sollte. Gegenteiliges ist auch von den Beklagten nicht behauptet worden. Dies bedeutet indes nicht, dass damit auch schon der Umfang des klägerischen Auftrages hinreichend vorgetragen wäre. Vielmehr bedarf ein derart offener Planungsauftrag notwendig der Konkretisierung, die regelmäßig dadurch erfolgt, dass sich Architekt und Auftraggeber in den ersten beiden Leistungsphasen auf ein Entwurfskonzept verständigen, in dessen Grenzen sodann die Planungen fortzuschreiben sind. Keinesfalls ermöglicht ein derart offener Planungsauftrag es dem Architekten, durch eine erste ambitionierte Planungsleistung einseitig den Auftragsumfang und damit die Grundlagen seines Honoraranspruches zu bestimmen. Erforderlich bleibt, dass ein entsprechendes Planungskonzept auch die Billigung des Auftraggebers gefunden hat. Es obliegt dabei dem Architekten, der seinen Honoraranspruch geltend macht, dazulegen, auf welchen konkreten Leistungsumfang sich die Parteien verständigt haben.

Konkreter Sachvortrag des Klägers hierzu fehlt. Im Gegenteil hatte der Kläger bereits mit seiner Replik auf die Klageerwiderung selber vorgetragen, dass bei der Beauftragung der Gartenbaufirma GG nur ein Teil der ursprünglichen Gartenplanung übernommen worden sei. Auch die technischen Lösungen betreffend die Wasserbecken seien komplett geändert worden (Seite 11 des Schriftsatzes vom 18.06.2007 = Bl. 46I d.A.). Zuvor hatte die Beklagte schon in ihrer Klageerwiderung bestritten, eine Wasserbeckentechnik beauftragt zu haben. Eine Billigung des Planungsentwurfs des Klägers durch die Beklagte kommt in diesem wechselseitigen Parteivorbringen nicht zum Ausdruck.

Auch die Sachverständige konnte lediglich feststellen, dass der Kläger in Bezug auf die gesamte Gartenplanung lediglich Leistungen der Vorplanung erbracht habe. In ihrem Ergänzungsgutachten vom 29.09.2015 führte sie aus, dass der im Fach 22 des Anlagenordners 1 abgelegte Gartenplan dem Planungsinhalt nach der Leistungsphase 2 zuzurechnen sei. Weitere Leistungen des Klägers im Rahmen der Entwurfs- und Ausführungsplanung der Gartenanlagen ließen sich nicht feststellen. Die Planungstätigkeiten des Klägers in diesem Bereich beschränkten sich hiernach vielmehr auf die baulichen Anlagen, wie Gartenmauern sowie jeweils ein Pflanz- und Wasserbecken, für die auch ein Bauantrag gestellt worden war (S. 22 d. Erg-GA).

Vor diesem Hintergrund vermag der Senat eine Berechtigung des Klägers, seinem Honoraranspruch auch die Kosten der Gartengestaltung und Wassertechnik zugrundezulegen, die mit veranschlagten Kosten von insgesamt 165.640,- DM (Kostenpositionen 5.8.2 und 5.2.8) gut die Hälfte der vom Kläger in seinem Kostenanschlag „Kostenverfolgung Gartenanlage“ angesetzten Kosten ausmachen, nicht zu erkennen.

(2) Dies bedeutet nicht, dass der Kläger keinen Honoraranspruch für Leistungen betreffend die Außenanlagen hätte. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 07.07.2020 ausgeführt wurde, ist unzweifelhaft, dass der Kläger in diesem Bereich Leistungen erbrachte, namentlich bezogen auf die baulichen Anlagen. Insoweit ist, anders als es das Landgericht seiner Entscheidung zugrundelegte, auch davon auszugehen, dass der Kläger bis in die Phase der Bauaufsicht hinein Leistungen erbrachte und hiermit auch beauftragt war. Seiner Klage bleibt allerdings auch insoweit der Erfolg versagt, da der Kläger wiederum die anrechenbaren Kosten nicht entsprechend den Anforderungen von § 10 Abs. 2 HOAI (1996) ermittelt hat, so dass es auch insoweit an einer schlüssigen Darlegung dieser für seinen Honoraranspruch wesentlichen Tatsachengrundlage fehlt.

Auch hierauf ist der Kläger mit Beschluss vom 07.07.2020 unter I.6.2 hingewiesen worden. Ihm wurde zudem mit den Auflagen unter II.7. und II.8. des Beschlusses ausdrücklich aufgegeben, die notwendigen Kostenermittlungen in Form einer Kostenberechnung für die Leistungsphasen 1 bis 4 bzw. in Form eines Kostenanschlages für die Leistungsphasen 5 bis 8 zu erstellen und vorzutragen. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 07.12.2020 eine weitere mit „Kostenverfolgung Gartenanlage“ betitelte Tabelle vorgelegt, in welcher erneut in vier Spalten die vier Kostenermittlungsarten nach § 10 Abs. 2 HOAI (1996) nebeneinander aufgeführt werden.

Vergleichbar der entsprechenden Darstellung beim Gebäude handelt es sich jedoch auch bei dieser Kostenberechnung lediglich um eine Auflistung einzelner Pauschalbeträge, die in der Summe zu einem Wert von 391.271,69 DM führen. Lediglich für die Kostenposition 5.1.1 weist die Kostenberechnung mit 7.271,69 DM einen individuell ermittelten Wert aus, dessen Grundlagen allerdings auch nicht näher dargelegt werden. Vielmehr folgt aus dem in Bezug genommenen Fach 34 des Anlagenordners 2, dass der Kläger diesen Wert anhand zweier Rechnungen und einem Angebot der Fa. HH für Malerarbeiten ermittelt hatte, was wiederum nicht den Anforderungen der DIN 276 (1981) genügt, wonach die Kostenberechnung anhand der aus der Entwurfsplanung ermittelten Bedarfsangaben zu ermitteln ist. Eine diesen Anforderungen genügende Kostenberechnung hat der Kläger – anders als beim Gebäude der Fall – für die Gartenanlage nicht vorgelegt, so dass sich hier die anrechenbaren Kosten auch nicht auf ein entsprechendes Hilfsvorbringen des Kläger ermitteln lassen.

Hinsichtlich des in der Tabelle enthaltenen Kostenanschlages gilt auch hier – vergleichbar den vorstehenden Ausführungen unter 2.d) zur entsprechenden Darstellung für das Gebäude -, dass nähere Erläuterungen dieser Beträge fehlen, der Kläger vielmehr als Grundlage für seine Kostenermittlung auf seine bereits vorgelegte Anlage F2 und der dieser zugrundeliegenden Unterlagen aus dem Anlagenordner 2 verweist, welche der Sachverständigen bereits vorgelegen haben und auf deren Grundlage sich die anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5 bis 8 nicht in zulässiger Weise ermitteln ließen. Auch die Anlage F 2 sowie die ihr zugrundeliegenden Unterlagen aus dem Anlagenordner 2 hatte die Sachverständige bereits als unzulässige Mischung von Schlussrechnungen, Angeboten und eigenen Schätzungen kritisiert. Die abgewandelte Darstellung des Kostenanschlages in der vorgelegten Tabelle „Kostenverfolgung Gartenanlage“ leidet daher weiterhin an dem von der Sachverständigen bereits im Rahmen der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme aufgezeigten Grundmangel und genügt nicht den Anforderungen an einen Kostenanschlag, der anhand der Angebotspreise bzw. -soweit diese nicht vorliegen – anhand einer aus der Planung abgeleiteten Schätzung zu erstellen ist.

Auch in diesem Punkte teilt der Senat diese Wertung der Sachverständigen. Die ersten vier Beträge in dem neu dargestellten Kostenanschlag entsprechen denjenigen der Anlage F2 (67.369,91 DM, 10.000,- DM, 2.798,- DM und 16.980,- DM). Nähere Grundlagen hierfür werden weder im Schriftsatz vom 07.12.2020 noch in den Anlagen selbst benannt. Erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 trägt der Kläger hierzu näher vor (Seite 9 des Schriftsatzes = Bl. 95 VIII d.A.). Bei dem Betrag i.H.v. 67.369,91 DM soll es sich danach um einen Angebotspreis handeln. Vorgelegt wird ein solches Angebot allerdings nicht. Welches Gewerk hier überhaupt angesetzt wird, wird ebenfalls nicht vorgetragen. Nur aus der Anlage F2 folgt insoweit, dass es sich wohl um die Rohbauarbeiten der Fa. DD handelt. Eine nähere Aufschlüsselung nach einzelnen Leistungspositionen oder zumindest nach einzelnen Objekten (nördliche bzw. südliche Gartenmauer, Pflanzbecken) fehlt. Bei den mit 10.000,- DM angesetzten Leistungen sollen laut den Angaben im Schriftsatz vom 09.11.2021 überhaupt keine Ausschreibungen erfolgt sein. Ein Vortrag, um was für Leistungen es sich überhaupt handelt, fehlt. Lediglich die Anlage F2 enthält den Hinweis, dass es sich um Aluminiumarbeiten handelt. Bestandteil soll danach aber auch ein Innenbalkon sein, der aber nicht zu den Außenanlagen gehört. In Ermangelung von Angeboten wäre es geboten gewesen, eine Schätzung anhand der aus der Planung hergeleiteten Massen vorzunehmen. Anstelle dessen wurde nur ein Pauschalbetrag von 10.000,- DM angesetzt. Auch die Grundlagen für die angesetzten Kosten für die weiteren Metallbauarbeiten der Fa. FF (2.798,- und 16.980,- DM) wurden zunächst nicht benannt. Erst mit dem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 09.11.2021 hat der Kläger vorgetragen, dass es sich um Ausschreibungsbeträge handeln soll, ohne allerdings entsprechende Angebote oder zumindest von dem Kläger erstellte Preisspiegel vorzulegen. Bei den Putzarbeiten der Fa. JJ hat der Kläger wiederum den Rechnungsbetrag zugrunde gelegt. Die Aussage im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 hierzu, dass Angebot und Rechnung identisch ausfielen, trifft nicht zu. Im Fach 32 des Anlagenordners 2 ist das Angebot vom 28.06.1999 enthalten. Angeboten wird lediglich ein Einheitspreis von 45,60 DM/m². Mengen werden nicht genannt und wären aus der Planung herzuleiten gewesen. Weitere Positionen der späteren Rechnung, wie Dehnungsfugen und Eckprofile wurden nicht angeboten. Die angesetzten Kosten der Fa. KK i.H.v. 43.000,- DM beruhen tatsächlich auf einem entsprechenden Festpreisangebot vom 06.09.2000 (Fach 33 des Anlagenordners 2), beinhalten allerdings auch Arbeiten an der Garage und damit Kosten, die beim Gebäude zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für die Kosten der Fa. LL (Fach 5 des Anlagenordners), mit denen Abdichtungsarbeiten für ein Flachdach angeboten werden. Unter Position 5.1.9 werden unter Bezugnahme auf das Fach 35 des Anlagenordners 2 weitere 2.500,- DM für Edelstahlarbeiten angesetzt. Die angesetzten Kosten wurden geschätzt, die Schätzungsgrundlagen jedoch nicht mitgeteilt. Soweit für die Malerarbeiten auch beim Kostenanschlag ein Betrag von 7.271,69 DM angesetzt wurde, ist schon zu dem entsprechenden Ansatz in der Kostenberechnung ausgeführt worden, dass der Kläger auch insoweit wieder Beträge aus Rechnungen und einem Angebot unzulässig vermengt hat.

g) Soweit der Kläger mit dem 5. Teil seiner Schlussrechnung die Bezahlung weiterer 15.000,- DM (brutto) für die Erstellung eines Modells fordert, folgt ein entsprechender Anspruch grundsätzlich aus der gesonderten Vergütungsabrede unter Ziffer 4.3 des Vertrages vom 12.02.1997. Entscheidend für die Fälligkeit der Vergütung ist, ob diese besondere Leistung des Klägers auch von der Bauherrin abgenommen worden ist, da sich das Modell gegenwärtig unstreitig nicht mehr in einem abnahmefähigen Zustand befindet. Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 15.01.2021 vorgetragen, dass die Beklagte das Modell gegenüber der Fa. GG benutzt habe, um hieran die Gartenplanung vornehmen zu lassen. Der Beklagte hat dieses Vorbringen mit seiner Erwiderung vom 01.06.2021 nicht bestritten, sondern lediglich die Ansicht vertreten, dass sich aus dem vorgelegten Schreiben an die Fa. GG keine Billigungserklärung ergebe. Tatsächlich dürfte in einer entsprechenden Verwendung des Modells jedoch grundsätzlich eine zumindest konkludent zum Ausdruck gebrachte Billigung der Bauherrin zu sehen sein, zumal es gerade dem vorgesehenen Verwendungszweck des Modells entsprach, eine Visualisierung des Objektes als Grundlage für weitere Planungen während der Ausführungsphase zu ermöglichen. Seinen entsprechend schlüssigen Vortrag hat der Kläger allerdings selber wieder mit seinen Ausführungen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2021 infrage gestellt, mit dem er ausführte, dass die Gartengestaltung anhand eines anderen Modells im Maßstab 1:50 geplant worden sei (Seite 5 des Schriftsatzes = Bl. 91 VIII d.A.). Letztlich kann die Frage, ob eine fälligkeitsbegründende (Teil-)Abnahme erfolgte, dahinstehen, da auch bei Bejahung ein entsprechender Honoraranspruch i.H.v. umgerechnet 7.669,38 Euro durch die unstreitig erfolgten Abschlagszahlungen der beklagten Partei bereits erfüllt wäre.

h) Gleiches gilt für die ebenfalls noch streitbefangene Forderung aus dem 5. Teil der Schlussrechnung, mit welcher der Kläger die Zahlung von weiteren 7.000,- DM (brutto) für die Umplanung des Autoaufzuges begehrt. Die Beweisaufnahme zu der von dem Kläger behaupteten Absprache mit dem Beklagten, wonach ein entsprechender Betrag der ausführenden Firma in Rechnung gestellt bzw. von ihrer Werklohnforderung abgezogen werden sollte, ist unvollständig geblieben, weil ein vom Kläger hierfür benannter Zeuge nicht vernommen wurde. Einer Wiederholung der Beweisaufnahme in zweiter Instanz bedarf es gleichwohl nicht, da auch im Falle des Nachweises einer derartigen Abrede ein hieraus folgender Honoraranspruch des Klägers i.H.v. umgerechnet 3.579,04 Euro durch die bereits erfolgten Abschlagszahlungen der beklagten Partei abgegolten wäre.

i) Soweit der Kläger schließlich mit dem 5. Teil seiner Schlussrechnung noch die Zahlung eines Honorars von netto 28.016,39 Euro für das Erstellen einer Schlussrechnung der Rohbaufirma fordert, damit diese im Abrechnungsstreit mit diesem Unternehmen Verwendung finden konnte, hat bereits das Landgericht einen entsprechenden Vergütungsanspruch des Klägers in der angefochtenen Entscheidung zutreffend mangels Nachweis einer Auftragserteilung verneint. Dem hiergegen gerichteten Einwand der Berufung, wonach sich ein entsprechender Auftrag aus dem Schreiben des Beklagten vom 14.08.2000 (Bl. 17 V d.A.) ergebe, kann nicht gefolgt werden. Zwar sollte der Kläger hiernach eine eigene Massenaufstellung fertigen. Hierin liegt aber kein Auftrag, eine eigene Schlussrechnung anstelle des ausführenden Unternehmens gemäß § 14 Nr. 4 VOB/B (1996) zu erstellen, was sicherlich eine besondere Leistung des Architekten darstellen würde, die auch gesondert zu vergüten wäre. Die Fertigung einer eigenen Massenaufstellung ist dagegen eine von der Gesamtvergütung abgegoltene Grundleistung, die der Architekt – wie bereits ausgeführt – schon in Leistungsphase 6 geschuldet hätte. Sie ist notwendige Voraussetzung zur Erfüllung weiterer Grundleistungen, namentlich der Verpflichtung in Leistungsphase 8, die vom Unternehmer gestellte Schlussrechnung auf sachliche Richtigkeit zu überprüfen. Die Erstellung einer eigenen Schlussrechnung hatte die Beklagte dagegen mit Schreiben vom 31.08.2000 (Bl. 97 IV) eindeutig abgelehnt.

3. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung sind weitere Schriftsätze des Klägers eingegangen. Namentlich mit den Schriftsätzen vom 09.11.2021 und vom 03.12.2021 hat sich der Kläger auch zur Sache weiter eingelassen. Das Gericht hat geprüft, ob dieser Vortrag nach § 283 ZPO zu berücksichtigen ist oder nach §§ 296a, 156 ZPO Anlass gibt, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Eine Berücksichtigung nach § 283 ZPO bedarf es nicht. Zwar war dem Kläger Schriftsatznachlass gewährt worden. Dieser bezog sich jedoch nur auf den vorangegangenen Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 19.10.2021. Dieser Schriftsatz verhält sich jedoch nur zu den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten, die vorliegend nicht entscheidungserheblich geworden sind. Insoweit bedarf es auch keiner Berücksichtigung der in dem Schriftsatz vom 09.11.2021 hierzu enthaltenen Erwiderungen des Klägers. Dies gilt unabhängig davon, dass der Kläger mit dem vorgenannten Schriftsatz auch die ihm nachgelassene Frist nicht eingehalten hat. Die weiteren Ausführungen des Klägers in diesem Schriftsatz zum Ergebnis der mündlichen Verhandlung bzw. zu den Gegenständen des vorangegangenen Hinweisbeschlusses vom 07.07.2020 waren dagegen vom Schriftsatznachlass nicht umfasst, so dass diese Ausführungen ohnehin nicht nach § 283 ZPO hätten Berücksichtigung finden können (vgl. BGH WM 1992, 854).

Auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 296, 156 ZPO ist nicht geboten. Eine Gehörsverletzung des Klägers lässt sich nicht feststellen. Vielmehr hat der Senat mit dem Beschluss vom 07.07.2020 umfassend auf die weiterhin noch bestehenden Schlüssigkeitsmängel des Klagevorbringens hingewiesen, die der Kläger auch innerhalb der ihm großzügig eingeräumten Frist von 6 Monaten nicht beseitigt hat. Dabei hatte bereits die Sachverständige im Rahmen ihrer in erster Instanz erstellten Gutachten immer wieder auf die Mängel der Abrechnung des Klägers aufmerksam gemacht und schon dort eindeutige Hinweise erteilt, wie diese zu beseitigen sind. Weitere Hinweise des Senats hätten lediglich in einer Wiederholung dieser bereits hinlänglich erteilten Hinweise bestehen können, was dem Kläger ersichtlich nicht weitergeholfen hätte (vgl. BGH NJW 2008, 2036).

Missverständnisse des anwaltlich vertretenen Klägers, die durch zusätzliche Hinweise hätten ausgeräumt werden können, werden auch durch seine nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze nicht aufgezeigt. Sie bestätigen vielmehr, dass der Kläger die Hinweise des Gerichts vom 07.07.2020 durchaus zutreffend aufgenommen hat. So führt er etwa auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 09.11.2021 aus, dass der Senat in dem Hinweisbeschluss zwar von einem Auftrag für die Außenanlagen ausgegangen sei; diesem aber nicht gegenwärtig gewesen sei, in welchem Umfang dieser Auftrag bestanden habe (Bl. 93 VIII d.A.). Genau dieses umschreibt das Problem, so dass unerklärlich bleibt, weshalb der Kläger in seinem Schriftsatz vom 15.01.2021 mit keinem Wort hierauf eingegangen ist und selbst im Schriftsatz vom 09.11.2021 Ausführungen dazu unterlässt, die verdeutlichen würden, womit er seines Erachtens in Bezug auf die Arbeiten der Fa. GG selber beauftragt gewesen sei. Auch die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 09.11.2021, mit denen der Kläger – erstmalig – näher zu seinen bislang lediglich in Tabellenform vorgelegten Kostenermittlungen vorträgt, zeigen, dass ihm durchaus bewusst ist, dass er die anrechenbaren Kosten im Kostenanschlag nicht auf Grundlage der Rechnungsbeträge ermitteln darf, sondern er auf die Angebotspreise, notfalls auf Schätzungen zurückgreifen muss. Auch hier bleibt unerklärlich, warum der Kläger seine Kostenermittlungen gleichwohl weiterhin auf die von der Sachverständigen immer wieder als unzureichend kritisierten Unterlagen stützt, die neben Angeboten im großen Umfang auch Rechnungen beinhalten sowie Schätzungen, deren Grundlagen völlig im Unklaren bleiben.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht.

VertragsManagement – VertragsMan ® Tiefbaurecht/ Hochbaurecht OLG FFM: Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ist der Unternehmer in einem BGB-Bauvertrag verpflichtet, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten

VertragsManagement - VertragsMan ® Tiefbaurecht/ Hochbaurecht OLG FFM: Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ist der Unternehmer in einem BGB-Bauvertrag verpflichtet, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten

vorgestellt von Thomas Ax

Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ist der Unternehmer auch bei einem BGB-Bauvertrag verpflichtet, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn. 31 m.w.N.). Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt sind und feststehen sowie insbesondere in dem Kreise der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 18. Auflage, § 4 Abs. 2 Rn. 48). Darunter fallen alle überbetrieblichen technischen Normen, zu denen insbesondere die DIN-Normen, die Einheitlichen Technischen Baubestimmungen des Instituts für Bautechnik, die Richtlinien des VDI, die Flachdachrichtlinien und auch mündlich überlieferte technische Regeln (vgl. BGH NJW-RR 1995, 472). Die jeweils maßgeblichen anerkannten Regeln der Technik sind für jeden Einzelfall zu bestimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die anerkannten Regeln der Technik zwar in der Regel durch die technischen Regelwerke konkretisiert werden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 32). Dabei handelt es sich aber nicht um Rechtsnormen, sondern nur um technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (vgl. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel-von Hay-Habermann, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 13 Rn. 63 m.w.N.). Oberster Prüfungsmaßstab bleiben deshalb die anerkannten Regeln der Technik, unabhängig von der formellen Geltung einschlägiger technischer Regelwerke. Auch können die technischen Regelwerke, wie insbesondere die DIN-Normen, ausgelegt werden, um im Einzelfall die anerkannten Regeln der Technik zu bestimmen. Dabei kann sich das Gericht der Hilfe eines Sachverständigen bedienen, muss dessen Auslegung aber selbständig nachvollziehen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 33 m.w.N.). Nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik ist bei der Ausführung eines Tiefgaragenbodens ein Oberflächenschutzsystem aufzubringen. Anderenfalls ist die Leistung mangelhaft, auch wenn keine DIN-Norm direkt einschlägig ist.

OLG Frankfurt, Urteil vom 20.11.2019 – 29 U 134/16
vorhergehend:
LG Frankfurt/Main, 26.01.2016 – 2-20 O 359/14
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 09.03.2022 – VII ZR 263/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln in einer Tiefgarage.

Der Beklagte errichtete die Wohnungseigentumsanlage „Straße1“ in Stadt1. Das Bauwerk wurde am 26. Juli 2004 abgenommen. Nachdem sich in der Tiefgarage Feuchtigkeitsschäden gezeigt hatten und die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft diese hatte begutachten lassen, forderte sie den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 2009 zur Mangelbeseitigung auf. Daraufhin beseitigte der Beklagte einige der gerügten Mängel.

Die Klägerin hat hinsichtlich der restlichen gerügten Mängel vor dem Landgericht Frankfurt am Main ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, Az.: …/10. Der Sachverständige A hat unter dem 30. August 2011 sein schriftliches Gutachten nebst schriftlichen Ergänzungen vom 30. April 2012, 24. April 2013 und 14. Oktober 2013 vorgelegt.

Danach erkannte der Beklagte weitere Mängel an. Hinsichtlich des Mangels Nr. 5 aus dem Gutachten des Sachverständigen A bot der Beklagte an, den in der Doppeldecke vorhandenen Pilzbefall einzukoffern.

Die Parteien streiten in der Berufung nur noch um die Mängel Nr. 3 und 5 aus dem gerichtlichen Sachverständigengutachten.

Die Klägerin hat behauptet, dass der Aufbau des Tiefgaragenbodens und seiner Entwässerung nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche (Mangel Nr. 3 des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren). Zur Beseitigung dieses Mangels müsse insbesondere ein Oberflächenschutzsystem auf den Boden der Tiefgarage aufgebracht werden. Die Kosten für die Beseitigung dieses Mangels beliefen sich gemäß den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen auf insgesamt 96.985,- Euro brutto.

Ferner sei die Ausführung der Deckenkonstruktion als Doppeldecke mangelhaft (Mangel Nr. 5 des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren). Dabei handele es sich um eine öffentlich-rechtlich rechtswidrige Konstruktion, so dass eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden müsse. Dafür fielen Kosten von 1.000,- Euro an. Ferner müsse die Revisionierbarkeit des Hohlraums hergestellt werden, wofür weitere 350,- Euro anzusetzen seien. Schließlich müssten für die Untersuchung des im Hohlraum vorhandenen Pilzbefalls und für die sich daraus ergebenden Mangelbeseitigungsarbeiten weitere 5.500,- Euro veranschlagt werden.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sich die Notwendigkeit des Einbaus eines Oberflächenschutzsystems aus der DIN 1045, Fassung 2001, ergebe.

Sie hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2 einen Betrag von EUR 109.420,50 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, über die Anforderung des Vorschusses zur Mangelbeseitigung gemäß Antrag zu 1.) hinaus, sämtliche weitere Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden müssen, an die Klägerin zu zahlen,

3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung und deren Durchsetzung entstehen, zu ersetzen bzw. zu zahlen,

4. den Beklagten zu verurteilen, die Kosten des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens, Az. …/10, in Bezug auf die Mängelpositionen 3, 5 und 11 des Beweisbeschlusses vom 28.08.2010 zu tragen,

5. den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 4.847,85 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2, zu zahlen,

6. festzustellen, dass der Beklagte aufgrund des Ausgangs des selbständigen Beweisverfahrens vor dem LG Frankfurt, Az. …/10, verpflichtet ist, die Mängelbeseitigung in Bezug auf die von ihm anerkannten Mängelpositionen 1, 4, 8, 10, 12 des Beweisbeschlusses vom 28.06.2010 vorzunehmen,

7. den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag von EUR 32.281,75 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2, zu zahlen,

8. den Beklagten zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von EUR 3.089 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu Händen des sie vertretenden Hausverwalters, Herrn B, als Inhaber der Fa. B1 Hausverwaltung, Straße2, Stadt2, zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht gewesen, dass die DIN 1045 in Fassung von 2001 nicht einschlägig sei. Dort werde ein Oberflächenschutzsystem nur dann für erforderlich gehalten, wenn es sich um ein direkt befahrbares Parkdeck handele. Dies sei hier nicht der Fall, da der Betonboden der Tiefgarage unstreitig mit Pflastersteinen belegt worden sei. Auch sei für die ausgeführte Deckenkonstruktion die Einholung einer Nachtragsbaugenehmigung nicht vorgeschrieben. Die Mangelbeseitigung wegen des Pilzbefalls in dem Hohlraum könne die Klägerin nicht mehr verlangen, nachdem sie sein Angebot, diesen einzukoffern, abgelehnt habe.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat der Klage in der Hauptsache in Höhe von 104.720,- Euro stattgegeben. Ferner hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, alle weiteren Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden müssen, sowie sämtliche Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung und deren Durchsetzung entstehen, zu zahlen bzw. zu ersetzen hat. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Werk des Beklagten teilweise mangelhaft sei. Dabei handele es sich um die Mängel Nr. 3 und 5 des im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachtens. In der Tiefgarage hätte nach der DIN 1045 ein Oberflächenschutzsystem aufgebracht werden müssen. Anderenfalls könne Chlorid haltiges Wasser, das von den Fahrzeugen in die Tiefagarage mitgeschleppt werde, durch die Fugen des Pflasters an die Betonbodenplatte gelangen. Wegen der ausgeführten Doppeldecke müsse eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden. Auch müsse der dort vorhandene Pilzbefall untersucht und danach geeignete Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt werden. Die Klägerin habe sich nicht auf das Angebot des Beklagten, den Pilzbefall einzukoffern, einlassen müssen, da damit die endgültige Mangelbeseitigung nicht gewährleistet sei. Die Errichtung einer revisionsfähigen Deckenkonstruktion sei nach den Angaben des Sachverständigen in seinem dritten Ergänzungsgutachten nicht erforderlich.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil Bezug genommen, soweit ihnen nicht die Feststellungen in dem Berufungsurteil entgegenstehen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Gegen das dem Beklagten am 29. Februar 2016 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung. Der Beklagte hat am 21. März 2016 Berufung eingelegt und diese am 27. April 2016 begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags begehrt der Beklagte mit der Berufung die Abweisung der Klage.

Er ist der Ansicht, der Sachverständige habe bereits auf die falsche Fassung der DIN 1045 abgestellt. Denn bei der DIN 1045, Fassung 1988, sei eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2004 vorgesehen gewesen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, welche Fassung der DIN anzuwenden sei, sei die Erteilung der Baugenehmigung am 13. April 2003. Insofern habe der Beklagte zu Recht diese DIN in der Fassung von 1988 anwenden dürfen. Darin sei unstreitig ein Oberflächenschutzsystem nicht vorgesehen. Zum könne die DIN, selbst wenn die Fassung von 2001 zugrunde zu legen sei, nicht einfach entsprechend auf den vorliegenden Fall angewendet werden. Auch sei weder der Sachverständige noch das Gericht befugt, eine DIN auszulegen.

Schließlich sei gegenüber den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren einzuwenden, dass dieser überhaupt nicht untersucht habe, ob tatsächlich Schleppwasser bis zur Betonschicht vordringen könne. Dabei hätte der Sachverständige berücksichtigen müssen, dass es sich nur um eine kleine Tiefgarage handele, und dass in dem Tiefgaragenboden Entwässerungsgullys mit dem erforderlichen Gefälle eingebaut worden seien. Im Übrigen könne auch mit einem Oberflächenschutzsystem nicht ausgeschlossen werden, dass Wasser bis zu dem Betonboden eindringe. Die für den Einbau eines Oberflächenschutzsystems angesetzten Kosten von fast 100.000,- Euro seien deshalb unverhältnismäßig.

Der Beklagte ist zudem der Auffassung, dass das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass für die ausgeführte Doppeldecke eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden müsste. Der Beklagte habe durch Vorlage der Anlage AG 2 nachgewiesen, dass das Bauamt einen förmlichen Antrag gar nicht für erforderlich halte. Jedenfalls liege kein baurechtswidriger Zustand vor. Auch habe das Landgericht unbegründet angenommen, dass nochmals eine Schimmelpilzuntersuchung durchgeführt werden müsse. Denn eine solche sei bereits im selbständigen Beweisverfahren durchgeführt worden. Zudem entspreche der Vorschlag des Beklagten, den Schimmel abzuschotten, um die Revisionierbarkeit der Abwasserrohre zu erhalten, genau den vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Mangelbeseitigungsarbeiten.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, verkündet am 24.02.2016 und zugestellt am 29.02.2016, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat am 27. Dezember 2016 entschieden, dass der Beklagte unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung verurteilt wird, an die Klägerin 103.530,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2015 zu zahlen. Die Klage und die Berufung im Übrigen hat der Senat abgewiesen. Auf die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung mit Beschluss vom 6. März 2019, Az.: VII ZR 303/16, im Kostenpunkt und soweit der Beklagte zur Zahlung von 96.985,- Euro verurteilt wurde aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden.

In der Sache ist sie aber nur in geringem Umfang begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von 1.000,- Euro netto als Vorschuss für die Einholung einer Nachtragsbaugenehmigung zu. Ansonsten beruht die angefochtene Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

1. Die Klägerin kann trotz des Wegfalls der Position „Pilzuntersuchung“ den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 5.500,- Euro netto, mithin 6.545,- Euro brutto für die Mangelbeseitigung im Bereich der Doppeldecke beanspruchen. Diesen Teil der Entscheidung des Senats vom 4. November 2016 hat der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde ausdrücklich nicht angegriffen, so dass dieser rechtskräftig ist.

2. Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin für die Mängelbeseitigung am Tiefgaragenboden einen Kostenvorschuss von 96.985,- Euro brutto gemäß § 637 Abs. 3 BGB beanspruchen kann. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass insgesamt schätzungsweise ein Betrag von 81.500,- Euro netto für die Beseitigung der Mängel am Tiefgaragenboden aufgewendet werden müsse.

Die Ausführung des Tiefgaragenbodens im streitgegenständlichen Mehrfamilienhaus ist auch gemäß § 633 BGB mangelhaft. Bei dem Tiefgaragenboden ist ein Oberflächenschutzsystem nicht aufgebracht worden. Nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik wäre ein solches System aber erforderlich gewesen.

Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ist der Unternehmer auch bei einem BGB-Bauvertrag verpflichtet, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn. 31 m.w.N.). Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt sind und feststehen sowie insbesondere in dem Kreise der für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, VOB, 18. Auflage, § 4 Abs. 2 Rn. 48). Darunter fallen alle überbetrieblichen technischen Normen, zu denen insbesondere die DIN-Normen, die Einheitlichen Technischen Baubestimmungen des Instituts für Bautechnik, die Richtlinien des VDI, die Flachdachrichtlinien und auch mündlich überlieferte technische Regeln (vgl. BGH NJW-RR 1995, 472).

Die jeweils maßgeblichen anerkannten Regeln der Technik sind für jeden Einzelfall zu bestimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die anerkannten Regeln der Technik zwar in der Regel durch die technischen Regelwerke konkretisiert werden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 32). Dabei handelt es sich aber nicht um Rechtsnormen, sondern nur um technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (vgl. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel-von Hay-Habermann, VOB/B, 4. Auflage 2016, § 13 Rn. 63 m.w.N.). Oberster Prüfungsmaßstab bleiben deshalb die anerkannten Regeln der Technik, unabhängig von der formellen Geltung einschlägiger technischer Regelwerke. Auch können die technischen Regelwerke, wie insbesondere die DIN-Normen, ausgelegt werden, um im Einzelfall die anerkannten Regeln der Technik zu bestimmen. Dabei kann sich das Gericht der Hilfe eines Sachverständigen bedienen, muss dessen Auslegung aber selbständig nachvollziehen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 33 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben schuldete der Beklagte im vorliegenden Fall den Einbau eines Oberflächenschutzsystems in die Tiefgarage der Beklagten. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der DIN 1045 in der Fassung von 2001.

Der von dem Beklagten errichtete Tiefgaragenboden war nicht bereits deshalb als mangelhaft anzusehen, weil er als oberste Schicht einen Pflasterbelag aufweist. Hierzu hat der Sachverständige in seinem Gutachten auf Seite 43 eindeutig festgestellt, dass der Einbau eines Pflasters in einer Tiefgarage eine technisch grundsätzlich mögliche Ausführung darstellt. Er hat allerdings darauf verwiesen, dass für diese Art der Ausführung keine konkreten Vorschriften und Regelwerke existieren. Dies hat er bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat nochmals ausdrücklich bestätigt. Letztlich besteht zwischen den Parteien über diese Punkte auch kein Streit.

Die DIN 1045 in der Fassung von 2001 ist im vorliegenden Fall entsprechend anzuwenden. Diese sieht, anders als noch die DIN 1045 in der Fassung von 1988, für direkt befahrene Böden in einer Tiefgarage ein Oberflächenschutzsystem vor. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, das Eindringen von Chlorid haltigem Wasser, das durch die Fahrzeuge in die Tiefgarage geschleppt wird, in die Stahlbetonbodenplatte zu verhindern. Zwar wird bei einem mit Pflaster belegten Tiefgaragenboden der Betonboden nicht unmittelbar befahren. Dieser Fall ist aber hinsichtlich des Schutzzwecks mit einem direkt befahrenen Boden vergleichbar. Denn durch die Fugen des Pflasterbelags kann Chlorid haltiges Schleppwasser ebenfalls bis zur Stahlbetonbodenplatte gelangen. Insofern besteht auch bei einem Bodenaufbau mit Pflasterbelag die Notwendigkeit, einen Schutz vor eindringendem Schleppwasser einzubauen.

Diese Einschätzung des Senats ist vom Sachverständigen schriftlich und bei seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt worden. Der Sachverständige hat bei der Anhörung gut nachvollziehbar und widerspruchsfrei dargelegt, weshalb er die DIN 1045 in der Fassung von 2001 für entsprechend anwendbar hält. Er hat insofern betont, dass der maßgebliche Grund für die entsprechende Anwendung der DIN in ihrer Schutzwirkung liegt, nämlich dem Schutz von Tiefgaragenböden vor Chloriden. Dies ist ohne weiteres nachvollziehbar, da im Fall von Rissen im Betonboden das Chlorid haltige Wasser an die Stahlteile im Boden gelangen und dies zur Korrosion führen kann. Dass Chlorid haltiges Wasser durch Schneeanhaftungen an den in die Tiefgarage fahrenden Autos auf den Boden gelangen kann, ist bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen. Der Sachverständige hat hierzu ausdrücklich erklärt, dass das Wasser infolge des Pflasterbelags und des in den Fugen befindlichen Splits zeitverzögert auf der Bodenplatte ankommt und ein Teil des Wassers im Split hängen bleibt. Dabei ist aber offensichtlich, dass ein Teil des Schleppwassers auf die Bodenplatte fließen kann. Das Ablaufen nach unten kann vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden.

Die entsprechende Anwendung der DIN 1045 in der Fassung 2001 ist auch nicht ausgeschlossen, weil zum Zeitpunkt der Abnahme der Tiefgarage noch die Übergangsfrist der vorherigen DIN 1045, Fassung 1988, lief. Die DIN in jener Fassung sieht noch kein Oberflächenschutzsystem für direkt befahrene Böden in einer Tiefgarage vor. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, welcher Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik zugrunde zu legen ist, ist der der Abnahme (Nicklisch, a.a.O., § 13 Rn. 43 m.w.N.). Diese fand hier am 26. Juli 2004 statt und damit noch innerhalb der Übergangsfrist der DIN 1045, Fassung 1988, bis zum 31. Dezember 2004. Wie oben bereits ausgeführt, kommt es bei der Prüfung der Mangelhaftigkeit eines Bauwerks nicht allein darauf an, welche technischen Regelwerke zum Zeitpunkt der Abnahme formell galten, sondern wie der Stand der anerkannten Regeln der Technik zu diesem Zeitpunkt tatsächlich war. Gegen die entsprechende Anwendung der DIN in der Fassung von 2001 spricht nach den getroffenen Ausführungen auch gerade nicht, dass die DIN ihrem Wortlaut nach für direkt befahrene Tiefgaragenböden gilt. Denn bei der hier gewählten Ausführung mit dem Pflasterbelag auf dem Betonboden wird dieser mittelbar befahren. Da die DIN einen Schutz vor Wasser, das von den auf dem Boden fahrenden Fahrzeugen bezweckt, ist dieser Schutzzweck auch berührt, wenn der Boden mittelbar befahren wird. Denn durch die Schwerkraft wird das von den Fahrzeugen abfließende Wasser immer nach unten zu dem dort befindlichen Betonboden laufen.

Für die Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik ist nochmals festzustellen, dass keine DIN-Norm für den von dem Beklagten ausgeführten Bodenaufbau direkt einschlägig ist. Die DIN 1045 kann nur in entsprechender Anwendung zur Bestimmung dessen, was im Jahr 2004 Stand der anerkannten Regeln der Technik war, herangezogen werden. Insofern ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die DIN 1045 in der Fassung 2001 zum Zeitpunkt der Abnahme bereits seit drei Jahren allgemein bekannt war. Zudem geht der Änderung oder Ergänzung einer DIN-Norm, wie hier die Ergänzung des Erfordernisses eines Oberflächenschutzsystems, regelmäßig eine erhebliche Diskussion der betroffenen Fachkreise voraus. Es kann deshalb angenommen werden, dass im Jahr 2004 hinlänglich bekannt und damit Stand der allgemein anerkannten Regeln der Technik war, dass bei direkt befahrenen Tiefgaragenböden der Auftrag eines Oberflächenschutzsystems erforderlich ist. Demgegenüber tritt der Umstand, dass die Übergangsfrist der vorangegangenen DIN-Norm noch nicht abgelaufen war, zurück. Dies ist von dem Sachverständigen auch bei seiner mündlichen Anhörung so dargestellt worden. Er hat überzeugend dargelegt, dass im Jahr 2004 in Fachkreisen bekannt war, dass Tiefgaragenböden vor Chloriden zu schützen sind und dass dies schon damals Stand der Technik war. Er hatte dazu zwar keine Unterlagen vorliegen, was im Moment der mündlichen Anhörung auch nicht erwartet werden kann, hat während des Termins aber in seinem Computer nachgesehen und dort direkt ein Merkblatt der Bauberatung Zement von Januar 2003 gefunden, das sich mit diesem Thema beschäftigt. Der Senat hat nach der mündlichen Anhörung des Sachverständigen keinerlei Zweifel daran, dass schon im Jahr 2004 der Schutz von Tiefgaragenböden vor Chloriden Stand der Technik war. Die Darlegungen des Sachverständigen waren von erheblicher Sachkunde getragen. Er hat die Fragen des Gerichts sehr gründlich beantwortet und hat bei Fragen der Parteien bzw. der anwesenden Privatsachverständigen detailliert geantwortet. Wenn ihm bestimmte Unterlagen zur Beantwortung fehlten, hat er dies unumwunden mitgeteilt und nicht versucht, bloße Vermutungen als Kenntnisse darzustellen.

Die Ausführung des Tiefgaragenbodens war wegen der entsprechenden Geltung der DIN 1045 in der Fassung von 2001 auch nicht darauf zu überprüfen, ob sie die Vorgaben dieser DIN in der Fassung von 1988 erfüllte. Der entsprechende Antrag des Beklagten wird deshalb zurückgewiesen, ebenso wie der Antrag auf nochmalige Anhörung des Sachverständigen zu dieser Frage. Wenn zum Zeitpunkt der Abnahme im Jahr 2004 Stand der anerkannten Regeln der Technik war, einen Schutz der Oberfläche des Tiefgaragenbodens vorzusehen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Anforderungen der DIN in der Fassung von 1988 eingehalten sind. Insofern kann auch dahinstehen, inwieweit der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung Fragen zu der DIN in der Fassung von 1988 beantworten konnte. Etwas Anderes folgt auch nicht unter Berücksichtigung der vorgelegten Ausführungen von dem Privatsachverständigen C, Anlage K 28, die als qualifizierter Parteivortrag anzusehen sind. Denn der Senat hält die DIN 1045 in der Fassung von 1988 aus den dargelegten Gründen nicht für maßgeblich bei der Bestimmung der anerkannten Regeln der Technik. Prüfungsmaßstab für die Frage der Mangelhaftigkeit der Ausführung des Tiefgaragenbodens ist die DIN in der Fassung von 2001.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob der Sachverständige im Rahmen der Gutachtenerstellung Untersuchungen dazu durchgeführt hat, ob tatsächlich Wasser auf die Betonbodenplatte durchdringen kann. Da zwischen den auf dem Betonboden aufgebrachten Pflastersteinen Fugen vorhanden sind, besteht bereits nach allgemeiner Lebenserfahrung – wie oben bereits ausgeführt – die Möglichkeit, dass von Fahrzeugen hereingeschlepptes Wasser bis auf den Betonboden durchsickert. Der Sachverständige hat sich zudem auch damit auseinandergesetzt, dass die Tiefgarage mit 26 Fahrzeugen nur gering frequentiert ist und dass der Beklagte in den Boden eine Entwässerungsrinne mit beidseitigem Gefälle eingebaut hat (vgl. Seiten 30 und 34 des Sachverständigengutachtens). Trotz dieser Umstände hat er das Eindringen von Chlorid haltigem Schleppwasser für möglich gehalten. Dies ist nach allgemeiner Lebenserfahrung auch nachvollziehbar. So kann bei winterlichen Verhältnissen besonders viel Wasser in die Tiefgarage geschleppt werden, wozu auch schon das Ein- und Ausfahren von einigen Fahrzeugen ausreichen kann. In solchen Situationen muss es auch als möglich angesehen werden, dass Fahrzeuge erheblich mit Schnee und angefrorenem Matschwasser von der Straße behaftet sind und die vorhandene Entwässerung bei einem Auftauen nicht alle Wassermengen auf einmal aufnehmen kann. Das dann stehenbleibende Wasser kann durch die Fugen zwischen dem Pflaster und die darunter befindliche Splittschicht auf die Stahlbetonbodenplatte gelangen. Dies hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung auch nochmals eindeutig betätigt. Entgegen der Ansicht des Beklagten hat er das Risiko, dass Wasser auf den Boden gelangen kann, auch nicht mit 0 % angegeben. Er hat vielmehr immer wieder betont, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass im Winter Chlorid haltiges Wasser auf den Betonboden läuft. Seine Einschätzung eines Risikos von 0-100 % bezog sich auf die Frage, ob Chlorid haltiges Wasser durch Risse bis an die Stahlteile im Beton gelangt ist. Dieses Risiko hat der Sachverständige bei seiner Anhörung als unabsehbar und ganz erheblich bezeichnet.

Bei der Beweiserhebung war auch nicht zu überprüfen, ob der Betonboden tatsächlich schon Risse aufweist und ob Chlorid haltiges Wasser tatsächlich in den Boden eingedrungen ist. Denn der Mangel der Ausführung besteht hier schon in der nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Ausführung. Das Vorliegen eines Schadens ist für den geltend gemachten Anspruch nicht erforderlich.

Der Höhe nach kann die Klägerin den von dem Sachverständigen ermittelten Betrag für das Aufbringen eines Oberflächenschutzsystems von 81.500,- Euro netto, mithin 96.985,- Euro brutto als Vorschuss verlangen. Diese Kosten sind auch nicht unverhältnismäßig. Denn der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung eindeutig bestätigt, dass eine bloße Sichtkontrolle des unter dem Pflasterbelag liegenden Bodens darauf, ob schon Risse aufgetreten sind, mit vertretbarem Aufwand nicht möglich ist. Ebenso hat er dargelegt, dass auch die Art des hergestellten Betonbodens nur durch aufwändige Bauteilöffnungen festgestellt werden kann und im Falle, dass der Beton nicht die besondere Qualität aufweist, die das Aufbringen eines Oberflächenschutzsystems ausnahmsweise erübrigen könnte, dennoch das Oberflächenschutzsystem erforderlich wird. Vor diesem Hintergrund hält der Senat das Aufbringen eines oberflächlichen Schutzes, wie sie in der DIN 1045 in der Fassung von 2001 vorgesehen ist, für eine sachgerechte und verhältnismäßige Maßnahme.

3. Der Zinsanspruch hinsichtlich des Gesamtkostenvorschusses in Höhe von 103.530,- Euro brutto folgt aus §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB.

4. Die Klägerin kann auch die Feststellung beanspruchen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche weiteren Kosten, die für die Mangelbeseitigung aufgewendet werden müssen, und alle weiteren Schäden, Kosten und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung stehen, zu zahlen bzw. zu ersetzen hat. Insofern kann auf die zutreffende Begründung im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden.

5. Der Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus § 280 Abs. 1 BGB

6. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 LGZPO, die des Berufungsverfahrens auf §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens folgt der Kostenentscheidung für die Berufung. Das Obsiegen des Beklagten in der Berufung ist mit weniger als 1 % verhältnismäßig geringfügig und hat keine besonderen Kosten veranlasst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

7. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.