Ax Rechtsanwälte

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AxProjects: Wir.machen.Schulen.zukunftssicher – Aktionsprogramm 2023/24

AxProjects: Wir.machen.Schulen.zukunftssicher - Aktionsprogramm 2023/24

Wir unterstützen öffentliche Auftraggeber bei der Erweiterung und energetischen Sanierung von Schulen. Steigende Schüler*innenzahlen, ein steigender Bedarf nach Ganztagsbetreuung und Fehlbedarfe in den Bestandsräumlichkeiten erfordern eine bauliche Erweiterung und Umbaumaßnahmen. Wir gestalten und implementieren interessengerechte GP-Verträge und führen die notwendigen Vergaben durch. Eine energetische Gesamtbetrachtung von Bestandsgebäuden und Neubau soll erfolgen. Erforderliche Sanierungen an der Bausubstanz der Gebäudehülle sind zu erfassen und zu planen. Grundsätzliches Planungsziel ist die Schaffung von funktionsgerechten, ästhetischen und nachhaltigen Gebäuden. Die Nachhaltigkeit betrifft sowohl die Energiebedarfsreduzierung, die Nutzung regenerativer Energien und Wartungs- u. verbrauchsarmer Technik, als auch die Verwendung langlebiger und ökologischer Baumaterialien. Bei der Planung ist zudem besonderer Wert auf die Wirtschaftlichkeit der Gesamtmaßnahme und auf höchsten energetischen Standard zu legen. Der AN soll darauf hinwirken, dass eine DGNB-Zertifizierung erreicht werden kann.

Worauf wir insbesondere achten und was wir insbesondere sicherstellen.

1.Die vom AN zu erbringenden Leistungen müssen eine wirtschaftliche Lösung unter Einbeziehung von Unterhaltungs- bzw. Betriebskosten berücksichtigen.

2.Ferner muss der AN darauf abzielen, die bislang nur in Aussicht gestellten Fördermittel endgültig zu sichern und alle Vorgaben/Auflagen des Fördermittelgebers einzuhalten.

3.Der AN hat im Zuge der Kostenkontrolle die Baukosten kontinuierlich zu beobachten, die Kostenentwicklung des Projekts zu dokumentieren und den
AG zeitnah über Veränderungen zu informieren, wobei die Kostenermittlungen nach Maßgabe der DIN 276:2018 zu erfolgen haben.

Muster GP-Vertrag (Teil 1):

§ 1

Projektbeschreibung / Projektziele

1. Die Stadt … plant die Erweiterung und energetische Sanierung der … Schule. Eine energetische Gesamtbetrachtung von Bestandsgebäuden und Neubau soll erfolgen. Erforderliche Sanierungen an der Bausubstanz der Gebäudehülle sind zu erfassen und zu planen. Grundsätzliches Planungsziel ist die Schaffung von funktionsgerechten, ästhetischen und nachhaltigen Gebäuden. Die Nachhaltigkeit betrifft sowohl die Energiebedarfsreduzierung, die Nutzung regenerativer Energien und Wartungs- u. verbrauchsarmer Technik, als auch die Verwendung langlebiger und ökologischer Baumaterialien. Die Stadt … strebt eine Zertifizierung z.B. DGNB an.

Für das Projekt Erweiterungsbau wurden Kosten in Höhe von insgesamt ca. 4,9 Mio. Euro brutto (KG 200 bis 500) geschätzt:
– KG 200: ca. … Mio. Euro (brutto)
– KG 300: ca. … Mio. Euro (brutto)
– KG 400: ca. … Mio. Euro (brutto)
– KG 500: ca. … Mio. Euro (brutto)

Für das Projekt „energetische Sanierung Bestandsgebäude“ erfolgen Kostenermittlungen im Zuge der Generalplanungsleistung. Der zu beauftragende Generalplaner soll folgende Leistungen erbringen:

· Objektplanung Gebäude und Innenräume
· Fachplanung Tragwerksplanung
· Fachplanung Technische Ausrüstung für die Anlagengruppen 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 8
· Außenanlagenplanung
· Thermische Bauphysik

Folgende Leistungen wird der AG selbst beauftragen. Die Ergebnisse sind vom Generalplaner zu berücksichtigen, und die Leistungen der beauftragten Beteiligten soweit notwendig zu koordinieren.

· SiGeKo
· Vermessung
· Baugrundgutachter
· Brandschutzgutachter
· Schadstoffgutachter
· Kampfmittelsondierung in Form einer Luftbildauswertung
· Bau- und Raumakustik

Gegenstand dieses Vertrages sind zur Durchführung dieses Vorhabens erforderliche Generalplanungsleistungen.

2. Der AN hat im Rahm en seiner Planungsleistungen zwingend folgende Projektziele des AG zu berücksichtigen:

– Kostenziel Erweiterungsbau: Einhaltung eines Budgets in Höhe von … Mio. € brutto (KG 300-700) als absolute Kostenobergrenze.

– Kostenziel Bestandsgebäude: Einhaltung eines Budgets in Höhe von … Mio. € brutto (KG 300-500) als absolute Kostenobergrenze.

– Qualitätsziel: Qualitative Vorgaben gemäß Leistungsbeschreibung mit möglichst vollständiger Umsetzung aller Projekte der Priorisierung

– Terminziel 1: Fertigstellung des Erweiterungsbaus bis … (Schuljahrbeginn)

– Terminziel 2: Sanierung Bestandsgebäude bis ….

Die vorstehend genannten Projektziele sind im Rahmen der Planung unbedingt zu berücksichtigen und stellen vereinbarte Beschaffenheiten der zu erbringenden Leistungen dar. Von ihnen darf nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung des AG abgewichen werden. Der AN hat seine Leistungen m angelfrei und unter Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und Baukunst zu erbringen und insbesondere darauf auszurichten, dass die Projektziele eingehalten werden.

§ 2
Vertragsgrundlagen

Diesem Vertrag liegen in folgender Reihenfolge zugrunde:

1. Bestimmungen dieses Vertrages,
2. Leistungsbild vom *** – Anlage 1
3. Planungsgrundlagen des AG nebst Anlagen gemäß Verzeichnis vom xx.xx.20… – Anlage 2
4. Grobterminplan Stadt … vom xx.xx.20… – Anlage 3
5. Angebot des AN inkl. Honorarblatt vom *** – Anlage 4
6. allgemein anerkannten Regeln der Technik und der Baukunst und die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, soweit sie für dieses Projekt relevant sind,
7. Bestimmungen des BGB.

Angebotsbedingungen des AN werden nicht Vertragsbestandteil, es sei denn, in diesem Vertrag wird darauf ausdrücklich verwiesen und sie stehen nicht mit Regelungen dieses Vertragstextes im Widerspruch. Bei Widersprüchen geht die höherrangige der nachrangigen Bestimmung vor. Ein Widerspruch liegt jedoch nicht vor, soweit die höherrangige Bestimmung lediglich allgemeine Vorgaben für die zu erbringende Leistung enthält, die durch die nachrangige Regelung konkretisiert werden. Vorrangig ist jedoch immer der Text dieses Vertrages. Im Zweifelsfall hat der AN dem AG den aus seiner Sicht bestehenden Widerspruch zur Entscheidung vorzulegen, wobei der AG eine Entscheidung unter Berücksichtigung der wechselseitig berechtigten Interessen und Projekterfordernisse trifft; in diesem Fall steht dem AN kein zusätzlicher Vergütungsanspruch zu.

§ 3
Umfang der Auftragserteilung

1. Zur Realisierung der in diesem Vertrag und den Anlagen 1 und 2 beschriebenen Maßnahme beauftragt der AG den AN im Rahm en der stufenweisen Beauftragung gemäß Ziffer 2 mit folgenden Leistungen, wobei die nachfolgenden Bezugnahm en auf die Leistungsbilder der HOAI nicht allein zur Honorarermittlung, sondern auch zur Konkretisierung der auftragnehmerseitigen Leistungspflichten dienen. Die in der Anlage 1 genannten Grundleistungen der jeweiligen Leistungsbilder sind werkvertragliche Teilerfolge der beauftragten Leistungen:

– Leistungsbild Objektplanung Gebäude und Innenräume nach § 34 HOAI i.V. mit Anlage 10, (Leistungsphasen 1 bis 9); Grundleistungen und Besondere Leistungen,
– Leistungsbild Tragwerksplanung nach § 51 HOAI i.V. mit Anlage 14, (Leistungsphasen 1-6); Grundleistungen und Besondere Leistungen),
– Leistungsbild Technische Ausrüstung nach § 54 HOAI mit den Anlagengruppen 1-8, jedoch ohne 7, i. V. mit Anlage 15, (Leistungsphasen 1 bis 9); Grundleistungen und Besondere Leistungen,
– Leistungsbild Bauphysik für Wärmeschutz und Energiebilanzierung nach Ziffer 1.2 der Anlage 1 HOAI, (Leistungsphasen 1 bis 9); Grundleistungen
und Besondere Leistungen,
– Leistungsbild Objektplanung Freianlagen nach § 39 i.V.m. Anlage 11 (Leistungsphasen 1-9); Grundleistungen und Besondere Leistungen für alle vorstehenden Planungsgewerke jeweils nach näherer Maßgabe der in Ziffer 4.1 ff. der Anlage 1 aufgeführten Leistungsbilder, die den Leistungsumfang der vorstehenden Leistungsbilder der HOAI ergänzen (Besondere Leistungen) und konkretisieren (Grundleistungen). In der Anlage 1 sind die Abweichungen von den Leistungsbildern der HOAI in Fettdruck hervorgehoben oder als Streichung kenntlich gemacht.

Der AN schuldet für jede beauftragte Leistungsphase alle zur Erreichung des Planungserfolges erforderlichen Leistungen. Sie sind durch das vereinbarte Honorar abgegolten, d.h. sie werden nicht zusätzlich vergütet, es sei denn, es werden zusätzlich zum Vertrag Besondere Leistungen erforderlich.

2. Im Rahmen der stufenweisen Beauftragung beauftragt der AG mit Abschluss dieses Vertrages zunächst nur die Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 2 für den Bauabschnitt 1 (Erweiterungsbau). Der AG ist jederzeit berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, den AN auch mit der Erbringung weiterer Leistungen der unter Ziffer 1 aufgeführten Leistungsbilder zu beauftragen und zwar in folgenden Stufen:

– Stufe 2: LPH 3 und 4 – Bauabschnitt 1
– Stufe 3: LPH 5 bis 9 – Bauabschnitt 1
– Stufe 4: LPH 1 und 2 – Bauabschnitt 2
– Stufe 5: LPH 3 und 4 – Bauabschnitt 2
– Stufe 6: LPH 5 bis 9 – Bauabschnitt 2
– Stufe 7: Energetische Gesamtbetrachtung

Der Auftraggeber behält sich im Übrigen vor, bei mehreren Leistungsphasen in einer Stufe, diese nicht in Gänze, sondern nur teilweise zu beauftragen. Der AG ist berechtigt, die Leistungsstufen nicht nach der ziffernmäßigen Abfolge, sondern nach sachgerechtem Bedarf abzurufen, insbesondere die Leistungen zum Bauabschnitt 2 und zur energetischen Gesamtbetrachtung bei Bedarf jederzeit abzurufen.

Der AN hat den AG rechtzeitig auf die Erforderlichkeit der Beauftragung weiterer Leistungen zur Vermeidung von Planungs- und Bauverzögerungen hinzuweisen. Der AN wird von der Verpflichtung zur Erbringung weiterer Leistungen aus den Stufen 2 ff auch dann nicht frei, wenn zwischen dem Abschluss (d.h. Erfolgseintritt) der zuletzt beauftragt en Leistung und der Anschlussbeauftragung ein Zeitraum von m ehr als 2 Jahren liegt. Diese Regelung ist den langen Entscheidungsprozessen beim Auftraggeber, der jeweiligen Haushaltslage geschuldet. Liegt der Zeitraum für den Abruf weiterer Stufen allerdings über 1 Jahr nach dem Abschluss der vorangegangenen Stufe, verhandeln die Parteien partnerschaftlich über eine mögliche Vergütungsanpassung auf der Basis vom AN nachzuweisender Kostensteigerungen.

3. Klarstellend halten die Parteien fest, dass sämtliche Regelungen dieses Vertrages auch für nachträgliche Beauftragungen gelten. Aus der stufenweisen Beauftragung kann der AN keine Erhöhung seines Honorars ableiten. Sollte der AN nicht mit der Durchführung weiterer Leistungen beauftragt werden, so kann er hieraus keine Rechte geltend machen. Der AN ist verpflichtet, diese weiteren Leistungen zu erbringen, wenn sie ihm vom AG übertragen werden, und hat den AG so zu stellen, als sei er von vornherein im letztlich abgerufenen Um fang beauftragt worden.

4. Bei der Planung ist neben den bereits genannten Projektzielen zudem besonderer Wert auf die Wirtschaftlichkeit der Gesamtmaßnahme und auf
höchsten energetischen Standard zu legen. Der AN soll darauf hinwirken, dass eine DGNB-Zertifizierung erreicht werden kann. Die vom AN zu erbringenden Leistungen müssen ferner eine wirtschaftliche Lösung unter Einbeziehung von Unterhaltungs- bzw. Betriebskosten berücksichtigen. Ferner muss der AN darauf abzielen, die bislang nur in Aussicht gestellten Fördermittel endgültig zu sichern und alle Vorgaben/Auflagen des Fördermittelgebers einzuhalten.

Der AN hat im Zuge der Kostenkontrolle die Baukosten kontinuierlich zu beobachten, die Kostenentwicklung des Projekts zu dokumentieren und den
AG zeitnah über Veränderungen zu informieren, wobei die Kostenermittlungen nach Maßgabe der DIN 276:2018 zu erfolgen haben. Für den AG ist die Einhaltung der unter § 1 Ziffer 2 aufgeführten Kostenziele vor dem Hintergrund der begrenzten Haushaltsmittel von entscheidender Bedeutung. Diese Kostenobergrenze ist für die weiteren Leistungen des AN spätestens mit der Verabschiedung einer genehmigten Kostenberechnung eine Beschaffenheitsvereinbarung, von der nur nach ausdrücklicher schriftlicher Freigabe des AG abgewichen werden darf. Sobald die Gefahr besteht, dass das unter § 1 Ziffer 2 aufgeführte Kostenziel nicht erreicht wird, hat der AN den AG hierauf ausführlich in Textform hinzuweisen und Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Jegliche Änderungen der geforderten Qualitäten und Flächen sowie jegliche Umplanungen des AN sind in enger Abstimmung mit dem AG zu entwickeln. Sie sind nur zulässig, wenn eine ausdrückliche Zustimmung des AG in Textform vor jedweder Änderung vorliegt. Dem AN steht keine gesonderte Vergütung für solche Planungsänderungen zu, die er zur Einhaltung der vorgenannten Kostenziele vornehmen muss, es sei denn, die Einhaltung ist nur unter Änderung der vertraglich geforderten Qualitäten und Flächen möglich.

5. Etwaige Eingaben/Anträge an die Genehmigungsbehörde wird der AN nach Freigabe durch den AG persönlich einreichen und ggf. technische Details gegenüber der Genehmigungsbehörde persönlich erläutern.

6. Erforderliche Unterlagen Dritter sind im Rahm en seiner fachlichen Kompetenz zu überprüfen und ggf. Korrekturen mit dem AG bzw. mit dem Dritten abzustimmen und zu koordinieren. Etwaige Auflagen, Bedingungen und Eintragungen der prüfenden Stellen / Behörden sind in die Planung einzuarbeiten.

7. Der AN wird den AG kontinuierlich im Rahm en der Planungs- und Baubesprechungen über die gemachten Fortschritte, Verhandlungen und Klärungen informieren. Der Inhalt der Bauherrenbesprechungen wird vom AN protokolliert nach Vorgabe und Freigabe des AG und an die Projektbeteiligten verteilt. Etwaige Widersprüche des AG zu den Protokollen hat der AN aufzunehmen.

In den Planungs- und Baubesprechungen wird entweder mindestens der GP – Projektleiter oder der stellvertretende GP-Projektleiter des AN zugegen sein. Auf Wunsch des AG sorgt der AN außerdem verpflichtend für die Teilnahme der von ihm beauftragten Fachplaner. Eine abweichende personelle Vertretung ist nur mit schriftlicher Zustimmung des AG zulässig. Der GP -Projektleiter und der stellvertretende GP -Projektleiter sind jeder für sich befugt, alle vertragsrelevanten Willenserklärungen für den AN gegenüber dem AG abzugeben und entgegenzunehmen. Entsendet der AN im Ausnahmefall einen Projektmitarbeiter mit Zustimmung des AG in die Besprechung, gilt Entsprechendes für ihn. Der AN ist zudem verpflichtet, dem AG sämtliche Informationen zur Verfügung zu stellen, damit dieser stets über den Stand des Projektes unterrichtet ist.

Der AN führt verpflichtend regelmäßige Planungsbesprechungen durch und protokolliert die wesentlichen Inhalte, Besprechungsthemen und Besprechungsergebnisse. Er wird die Protokolle spätestens innerhalb von drei Arbeitstagen an die Projektbeteiligten unter Einbeziehung des AG versenden.

8. Jeweils zum Abschluss der Leistungsphase 2 und 3 (Vor-/ und Entwurfsplanung) wird der AN dem AG einen Erläuterungsbericht übergeben, der einen Status über den aktuellen Projektstand (insbesondere Kosten, Termine, etwaige Projektstörungen, Projektrisiken, anstehende Entscheidungen etc.) beinhaltet.

9. Der AN stimmt alle wesentlichen Planungs- und Konstruktionsfestlegungen vor ihrer endgültigen Ausarbeitung mit dem AG ab. Ferner führt der AN rechtzeitig und innerhalb angemessener Fristen – unter Mitteilung der terminlichen Vorgaben – Entscheidungen des AG herbei. Der AG ist seinerseits verpflichtet, über die ihm insoweit vorgelegten Fragen binnen angemessener Frist zu entscheiden.

10. Sämtliche im Büro des AN erstellten, entscheidungsrelevanten Pläne sind vom AG abzuzeichnen, wobei die Verantwortlichkeit für die Richtigkeit der Planungsergebnisse/Pläne ausschließlich beim AN verbleibt. Anregungen, Sicht- und Prüfvermerke des AG entbinden den AN nicht von der Haftung für die von ihm zu erbringenden Leistungen. Dies gilt auch für ausdrückliche Weisungen und Anordnungen des AG gegenüber dem AN, sofern Letzterer hiergegen nicht offensichtlich begründete Bedenken in schriftlicher Form anmeldet.

11. Vor Bearbeitungsbeginn haben AG und AN zu regeln, in welcher Form Planungsleistungen (CAD oder GIS) zu erbringen sind. Für CAD -Zeichnungen wird gemäß CAD-Richtlinie das Dateiform at.dwg festgelegt. Lieferungen in geographischen Informationssystem (GIS) müssen im aktuellen ESRI-Format samtgrafischer Ausgestaltung erfolgen.

12. Die Abschlüsse der ersten Beauftragungsstufe und der etwa gemäß § 3 Ziffer 2 weiter abgerufenen Leistungen (d.h. jeweils für die abgerufenen
„Leistungspakete“) hat der AN komplett dokumentiert als Papierdokument (2 – fach) und auf Datenträger (1-fach) dem AG unmittelbar zu übergeben.
Im Übrigen stellt der AN dem AG und von ihm benannten Dritten alle Planungen und Ausarbeitungen als PDF-Datei, DWG-Datei und DXF-Datei zur Verfügung, mit dem uneingeschränkten Recht zur Vervielfältigung. Schließlich sind dem AG sämtliche Eingaben und Anträge bei Behörden usw. und auch die Zeichnungen und Pläne in der geforderten Anzahl, farbig angelegt, zu überlassen. Soweit die Leistungsbeschreibung eine 3-D Gebäudemodellbearbeitung bzw. die Erstellung eines digitalen Modells vorgibt, wird klargestellt, dass der AN u.a. eine integrierte, dreidimensionale Planung schuldet, dass aber kein BIM
eingesetzt werden muss. Nach vollständiger Fertigstellung einer Leistungsphase hat der AN dem AG die Arbeitsergebnisse und alle Unterlagen in Ordnern gesammelt mit Planlisten und zusätzlich auf Anforderung auf weiterverarbeitungsfähigen Datenträger zu übergeben, die Planungsergebnisse in einen Statusbericht zu dokumentieren und zusammenzufassen.

13. Der AN hat Änderungen in seinen Plänen/Zeichnungen durch „Einwolken“ kenntlich zu machen. Es genügt nicht, die mit Änderungsvermerken im Plankopf versehene Zeichnung/Planung. Der AN stellt jeweils aktualisierte Planlisten auf und übergibt diese dem AG.

14. Der AG wird für die Kommunikation mit den Projektbeteiligten und der Projektbeteiligten untereinander ggf. ein servergestütztes Projektkommunikationssystem (PKMS) einrichten und dem AN Zugriffsrechte einräumen. Sollte das PKMS zum Einsatz kommen, ist der AN verpflichtet, den relevanten projektbezogenen Schriftverkehr und die Dokumentation über das PKMS zu führen und seine Planung und sonstige Ausarbeitungen über das PKMS dem AG und den übrigen Projektbeteiligten in dem erforderlichen Umfang zur Verfügung zu stellen. Die Mitarbeit und Teilnahme an dieser Projektplattform ist, insofern diese eingesetzt wird, für alle Beteiligten bindend. Die hierfür erforderlichen Leistungen für die Nutzung (Personaleinsatz und Um lagekosten) sind in der Nebenkostenpauschale entsprechend zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist der AN zur umfassenden Unterrichtung und Beratung hinsichtlich aller die Durchführung seiner Aufgaben betreffenden Angelegenheiten verpflichtet.

15. Zwischen dem AG und dem AN besteht ein besonderes Vertrauensverhältnis; als Sachwalter des AG darf der AN keine Unternehmer- oder Lieferanteninteressen vertreten. Der AN darf im Zusammenhang mit dem in vorstehendem § 1 bezeichneten Projekt nicht für Dritte tätig werden.

16. Der AN hat grundsätzlich keine Vertretungsmacht für den AG, insbesondere kann er für den AG keine Verträge abschließen, aufheben oder ändern. Ebenfalls ist der AN nicht berechtigt, Nachträge zu beauftragen, Anerkenntnisse abzugeben und/oder Abnahmen zu erklären. Er darf jedoch für den AG Vorbehalte z.B. wegen Schadenersatzforderungen und Vertragsstrafen geltend machen und Vertragspartner des AG zur Mängelbeseitigung auffordern. Im Rahm en seiner Aufgabenstellung kann der AN auf der Grundlage von abgeschlossenen Verträgen des AG mit Dritten gegenüber diesen Anordnungen treffen, soweit dadurch keine Termin- oder Kostenüberschreitungen oder nicht unerhebliche Qualitätsabweichungen verbunden sind.

17. Der AN ist verpflichtet, an behördlich vorgeschriebenen oder anderweitig vereinbarten Terminen, Beratungen, Prüfungen usw. im Rahm en der beauftragten Leistungen teilzunehmen.

18. Der AN sichert zu, die ihm nach diesem Vertrag obliegenden Leistungen durch qualifiziertes Personal seines/seiner Büros zu erbringen. Der AN stellt dem AG das nachfolgend genannte Kernteam zusammen, welches für die Dauer der Projektlaufzeit aufrecht zu erhalten ist:

– GP-Projektleiter*in: ***
– Stellvertretende*r GP-Projektleiter*in: ***
– Projektleitung Objektplanung: ***
– Projektleitung Technische Ausrüstung: ***

Der AG ist berechtigt, den Austausch einzelner mit dem Projekt befasster Mitarbeiter zu verlangen, wenn dies aus sachlichem, in der Person des jeweiligen Mitarbeiters liegendem Grunde gerechtfertigt ist. Davon abgesehen darf der AN die o.g. Projektleitungen, und Nachunternehmer nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des AG austauschen, wobei der AG die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern darf. Grundvoraussetzung ist jedoch, dass alle erforderlichen Nachweise zur Qualifikation der Person mindestens gleichwertig vorliegen müssen. Grundsätzlich hat der AN die beauftragten Leistungen persönlich bzw. im eigenen Unternehmen zu erbringen. Die Hinzuziehung von Sonderfachleuten und/oder Nachunternehmern, abseits der hier vertraglich benannten, zur Erfüllung dieser Leistungen bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.

19. Der AN hat den AG bei den außergerichtlichen, gerichtlichen und gutachterlichen Verfahren sowie Streitigkeiten, die das Projekt betreffen, zu unterstützen. Die Unterstützungspflicht erstreckt sich insbesondere auch auf etwaige Baubehinderungen, Bedenkenanmeldungen und Nachtragsforderungen. Sie beschränkt sich auf die eigenen Kenntnis – und Tätigkeitsbereiche des AN im Rahmen der Projektbearbeitung.

OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

OLG Nürnberg: Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt, aber keine ausführungsreife Planung vorgelegt: Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht fällig

vorgestellt von Thomas Ax

Wenn die Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt wird, ist diese unverzichtbare, den Auftraggeber verpflichtende Mitwirkungshandlung für die Nachbesserung.

Solange – bei auftraggeberseitiger Ausführungsplanung – eine vollständige, mangelfreie Ausführungsplanung nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Nachbesserung nicht fällig und eine Klage auf Mängelbeseitigung als derzeit unbegründet abzuweisen.
OLG Nürnberg, Urteil vom 23.11.2021 – 6 U 4362/19

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Beseitigung von Baumängeln in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte durch VOB/B-Generalunternehmervertrag vom 21.06.2006 mit der schlüsselfertigen Modernisierung einer Eigentumswohnanlage einschließlich der Errichtung eines Neubaus in Nürnberg (Anlage K 1; Bauvorhaben ###). Sonder- und Gemeinschaftseigentum wurden 2008 abgenommen.

An der Nordseite des Neubaus sah die von der Klägerin gestellte Planung in den Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 eine schräge Glasfassade vor. Diese Glasfassade war schon im Zeitpunkt der Abnahme 2008 unstreitig mangelhaft. Sie war zum einen undicht und es trat Niederschlagswasser in die Innenräume ein. Zum anderen bildete sich an der Innenseite erhöht Kondensat (Tauwasser).

Am 19.06.2013/01.07.2013 schlossen die Parteien deshalb eine Vereinbarung (Anlage K 11), nach der sich die Beklagte verpflichtete, „in Ansehung des Mangels „schräge Glasfassade“, betreffend die Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im Objekt, die Mängelbeseitigungsleistungen in Form des Konzepts der Firma ### vom 30.04.2013 bis spätestens 30.09.2013 zu erbringen.“ Für den Fall der Erfolglosigkeit vereinbarten die Parteien Folgendes: „Sollte die Sanierung nicht erfolgreich gewesen sein, ist ### verpflichtet, die Leistungen nachzubessern bzw. den Mangel entsprechend anderweitig zu beseitigen“ (Anlage K 11 Ziffer 1 b).

Im Jahr 2016 rügte die Klägerin die Erfolgslosigkeit der auf Grundlage dieser Vereinbarung durchgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen und forderte die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auf.

Erstinstanzlich beantragte die Klägerin,

I.

die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II.

die Beklagte zu verurteilen, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 4.845,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III.

die Beklagte zu verurteilen, an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

IV.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Klageantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen zu ersetzen.

Die Beklagte beantragte

Klageabweisung.

Sie vertrat die Auffassung, dass ihre Maßnahmen zur Mangelbeseitigung nach dem Konzept der ### erfolgreich gewesen seien und erhob die Einrede der Verjährung. Ein eventuell noch bestehender Mangel beruhe auf einem Planungsfehler seitens der Klägerin. Für den Fall, dass die Beklagte zur Beseitigung der Mangelbehauptung „Kondensatbildung an den Innenseiten der Schrägglasfassade und an den Innenseiten der Schrägglasfassade und der angrenzenden Bauteile ablaufendes Kondensat“ verpflichtet, oder die Klage in Antrag I. begründet sei, erhob die Beklagte

Hilfswiderklage

mit der sie beantragte

festzustellen, dass die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin folgende Kosten der Mängelbeseitigung zu ersetzen:

– 95 % der erforderlichen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung „An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf„, ausgenommen diejenigen Kosten der Mangelbeseitigung, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls zusätzlich durch die Klägerin und Widerbeklagte zu vergüten gewesen wären; sowie

– diejenigen Kosten der Beseitigung der Mangelbehauptung „An der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und 9 im 1. OG, ### Nürnberg tritt eine erhöhte Kondensatsbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen auf und es tritt an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes Kondensat auf„, die bei erstmaliger Ausführung ebenfalls durch die Klägerin und Widerbeklagte zusätzlich zu vergüten gewesen wären.

Die Klägerin beantragte,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Streitverkündeten Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg und ### traten dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin bei. Die Streitverkündete ### trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ### begründete in der Folge ergänzend zum Klägerinvortrag den Anspruch auf Ersetzung der Rechtsverfolgungskosten und des Mietausfallschadens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der in erster Instanz gestellten Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht erhob Beweis durch Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen ###.

Am 10.10.2019 erließ es folgendes Endurteil:

I. Die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg durch Behebung der auf Ausführungsfehlern beruhenden Undichtigkeit der Fassade funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen.

II. Hinsichtlich des Antrags, die Beklagte zu verurteilen, in dem Bauvorhaben die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung, wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 1.590,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 und an Frau ### 2.847,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu zahlen.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den auf Ausführungsfehlern beruhenden Mängeln der schrägen Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg, entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

V. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VI. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die Beklagte trägt 1/2 der Kosten der ### Nürnberg und der ###.

Zur Begründung seiner Entscheidung führte das Landgericht aus, dass Mangelbeseitigungsansprüche der Klägerin nicht verjährt seien. Ausgenommen davon sei nur die Rissbildung, die noch nicht Gegenstand der Vereinbarung vom 19.06.2013/01.07.2014 (Anlage K 11, Anerkenntnis) oder vom 01.12.2014 (Verzicht auf die Einrede der Verjährung) gewesen sei. Die Undichtigkeit der Fassade mit Eintritt von Niederschlagswasser beruhe auf Ausführungsfehlern der Beklagten, die Beklagte sei insoweit zur Mangelbeseitigung verpflichtet. Zwar stelle auch die Kondensatbildung einen Mangel dar, die Klägerin schulde aber insoweit die Vorlage vollständiger und mangelfreier Ausführungspläne und damit eine Vorleistung, die noch nicht erbracht sei.

Vor Erfüllung der Planungsaufgabe sei der Mängelbeseitigungsanspruch betreffend die Kondenswasserbildung nicht fällig. Die Klägerin habe auch einen Schadensersatzanspruch betreffend die von ihr zu tragenden Mietausfälle der Eigentümerin der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 und deren Rechtsverfolgungskosten sowie der Rechtsverfolgungskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft.

Während die Mietausfälle nachgewiesen seien, seien die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten statt der geltend gemachten 2,5 Geschäftsgebühr auf eine 1,3 Gebühr zu kürzen. Das Feststellungsinteresse bezüglich weiterer Schäden sei zu bejahen.

Wegen Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichtes Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter verfolgt, soweit ihnen nicht stattgegeben wurde. Sie fordert eine Mangelbeseitigung auch bezüglich der erhöhten Kondensatbildung an den Innenflächen und/oder an den angrenzenden Bauteilen herablaufendes und tropfendes Wasser, Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade und Schimmelbildung, und Rissbildung im Anschluss an die Glasfassade nebst Feststellung der entsprechenden Schadensersatzpflicht. Außerdem verlangt sie den vollen Ersatz der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin ###.

Die Klägerin rügt:

Die Beklagte habe mit der Vereinbarung vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben und sei mit den ihr damals bekannten Einwendungen (Fehlen einer weiteren Ausführungsplanung) daher ausgeschlossen. Sie habe spätestens mit dieser Vereinbarung auch die Planungsverantwortung für die Glasfassade vollständig und vorbehaltslos übernommen. Die Beklagte trage die Planungsverantwortung aber ohnehin schon nach dem Generalunternehmen/ertrag. Bei der ein Kondensat vermeidenden Planung handle es sich nämlich um Sonderfachingenieurplanung.

Hilfsweise und vorsorglich trägt die Klägerin vor, dass sie inzwischen eine korrigierte Ausführungsplanung habe erstellen lassen (Anlage ### B 1) und der Beklagten übermittelt habe. Da-

mit habe sie ihre Mitwirkungspflicht erfüllt. Im Schriftsatz vom 4.10.2021 hat die Klägerin erstmals geltend gemacht, wenn wie vom Sachverständigen und vom Erstgericht gefordert eine Mängelbeseitigung nach aktuellem Standard geschuldet sei, und hierzu auch eine Dreifachverglasung gehöre, bedürfe es bei Beachtung der aktualisierten Vorgaben zur Dicke der Querriegel und dem Einbau von Fenstern mit Lüftungsklappe keiner weiteren Maßnahmen im Bereich Lüftung/Heizung, welche separat geplant werden müssten (Bl. 572 d.A.).

Ansprüche wegen der Rissbildung seien nicht verjährt. Es handele sich nur um ein Symptom bzw. einen Mangelfolgeschaden der Feuchtigkeitserscheinungen. Der Einwand des Mitverschuldens für Planungsfehler ihres Architekten sei aufgrund des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses der Beklagten (Anlage K 11) ausgeschlossen. Sowieso-Kosten gäbe es nicht. Der entsprechende Einwand sei überdies gemäß dem Anerkenntnis (Anlage K 11) ebenfalls ausgeschlossen.

Zu den streitgegenständlichen Rechtsverfolgungskosten der ### bzw. der Wohnungseigentümerin Frau ### rügt die Klägerin, das Landgericht habe die vorgenommene Kürzung der

geltend gemachten Geschäftsgebühr von 2,5 auf 1,3 nicht näher begründet, und sich nicht mit dem Vortrag zum Umfang und der Schwierigkeit der Anwaltstätigkeit auseinandergesetzt. Zur weiteren Begründung des Rechtsmittels hat die Klägerin auf das Vorbringen der Streithelferinvertreter Bezug genommen. Diese haben mit Schriftsatz vom 21.09.2020 einen unterbliebenen Hinweis des Landgerichts gerügt, dass es das Vorbringen zur Begründung des Gebührensatzes als nicht ausreichend erachtet habe, und umfangreich ergänzend zu dem Umfang und der Schwierigkeit der von ihnen entfalteten Tätigkeit vorgetragen (Bl. 500 – 506 d.A.).

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren,

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt II abgeändert und wie folgt gefasst:

die Beklagte wird verurteilt, in dem Bauvorhaben ### die schräge Glasfassade der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 im 1. Obergeschoss, ### Nürnberg funktionsfähig nachzubessern oder neu herzustellen, so dass Folgendes nicht mehr auftritt:

– Erhöhte Kondensatbildung an den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen, insbesondere in den Randbereichen

– An den zum jeweiligen Wohnungsinneren liegenden Glasflächen selbst und/oder an den angrenzenden Bauteilen hinunterlaufendes und tropfendes Wasser,

– Verfärbungen im Bereich über der Glasfassade mit Schimmelbildung

– Rissbildung im Anschluss der Glasfassade an die angrenzenden Bauteile und in den angrenzenden Wänden.

II. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt III abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg Euro 4.845,58 und an Frau ### Euro 4.638,25 jeweils nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 wird in Punkt IV abgeändert und wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren Schäden, die der Klägerin aus den in Punkt I. des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Sachen 3 HK 0 6528/16 vom 10.10.2019 und in Berufungsantrag Ziffer I. bezeichneten Mängeln entstanden sind oder weiter entstehen, zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil als richtig. Zu der vorgelegten „Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung“ rügt die Beklagte, mit dieser Planung erfülle die Klägerin ihre Mitwirkungspflicht weiterhin nicht, außerdem sei das neue Vorbringen nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Darüber hinaus habe die Beklagte bereits schriftlich Bedenken gegenüber der Klägerin angemeldet, und diese zur Sicherheit in Höhe von 70.000 Euro aufgefordert (Anlage BB 2).

An ihrer hilfsweise erhobenen Widerklage (siehe oben S. 5) hält die Beklagte fest. Diesbezüglich beantragt die Klägerin die Abweisung der Widerklage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Sachvortrags im Berufungsverfahren wird auf das wechselseitige Berufungsvorbringen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

Sie ist aber nur insoweit teilweise begründet, als sie sich gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III). Diese Rechtsverfolgungskosten sind auf der Grundlage des ergänzenden Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) zwar in der geltend gemachten Höhe angemessen, es ist aber von den Rechtsanwaltskosten der ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen, In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und wird zurückgewiesen.

Das Landgericht hat zu Recht die Auffassung vertreten, die Klägerin habe der Beklagten als Vorleistung vor Durchführung von Nachbesserungsarbeiten oder Neuherstellung der Glasfassade zur Verhinderung von Tauwasserbildung die nötigen Ausführungspläne vollständig und ohne Planungsmängel zu übergeben. Bis dahin sind die entsprechenden, durch die Beklagte zu erbringenden Mängelbeseitigungsleistungen zur Behebung der Kondensatbildung nicht fällig. Die Klage ist insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen. Zur Begründung nimmt der Senat Bezug auf die in diesem Punkt uneingeschränkt zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass sich das Anerkenntnis und der Verjährungsverzicht der Beklagten nicht auf die in den getroffenen Vereinbarungen nicht ausdrücklich erwähnte Rissbildung beziehen. Angesichts der ansonsten detaillierten Regelungen der Parteien kann nicht allein aufgrund der Symptomrechtsprechung des BGH auf einen Willen zur Einbeziehung dieser Mangelfolgen geschlossen werden.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist Folgendes ergänzend auszuführen:

1. Nach den durch das Berufungsgericht gern. § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrundezulegenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, die dieses auf Grundlage des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen ### getroffen hat, sind Ausführungsfehler der Beklagten für die Undichtigkeit der Glasfassade verantwortlich, während Planungsdefizite die Hauptursache für die unstreitig auftretende Kondenswasserbildung an der Innenseite der Glasfassade und deren Folgen sind.

Die Art der Ausführung, nämlich vorspringende Querriegel in der Verglasungskonstruktion (Gutachten S. 20; „konvektionsbehindernde Bauteile„), war von der durch die Klägerin an die Beklagte übergebenen Planung vorgegeben. Sie schränkt die freie Konvektion und Luftströmung stark ein. Diesem zum Bauzeitpunkt schon allgemein bekannten Effekt hätte neben der Vermeidung konvektionsbehindernder Bauteile vor allem mit der Art der Beheizung und der Lüftung Rechnung getragen werden müssen. Es hätte eines einheitlichen Fassaden-, Heizungs- und Lüftungskonzepts sowie eines Nutzungskonzepts bedurft, zumal die Glasfassade an einer Nordseite geplant wurde (Gutachten S. 22/23). Der Planer hätte entweder schon vorgeben müssen, dass konvektionsbehindernde Bauteile (wie die Querriegel) gänzlich vermieden werden oder er hätte alternativ Durchbrüche in der Konstruktion vorsehen müssen, die die Lüftung verbessern.

Erschwerend kam hinzu, dass der zweite Rettungsweg in der Planung in das Glasdach verlegt wurde (Gutachten, S. 22; „komplexe Gemengelage„, S. 24). Damit waren auch Zusatzmaßnahmen bzgl. der Heizung und Lüftung erforderlich (Stellungnahme des Sachverständigen vom 30.07.2019, S. 3, Bl. 374 d.A.). Hierbei handelt es sich nach der fachlichen Einschätzung des Sachverständigen um eine typische Planungsaufgabe des planenden Architekten (gewerkübergreifende Planung, Gutachten S. 22), die im Vorfeld (Gutachten, S. 24) hätte vorgegeben werden müssen. Es sei durchaus üblich, dafür einen Sonderfachmann für Bauphysik oder einen speziell geschulten Fassadenplaner einzuschalten (GA, S. 23). Es handle sich um eine anspruchsvolle Planungsaufgabe (GA, S. 29). Unzureichende Planungsvorgaben seien Hauptursache der Tauwasserbildung und der davon abgeleiteten Schäden (GA, S. 24). Eine schräge Glasfassade, wie sie am streitgegenständlichen Bauvorhaben vorhanden ist, konnte sowohl 2006, als auch heute mit den zur Verfügung stehenden Mitteln funktionsgerecht und nutzerfreundlich erstellt werden. Der durch die Klägerin vorgegebene, schon relativ detaillierte Architektenplan vom 13.2.2006 mit den hohen Querriegeln berücksichtigte wesentliche bauphysikalische Gesichtspunkte (Luftführung; abgestimmte Beheizmaßnahmen), die schon in der Werksplanungsphase hätten Berücksichtigung finden müssen, nicht.

2. Die Erstellung der notwendigen vollständigen und insbesondere gewerkübergreifenden mangelfreien Ausführungsplanung lag entgegen der Ansicht der Berufung gemäß dem Generalunternehmervertrag (Anlage K 1) im Verantwortungsbereich der Klägerin und nicht in dem der Beklagten. Daran hat sich durch die Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) nichts geändert.

2.1. Sowohl nach der VOB/B als auch nach dem Generalunternehmervertrag schuldete die Klägerin die komplexe fachübergreifende Planung.

a) Die Parteien haben die VOB/B in den Vertrag einbezogen (§ 2 Abs. 1 Nr. 18 des Generalunternehmervertrages, K 1).

Das von der VOB/B zugrunde gelegte Bauvertragsmodell trennt in den §§ 3 und 4 deutlich zwischen Planung samt Koordination als Aufgaben des Auftraggebers, und der Ausführung als Aufgabe des Auftragnehmers. Es differenziert somit systematisch zwischen der Planungsverantwortung des Bestellers und der Ausführungsverantwortung des Bauunternehmers (vgl. Hartung in Beck’scher VOB-Kommentar, VOB Teil B, 3. Auflage, Vorbemerkung § 3, Rn. 13). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – VII ZR 152/12 -, Rn. 24; vgl. auch Gartz in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl. § 3 Rn. 3).

Dementsprechend regelt § 3 Abs. 1 VOB/B auch, dass die für die Ausführung nötigen Unterlagen dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben sind.

b) Die Parteien haben in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages ausdrücklich geregelt, dass zum Leistungsumfang des Auftragnehmers nicht die Architekten-Planungsleistungen gehören. Die Gewährleistung für die dem Auftragnehmer überlassenen Planungsunterlagen liegt nach der ausdrücklichen Abrede ausschließlich beim Planverfasser. Daran ändert die festgelegte Verpflichtung des Auftragnehmers, alle Pläne und Maße vor Baubeginn zu prüfen, und Bedenken dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen, nichts.

c) Auch aus der fachlichen Sicht des Sachverständigen ### handelt es sich bei der erforderlichen fach- und gewerkübergreifenden Planung der schrägen Glasfassade typischerweise um eine Architektenleistung, die gerade von der Klägerin zu stellen gewesen wäre.

Zwar können die Parteien im Vertrag vom Grundsatz der §§ 3 und 4 VOB/B abweichende Regelungen treffen. Dies haben sie aber vorliegend nicht getan, sondern es bei der Planungsverantwortung der Klägerin belassen.

d) Aus der Rolle der Parteien lässt sich keine stillschweigende Abweichung von der systematischen Aufgabenverteilung herleiten. Die Klägerin war als Bauträgerin – jedenfalls üblicherweise – ihren Endkunden (Wohnungskäufern) gegenüber zu einem „Planen und Bauen aus einer Hand“ verpflichtet (vgl. Gartz aaO Rn 6). Begriffe wie „schlüsselfertig“ oder wie hier auch „gebrauchsfertig“ und „funktionsfähig“ (§ 2 Abs. 1 S. 1 des Vertrages) lassen keine eindeutige Zuordnung der Planungsaufgaben auf den Generalunternehmer erkennen (Gartz aaO).

e) Entgegen der unter Bezugnahme auf die Anmerkung auf Anlage K 5 – „Die Detaillierung/ Dimensionierung/ Statik hat durch den Fensterbauer zu erfolgen“ vertretenen Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe damit die Detailplanung der schrägen Glasfassade übernommen, bezieht sich dieser Hinweis schon nicht erkennbar auf die insoweit problematischen und schon vorgegebenen Querriegel. Zwar kann der Hinweis noch so ausgelegt werden, dass eine Detailplanung der Ausführung der Glasfassade der Beklagten überlassen war. Vorliegend ist aber der Planungsmangel nicht auf die Detailplanung der Glasfassade begrenzt. Vielmehr war und ist ein fach- und gewerkübergreifendes Heizungs-, Lüftungs- und Nutzungskonzept für eine Glasfassade mit den (planerisch schon vorgegebenen) problematischen Querriegeln nötig. Deshalb kann selbst aus einer unterstellten Pflicht der Auftragnehmerin zur Detailplanung der Fassade nicht die Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, das gesamte Fassadenkonzept – und damit gerade das Gegenteil eines bloßen Details – zu erarbeiten, wie die Klägerin meint. Die Auffassung der Klägerin, dass die Beklagte auf Grundlage der Vorabplanung des Architekturbüros (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 des Generalunternehmer-Vertrages) und der groben Vorgaben: Pfosten-Riegel-Konstruktion; Nordseite; Anordnung des Bades; Fußbodenheizung; keine zentrale Lüftungsanlage, als Generalunternehmer die Planung hätte fortschreiben müssen, weil sie ein funktionsfähiges schlüsselfertiges Werk schuldete, trägt nicht. Eine Fortschreibung im Sinne einer Ergänzung ist von der vollständigen Planung eines fachübergreifenden Gesamtkonzepts, wie sie hier erforderlich gewesen wäre und weiterhin ist, eindeutig zu unterscheiden.

Aus § 3 Abs. 2, 3 und 4 des Generalunternehmervertrages lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entnehmen, dass die Beklagte die weitere Planungsverantwortung übernommen habe.

Gemäß § 3 Abs. 2 waren sich die Parteien darüber einig, dass zur vertragsgemäßen Fertigstellung auch solche Leistungen erforderlich werden können, die in den Anlagen zu diesem Vertrag nicht, nicht exakt oder nicht vollständig beschrieben sind, aber zur schlüsselfertigen Herstellung des Gebäudes oder der Außenanlagen notwendig sind. Sie vereinbarten, dass auch diese Leistungen in einer den beschriebenen Leistungen und dem Niveau des Hauses entsprechenden Qualität und Frist auszuführen und im Pauschalpreis enthalten seien.

In § 3 Abs. 3 ist weiter geregelt, dass der Auftrag insbesondere die Erfüllung aller Auflagen und Bedingungen der Baugenehmigung inklusive der Auflagen der am Bau beteiligten Behörden, die Leistungen der Sonderfachingenieure, sowie sämtliche Arbeiten, Leistungen und Lieferungen, die zur vertragsgegenständlichen, kompletten, schlüssel- und gebrauchsfertigen, funktionstüchtigen und mängelfreien Herstellung erforderlich sind, einschließt.

Nach § 3 Abs. 4 gehören zum Leistungsumfang sämtliche haustechnischen Leistungen bei der technischen Ausrüstung für alle Anlagengruppen insbesondere Heizung, Lüftung (ohne Tiefgarage), Sanitär, Fördertechnik, Elektro.

Diese Vereinbarungen zielen nach Auffassung des Senats aber im Wesentlichen auf die Kostentragungspflicht für die genannten Maßnahmen ab, nicht jedoch auf die Architekten- und Planungsleistungen insgesamt, die unmittelbar darauf folgend in § 3 Abs. 5 des Generalunternehmervertrages namentlich genannt und ausdrücklich nicht dem Leistungsumfang des Auftragnehmers zugewiesen werden.

Zudem war nach § 2 Ziff. 17 des Generalunternehmervertrages Grundlage des Vertrages und Grundlage der Ausführung der Arbeiten die haustechnische Planung des Ingenieurbüros ###.

Die Beklagte schuldete nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Generalunternehmervertrag deshalb keine von dieser Planung abweichende fachübergreifende Planung und Ausführung der Heizungs- und Lüftungsanlage, wie sie zur mangelfreien Herstellung der Fassade aber unbedingt notwendig gewesen wäre.

2.2. Vor dem Hintergrund, dass sowohl die VOB/B, als auch die Absprachen der Parteien die Planungsverantwortung eindeutig der Klägerin zuweisen, lässt sich aus der Vereinbarung der Parteien von 2013 (Anlage K 11) in einer Zusammenschau mit dem als Anlage K 24 vorgelegten vorangegangenen Schriftwechsel nicht herleiten, dass die Beklagte im Jahr 2013 die Planungsverantwortung (im Nachhinein) insgesamt übernehmen wollte, bzw. dass die Beklagte mit dem Einwand, die Klägerin schulde zur Mangelbeseitigung (Kondenswasser) einen Ausführungsplan, ausgeschlossen ist.

Die Bereitstellungspflichten nach § 3 VOB/B stellen grundsätzlich Mitwirkungspflichten des Auftraggebers im Sinne des § 642 BGB dar (BeckOK VOB/B/Fuchs, 44. Ed. 31.1.2021, VOB/B § 3 Abs. 1 Rn. 10; Palandt/Retzlaff, BGB 80. Auflage, § 642 Rn. 3).

Die Beklagte wusste zwar bei Abschluss der Vereinbarung, dass es zur Mangelbeseitigung einer weiteren Ausführungsplanung bedarf, da sie schon zuvor auf die Planungsdefizite hingewiesen und ein eigenes Sanierungskonzept beigebracht hatte. Gleichzeitig hat die Beklagte aber zu erkennen gegeben, eine Ausführungsplanung seitens der Klägerin zu erwarten (Anlage K 24). Die Parteien haben sich in der Vereinbarung auf ein bestimmtes Sanierungskonzept geeinigt. Dieses hatte für die Beklagte den offensichtlichen Vorteil, dass es nicht die Erneuerung der gesamten Fassadenkonstruktion vorsah. Dass die Beklagte aber darüberhinausgehend beim Scheitern dieses Sanierungsversuchs die Planungsverantwortung auch insoweit übernehmen wollte, als sie bislang bei der Klägerin lag, lässt sich weder der Wortlaut der Abrede, noch dem vorausgegangenen E-Mail -Verkehr mit der erforderlichen Deutlichkeit entnehmen. Die Vereinbarung der Parteien stellt nur klar, dass die Beklagte bei einem Scheitern des Sanierungsversuchs nicht von ihren Verpflichtungen frei wird, ohne aber neue zusätzliche Planungsverpflichtungen der Beklagten zu begründen.

3. Das Landgericht hat deshalb zu Recht alle Mangelbeseitigungsmaßnahmen, die sich auf die erhöhte Kondensatbildung beziehen, als derzeit nicht fällig angesehen, weil Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit des Werkes in Bezug auf das Kondensat und dessen Folgen die von der Klägerin geschuldete Planung ist, und (in erster Instanz aber auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung) von der Klägerin keine neue mangelfreie Planung vorgelegt wurde.

An diesem Ergebnis ändert auch die von der Klägerin im Berufungsverfahren hilfsweise und vorsorglich vorgelegte geänderte Ausführungsplanung (Anlage Klagepartei B 1) nichts. Sie sieht als konkrete Maßnahme lediglich eine Verringerung der Dimensionierung der Querriegel auf maximal 60 mm vor. Zu Gewerken außerhalb der Glasfassade enthält die „Ausführungsplanungsergänzung Tauwasserfreihaltung“ nur den Satz: „Erforderliche Lüftungs- und Heizungsanlagen zur Unterstützung der Tauwasserfreihaltung nach Anforderung und ggf. Planung Sonderfachmann.“ Damit genügt auch diese Planungsergänzung nicht den Mitwirkungspflichten der Klägerin. Der Sachverständige ### hat in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 bereits überzeugend dargelegt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.).

Grundsätzlich schuldet der Unternehmer ein funktionstaugliches Werk („funktionaler Mangelbegriff‘; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aug S. 1180, Rn. 1922; S. 1276 Rn. 2005 ff – im Folgenden nur W/P). Ein Mangel liegt selbst dann vor, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit auf der vom Auftraggeber erstellten Planung oder einer mangelhaften Vorleistung beruht (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1276). Der Unternehmer wird aber von der Mangelhaftung frei, wenn er die ihm obliegenden Prüfungs- und Hinweispflichten (§ 13 Abs. 3 VOB/B) nachgekommen ist bzw. keine Hinweispflicht besteht. Liegt die Ursache des Mangels in einem Planungsfehler, ist die Vorlage einer neuen Planung Sache des Bestellers (W/P, a.a.O., Rn. 2006, S. 1277).

Nach diesen Maßgaben muss die Beklagte zwar nicht nur für ihre Ausführungsfehler, die zur Undichtigkeit der Glasfassade geführt haben, sondern auch für den auf den Planungsfehlern beruhenden Mangel Kondensatbildung einstehen, weil sie die Klägerin nicht auf Bedenken hingewiesen hat. Dies ändert nach der Rechtsprechung des BGH aber nichts daran, dass sich die Beklagte erfolgreich darauf berufen kann, die Klägerin müsse erst durch Änderung der Planung die Voraussetzungen für die Nachbesserung schaffen, obwohl ihr grundsätzlich die Entscheidungsfreiheit zusteht, auf welche Art und Weise sie nachbessert.

Soweit die Berufung auf Rechtsprechung hinweist, nach der ein Auftragnehmer der ohne ausreichende Planung arbeitet, sich im Rahmen der Mangelbeseitigung nicht auf eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers berufen kann, steht dies der Ansicht des Senats nicht entgegen. Die Sachverhalte, die den Entscheidungen zugrunde lagen, sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar.

In dem vom OLG Celle entschiedenen Fall Az. 14 U 26/04 war der Auftragnehmer nur mit Grundrissplänen des Bauobjektes ausgestattet worden. Er hatte ohne jede Fachplanung eine Heizungsanlage eingebaut. Nach den Feststellungen des Gerichts hatte es keinerlei Planung gegeben, die ihm die Ausführung der Heizung vorgeschrieben hätte. Dass sich ein Auftragnehmer, der auf dieser Grundlage ein mangelhaftes Werk errichtet, nicht auf einen Planungsfehler des Auftraggebers berufen kann, liegt auf der Hand.

Das OLG Frankfurt hat zu einem BGB-Werkvertrag entschieden, dass für die Frage, welche Mitwirkungsobliegenheiten den Besteller treffen, primär der Bauvertrag maßgebend ist. Der Besteller sei nicht ohne Weiteres dazu verpflichtet, dem Unternehmer eine (detaillierte) Planung eines Architekten oder Ingenieurs zur Verfügung zu stellen, insbesondere nicht bei einem Vertrag, der die VOB/B nicht einbezieht. Der Unternehmer könne sich sehr wohl dazu verpflichten, die für seine Werkleistung erforderliche (Detail-) Planung selbst zu erbringen. Die Bereitstellung fehlerhafter Pläne sei nicht mit dem völligen Unterbleiben einer Planung seitens des Bestellers gleichzusetzen, eben weil dies darauf hindeute, dass der Unternehmer die Planungsverantwortung übernommen habe (OLG Frankfurt, Urteil vom 14. März 2011 –1 U 55/10 -, Rn. 18).

Im vorliegenden Fall lag jedoch die Planungsverantwortung vereinbarungsgemäß bei der Klägerin.

Dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.11.2013, Az. 22 U 32/13 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Teilbereich von der Auftraggeberin vertragswidrig überhaupt nicht geplant worden war. Davon kann vorliegend ebenfalls nicht die Rede sein.

Die Entscheidung des Kammergerichts vom 22.04.2016, Az. 21 U 119/14 betrifft einen ebenfalls nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort hatte sich die Unternehmerin nach den Regelungen des Vertrages zur schlüsselfertigen Erstellung von Gebäuden auf der Grundlage bestimmter Pläne unter Verpflichtung der Erstellung der Statik und der Werkplanung verpflichtet. (KG Berlin, Urteil vom 22. April 2016 – 21 U 119/14 -, Rn. 89).

Es kann dahinstehen, ob das neue Vorbringen der Klägerin zur geänderten Ausführungsplanung Tauwasserbildung in der Berufungsinstanz noch zuzulassen ist. Denn die vorgelegte Ausführungsplanungsergänzung ist schon nach den bisher vorliegenden Gutachten des Sachverständigen erkennbar unzureichend und keine geeignete Grundlage der Mangelbeseitigung. Der Sach-

verständige ### hat bereits in seiner mündlichen Anhörung durch das Landgericht am 30.07.2019 festgestellt, dass durch eine nachträgliche Einkürzung der Querriegel zwar die Kondensatbildung minimiert werden könne, dadurch aber das zweite Problem, nämlich dass der Warmluftstrom nicht bis oben hin kommt, wenn nur eine Fußbodenheizung eingebaut ist, nicht gelöst wird (Bl. 374 d.A.). Aus der vom Sachverständigen übergebenen „Tischvorlage„, die als Anlage zum Protokoll genommen wurde, ergibt sich weiter, dass er bei seinen Überlegungen schon von einer nach heutigen Maßstäben erforderlichen Dreifachverglasung ausging (Tischvorlage S. 8). Eine für die Beseitigung des Mangels Tauwasserbildung nach der überzeugenden Darstellung des Sachverständigen weiterhin erforderliche gewerkübergreifende Planung, welche von der Klägerin zu stellen ist, fehlt nach wie vor.

Die Berufung der Klägerin hat deshalb mit den Anträgen 1 und III keinen Erfolg und wird zurückgewiesen.

4. Soweit sich die Klägerin mit ihrem Berufungsantrag II gegen die Abzüge des Ersturteils von den als Schadensersatz verlangten Rechtsverfolgungskosten wendet (Nr. III), ist die Berufung teilweise begründet. Das Landgericht erkannte der Klägerin nur einen Teil des Schadens zu, weil die Rechtsanwaltsgebühren auf eine 1,3fache Geschäftsgebühr zu kürzen seien und eine Einigungsgebühr nicht zum Ansatz komme. Diese nicht weiter begründeten Kürzungen sind nicht gerechtfertigt.

a) Bei der Geschäftsgebühr nach Ziff. 2300 W-RVG handelt es sich um eine Rahmengebühr (§ 14 RVG). Ein höherer als der 1,3fache Satz darf nur gefordert werden, wenn die Sache umfangreich oder schwierig war. Zudem steht einem Rechtsanwalt bei Rahmengebühren im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG, zu denen die Geschäftsgebühr im Sinne der Nr. 2300 RVG-NA/ zählt, nach gängiger Rechtsprechung ein Spielraum (sogenannte Toleranzgrenze) von 20 % zu (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – VI ZR 273/11).

Auf der Grundlage des umfangreichen Sachvortrages im Schriftsatz der Streithelferinvertreter Kanzlei ### vom 21.09.2020 (Bl. 500 – 506 d.A.) und der hierzu vorgelegten Anlagen ist der

Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr nicht zu beanstanden. Die Beklagte geht in ihrer Berufungsduplik auf diesen Vortrag nicht ein, sondern verweist lediglich pauschal auf S. 17 bis 19 ihrer Berufungserwiderung vom 25.05.2020 (Bl. 528 d.A.). Die Berufungserwiderung beschäftigt sich jedoch schon aufgrund der zeitlichen Abfolge nicht mit dem Schriftsatz der Streithelferin vom 21.09.2020. Der Senat sieht deshalb den Nachweis als erbracht an, dass der Ansatz einer 2,5 Gebühr nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalls angemessen ist. Der Erholung eines Gutachtens der Rechtsanwaltskammer zur Gebührenhöhe gemäß § 14 Abs. 3 RVG bedurfte es nicht. Diese Vorschrift ist bei einem sachlich-rechtlichen Schadensersatzanspruch (BVerfG JurBüro 1982, 857) oder im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Prozessgegner des Auftraggebers des Anwalts nicht anzuwenden (BeckOK RVG/v. Seltmann, 53. Ed. 1.9.2021, RVG § 14 Rn. 57).

b) Eine Einigungsgebühr ist jedenfalls nach dem detaillierten Vortrag im Berufungsverfahren angefallen und damit ein ersatzfähiger Schaden. Der Vergleich über die Mängelbeseitigung sowie ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung stellen eine Einigung dar.

c) Der Gegenstandswert von 40.000,- EUR ist nicht zu beanstanden. Er entspricht dem Vortrag der Klägerin und Berufungsklägerin. Ein von der Streithelferin hilfsweise und im Widerspruch dazu in den Raum gestellter höherer Gegenstandswert ist nicht zu berücksichtigen.

d) Von den streitgegenständlichen Rechtsanwaltskosten der Wohnungseigentümergemeinschaft ist jedoch ein Abzug von 1.401,58 Euro vorzunehmen. In dieser Höhe ist der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bereits durch den Vergleichsbetrag in Ziffer 1 c) der Vereinbarung der Parteien vom 19.06.2013/1.07.2013 (Anlage K 11) abgegolten. Dies haben die Streithelfervertreter im Schriftsatz vom 5.01.2017 auf S. 2, letzter Absatz (= Bl. 78 d.A.) selbst eingeräumt, ohne dass dies in der Antragstellung der Klagepartei berücksichtigt wurde.

Insoweit ist die Berufung zu Ziffer III. des landgerichtlichen Urteils deshalb unbegründet und wird zurückgewiesen.

Im Ergebnis ist Ziffer III des Ersturteils somit dahingehen abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Wohnungseigentümergemeinschaft ### Nürnberg 3.444,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016, und an Frau ### 4.638,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.10.2016 zu bezahlen.

III.

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Unser Nachtragsmanagement

1. Nachträge

1.1 Allgemeines
1.2 Überschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B)
1.3 Unterschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)
1.4 Übernahme von beauftragten Leistungen durch die Auftraggeberin/ den Auftraggeber (§ 2 Abs. 4 VOB/B)
1.5 Änderung der Leistungen oder andere Anordnungen der AG/ des AG (§ 2 Abs. 5 VOB/B)
1.6 Zusätzliche Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B)
1.7 Vergütungsanpassung bei vereinbarten Pauschalsummen (§ 2 Abs. 7 VOB/B)
1.8 Leistungen des Auftragnehmers ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B)
1.9 Vom AG verlangte Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen (§ 2 Abs. 9 VOB/B)
1.10 Stundenlohnarbeiten (§ 2 Abs. 10 VOB/B)
1.11 Wegfall von Teilleistungen (§ 8 Abs. 1 VOB/B)
1.12 Änderung des Bauvertrages zum Nachteil der AG/ des AG (z. B. § 58 LHO)

1. Nachträge

1.1 Allgemeines

1.1.1 Erforderliche Änderungen oder Ergänzungen des Bauvertrages sind in einer schriftlich zu vereinbarenden Nachtragsvereinbarung vorzunehmen.
Die Leistungsbeschreibung der Nachträge hat eindeutig und erschöpfend im Sinne von § 7 VOB/A zu erfolgen. Dabei sind – soweit möglich – Texte des Standardleistungskataloges (STLK) zu verwenden. Insbesondere sollen hierbei auch die den Preis bestimmenden Faktoren, wie z. B. Transportweiten, Abmessungen, Material im Positionstext ausgewiesen sein.

1.1.2 Die Nachträge sind zeitnah, möglichst vor Ausführung der Leistungen, abschließend zu bearbeiten. Der gesamte Bearbeitungsvorgang von jedem Nachtrag ist in der Regel im Vermerk Nachtragsbearbeitung festzuhalten, der den Vertragsunterlagen beizufügen ist. Verzögert sich – aus welchen Gründen auch immer – eine zeitnahe Nachtragsvereinbarung, ist wegen der erhöhten Kooperationspflicht beider Parteien beim VOB/B-Vertrag das unbestrittene Guthaben analog § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 3 VOB/B unverzüglich zu zahlen. Kommt eine Vereinbarung nicht vor, während oder nach der Ausführung geänderter oder zusätzlicher Leistung(en) zustande, so ist vom Auftraggeber die Höhe der Vergütung auf den vertraglichen Grundlagen bzw. nach § 632 Abs. 2 BGB einseitig festzulegen und der weiteren Vertragsabwicklung zu Grunde zu legen.

1.1.3 Vor Abschluss eines Nachtrages ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür nach dem Bauvertrag vorliegen. Verlangt der Auftragnehmer einen Nachtrag unter Bezug auf Unklarheiten in den Vergabeunterlagen, so ist zu prüfen, ob er seiner Hinweispflicht nachgekommen ist; ansonsten ist der Nachtrag abzulehnen. Im Vermerk Nachtragsbearbeitung sind sämtliche mit dem betreffenden Sachverhalt zusammenhängende Regelungen festzuhalten. Hierzu gehört insbesondere die OZ-weise Prüfung der Nachtragspositionen hinsichtlich nachfolgender Punkte:
– ist die Nachtragsposition Bestandteil der vertraglichen Leistung (§ 2 Abs. 1 VOB/B),
– ist die Nachtragsposition vollständig und prüffähig,
– welche Anspruchsgrundlage ist einschlägig,
– Prüfung der Elemente der Preisermittlung der Nachtrags-OZ unter Berücksichtigung der Leistungs-
und Mengenansätze.
Vorgenannte Sachverhaltsfeststellungen sind schriftlich zu dokumentieren. Hierzu kann das Formular OZ-weise Prüfung Nachtrag oder eine mit den entsprechenden Angaben ausgefüllte Excel-Tabelle verwendet werden. Die jeweilige Unterlage ist als Anlage dem Vermerk
Nachtragsbearbeitung beizufügen.

1.1.4 Weiterhin ist zu beachten, dass eine Änderung des Bauvertrages zum Nachteil des Auftraggebers nach den haushaltsrechtlichen Bestimmungen nur in besonders begründeten Ausnahmefällen zulässig ist. Vertragsänderungen, die eine höhere Vergütung oder eine
Veränderung von Vertragsbedingungen zugunsten des Auftragnehmers zum Inhalt haben, sind dann nicht als nachteilig für den Auftraggeber anzusehen, wenn der Auftragnehmer einen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch darauf hat.

1.1.5 Werden bei Nachträgen vertragliche Preise geändert oder neue Preise vereinbart, ist von der Preisermittlung des Auftragnehmers für die vertragliche Leistung auszugehen. Ist diese Preisermittlung nicht sachgerecht oder für den Auftraggeber nicht nachvollziehbar, so sind die Ansätze auf der Grundlage der Vertragspreise besonders sorgfältig zu prüfen. Der Auftraggeber darf zur Vereinbarung neuer Preise oder zur Prüfung sonstiger vertraglicher Ansprüche die Preisermittlung (Urkalkulation) öffnen und einsehen. Die Preisermittlung wird danach wieder verschlossen. Sie wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben.

1.1.6 Die einzelnen Elemente einer Preisermittlung sind unterschiedlich zu behandeln, wobei zu unterscheiden ist zwischen
− positionsbezogenen,
− auftragsbezogenen und
− firmenbezogenen
Preiselementen.

1.1.7 Als „positionsbezogene“ Preiselemente sind die unmittelbar leistungsabhängigen Kosten anzusehen:
− Lohnkosten einschließlich lohngebundener Kosten,
− Stoffkosten frei Baustelle,
− Betriebskosten der Geräte, d. h. Kosten für Betriebsstoffe, gegebenenfalls Bedienung, laufende Reparaturen, jedoch ohne Ansätze für Abschreibung und Verzinsung,
jeweils ohne Gemeinkostenzuschlag.

1.1.8 Als „auftragsbezogene“ Preiselemente sind die nicht oder nur mittelbar leistungsabhängigen Kosten
anzusehen:
– Gemeinkosten der Baustelle, d. h. Kosten für Baustelleneinrichtung und -räumung sowie für Verkehrssicherung und -regelung (soweit nicht in eigenen Positionen erfasst), für Vorhaltung der Baustelleneinrichtung, für allgemeines Baustellenpersonal, für allgemeine Baustellengeräte und dergleichen,
– etwaige Sonderkosten, z. B. besondere Versicherungen, Entwurfskosten, Lizenzgebühren und dergleichen.

1.1.9 Als „firmenbezogene“ Preiselemente sind anzusehen Ansätze für:
− Geräteabschreibung und -verzinsung,
− Allgemeine Geschäftskosten,
− Wagnis und Gewinn.

1.1.10 Zusammenhängende Leistungen sind im gleichen Nachtrag zu regeln und nicht zu splitten. Erforderliche Bauzeitverlängerungen insbesondere bei Ausgleich von Gemeinkosten oder sonstiger zeitabhängiger Kosten sind eingehend und nachvollziehbar zu begründen. Bauzeitverlängerungen können nur dann gewährt werden, wenn die Leistungen auf dem „kritischen Weg“ der Bauzeit liegen. Eventuell notwendige Baufristenveränderungen und Gemeinkostenregelungen sind nach Möglichkeit in den Nachtrag aufzunehmen. Dabei ist zu beachten, dass dies eine mögliche Vertragsstrafenregelung beeinflusst.

1.1.11 Lässt sich zum Zeitpunkt des Abschlusses eines Nachtrags der Ausgleich der Gemeinkosten, Ansprüche aus Behinderung, Ansprüche aus Bauzeitverlängerung o.ä. noch nicht abschließend regeln, ist dies in der Nachtragsvereinbarung unter Punkt „Sonstiges“ festzuhalten.

1.1.12 Nachtragsforderungen/-angebote und der die Nachträge betreffende Schriftwechsel mit dem Auftragnehmer, der Vermerk Nachtragsbearbeitung einschl. der zugehörigen Anlagen sowie die Begründungen und Ermittlungen für alle Vereinbarungen im Nachtrag, insbesondere die Preisermittlungen, sind ggf. den „Unterlagen für die Abschlussakte“ beizufügen.

1.1.13 Die Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) ist gesondert zu betrachten, da alle Preise als Netto-Preise vereinbart sind.

1.2 Überschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B)

1.2.1 Bei Überschreitung des Mengenansatzes von Positionen um mehr als 10 % ist, sobald der Umfang der Mengenänderung überschaubar ist, zu prüfen, ob gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B eine Herabsetzung der Preise zu verlangen.
Eine Herabsetzung ist immer dann zu verlangen, wenn erkannt wird, dass der Auftragnehmer
− durch die Überschreitung erhebliche positions- oder auftragsbezogene Kosten einsparen würde,
− positionsbezogene Kosten von vornherein erheblich zu hoch angesetzt hat („Kalkulationsfehler“) und dem Auftraggeber ein Festhalten an den ursprünglichen Ansätzen nicht zumutbar ist, oder
− durch marktbedingte Senkung von Stoffpreisen erhebliche positionsbezogene Kosten einsparen würde, es sei denn, für diese Stoffe ist eine Stoffpreisgleitklausel vereinbart.
Das Ergebnis der Prüfung ist aktenkundig zu machen.

1.2.2 Verlangt dagegen der Auftragnehmer bei Überschreitung des Mengenansatzes von mehr als 10 % eine Erhöhung der Preise, so ist zunächst zu prüfen, ob er seiner Ankündigungspflicht nachgekommen ist. Ist dies nicht der Fall, dann ist der Anspruch nur insoweit abzulehnen, als
− der Auftraggeber sonst Maßnahmen hätte ergreifen können, durch welche die Mehrkosten verringert oder vermieden worden wären oder
− dadurch dem Auftraggeber sonstige Nachteile entstanden sind.
− vom Auftragnehmer ist ein prüfbarer Nachweis seiner durch die Überschreitung des Mengenansatzes bedingten Mehrkosten auf Grund einer objektbezogenen detaillierten Berechnung zu verlangen, bei deren Prüfung folgendermaßen zu verfahren ist:
− Positionsbezogene Mehrkosten sind anzuerkennen. Die durch eine vereinbarte Lohn- oder Stoffpreisgleitklausel abgedeckten Mehrkosten sind unberücksichtigt zu lassen. Eine Änderung nicht angemessener oder falscher Ansätze bei der Preisermittlung („Kalkulationsfehler“) auf angemessene Ansätze ist erst vorzunehmen, wenn dem Auftragnehmer oder dem Auftraggeber bezogen auf die Abrechnungssumme des Gesamtvertrages ein Festhalten an den ursprünglichen Ansätzen nicht zumutbar ist.
− Auftragsbezogene Mehrkosten sind anzuerkennen, wobei die Verringerung einzelner Kosten (siehe Nr. (1.2.1)) gegenzurechnen ist.
− Eine Veränderung der firmenbezogenen Ansätze ist abzulehnen.

1.2.3 Über die zu vereinbarenden neuen Preise für die 110 % des Mengenansatzes überschreitenden Mengen ist ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen.

1.3 Unterschreitung des Mengenansatzes (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B)

1.3.1 Verlangt der Auftragnehmer bei der Unterschreitung des Mengenansatzes von Positionen um mehr als 10 % gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B eine Erhöhung der Einheitspreise dieser Positionen, dann ist vom Auftragnehmer eine detaillierte Berechnung seiner auszugleichenden Kosten zu fordern und bei deren Prüfung nach den folgenden Regelungen zu verfahren.

1.3.2 Bei den Positionen mit Mengenansatz-Unterschreitungen sind nur die Positionen
– deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes verringert hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 100 % des Mengenansatzes bis zu der tatsächlichen
Menge zu betrachten.
Für diese Differenzmengen sind je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die Ausgleichsberechnung zu ermitteln.

1.3.3 Für den „Ausgleich“ gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 2 VOB/B sind alle Positionen
– deren Menge sich auf über 110 % des Mengenansatzes erhöht hat und
– bei diesen jeweils die Differenzmenge von 110 % des Mengenansatzes bis zur tatsächlichen Menge
zu betrachten.

Für diese Differenzmengen sind ebenfalls je Position die mengenunabhängigen (fixen) auftrags- und firmenbezogenen Kosten und letztlich deren Summe als Betrag für die Ausgleichsberechnung zu ermitteln.

Positionen,
− deren Menge sich um mehr als 10 % des Mengenansatzes erhöht hat und
− für die ein neuer Preis nach den Nrn. 1.2.1 und 1.2.2 unter Ausgleich der auftragsbezogenen Kosten vereinbart worden,
sind in der Ausgleichsberechnung nur hinsichtlich der firmenbezogenen Kosten einzubeziehen.
Ein Ausgleich in anderer Weise (z. B. durch zusätzliche Leistungen) ist gegebenenfalls zu berücksichtigen.

1.3.4 Die nach den Nrn. 1.3.2 und 1.3.3 ermittelten Beträge sind zu saldieren.
Ist der nach Nr. 1.3.2 ermittelte Betrag größer als der nach Nr. 1.3.3 ermittelte, dann ist die Differenz entweder als gesonderter Betrag oder durch Umlegung auf die Positionen der Nr. 1.3.2 zu vergüten.
Hierüber ist ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen. Ist der nach Nr. 1.3.2 ermittelte Betrag kleiner als der nach Nr. 1.3.3 ermittelte, dann ist eine Änderung der vertraglichen Vergütung wegen Unterschreitung des Mengenansatzes nicht vorzunehmen.

1.4 Übernahme von beauftragten Leistungen durch die Auftraggeberin/ den Auftraggeber (§ 2 Abs. 4 VOB/B)

1.4.1 Die Übernahme von beauftragten Leistungen durch den Auftraggeber hat die Vergütungsrechtsfolgen wie bei einer Kündigung nach § 8 Abs. 1 VOB/B.
Sie setzt zwingend voraus, dass der Auftraggeber die Leistung (z. B. Lieferung von Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffen) selbst ohne anderweitige Fremdbeauftragung durchführt. Sonst steht dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung ungekürzt zu.
Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 VOB/B steht dem Auftragnehmer zwar die vereinbarte Vergütung zu; er muss sich aber nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B anrechnen lassen, was er dadurch an Kosten erspart, oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB):

1.5 Änderung der Leistungen oder andere Anordnungen der AG/ des AG (§ 2 Abs. 5 VOB/B)

1.5.1 Bei einer Änderung des Bauvertrages aufgrund von Entwurfsänderungen oder bei über die vertragliche Leistung hinausgehenden Anordnungen des Auftraggebers ist stets ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen.
Dabei ist zu prüfen, ob gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ein neuer Preis zu vereinbaren ist, weil sich die Grundlagen der Preise für die betroffenen Positionen geändert haben. Trifft dies zu, ist der Auftragnehmer zur Abgabe eines Nachtragsangebotes mit neuen Preisen (in der Regel keine Zulagepreise) aufzufordern.

1.5.2 Bei der Vereinbarung eines neuen Preises ist wie folgt zu verfahren:
− Bei den positions- und auftragsbezogenen Preiselementen sind nur die durch die Leistungsänderung bedingten Mehr- oder Minderkosten anzuerkennen.
− Bei den von der Änderung betroffenen Preiselementen sind nicht angemessene oder falsche Ansätze bei der Preisermittlung für die ursprüngliche Leistung („Kalkulationsfehler“) nicht zu korrigieren; in diesem Falle sind die Mehr- oder Minderkosten fiktiv zu ermitteln.
− Bei den firmenbezogenen Preiselementen ist eine Änderung des Ansatzes abzulehnen.

1.5.3 Ist kein Nachtrag abgeschlossen worden und beansprucht der Auftragnehmer nach Beginn der Ausführung eine erhöhte Vergütung, so ist der Anspruch nur insoweit zurückzuweisen, als
− die erhöhten Kosten bei rechtzeitiger Ankündigung zu vermeiden gewesen wäre oder
− dadurch dem Auftraggeber sonstige Nachteile entstanden sind.

1.6 Zusätzliche Leistung (§ 2 Abs. 6 VOB/B)

1.6.1 Ist eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung („zusätzliche Leistung“) auszuführen, dann ist zu prüfen, ob
− diese Leistung zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich ist und
− der Betrieb des Auftragnehmers oder eines von ihm eingesetzten Nachunternehmers auf eine derartige Leistung eingerichtet ist sowie
− diese Leistung insgesamt nur mit Nachteilen für den Auftraggeber (Behinderung der Ausführung, Erhöhung der Kosten) von einem anderen Unternehmer ausgeführt werden kann.

1.6.2 Treffen alle drei Voraussetzungen zu, dann ist gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B die Ausführung der zusätzlichen Leistung vom Auftragnehmer zu verlangen und er zur Abgabe eines entsprechenden Nachtragsangebotes aufzufordern. Dazu ist von ihm gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B eine detaillierte, auf der Grundlage der Preisermittlung für die vertragliche Leistung aufbauende Berechnung seiner Preise für die zusätzliche Leistung zu fordern, bei deren Prüfung folgendermaßen zu verfahren ist:
− Bei den positionsbezogenen Preiselementen sind die jeweiligen Ansätze anzuerkennen, wenn sie angemessen sind und den Ansätzen bei vergleichbaren vertraglichen Leistungen entsprechen. Die durch eine vereinbarte Lohn- und Stoffpreisgleitklausel abgedeckten Mehr- oder Minderkosten sind unberücksichtigt zu lassen.
− Für die auftrags- und firmenbezogenen Preiselemente ist eine Änderung der ursprünglichen Ansätze abzulehnen.

1.6.3 Ist die zusätzliche Leistung zur Ausführung der vertraglichen Leistung nicht erforderlich, erscheint ihre gleichzeitige Durchführung jedoch für den Auftraggeber vorteilhaft, dann kann eine Ausführung durch den Auftragnehmer gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B angestrebt und er zur Abgabe eines Nachtragsangebotes aufgefordert werden.
Dabei ist nach § 3, gegebenenfalls § 3 EG VOB/A zu prüfen, ob auch die Einholung von Angeboten anderer Unternehmer im Rahmen einer Freihändigen Vergabe oder ob eine Ausschreibung erforderlich ist.
Im Falle der Vergabe einer solchen zusätzlichen Leistung an den Auftragnehmer kann ihm eine, von den Preisermittlungsgrundlagen für die vertragliche Leistung abweichende Preisermittlung nach Kostenlage zugestanden werden. Der Angebotspreis ist dabei auf Wirtschaftlichkeit zu prüfen.

1.6.4 Über die Preise für zusätzliche Leistungen und gegebenenfalls die sonstigen vertraglichen Auswirkungen ist ein Nachtrag zum Bauvertrag abzuschließen.

1.6.5 Hat der Auftragnehmer mit der Ausführung der zusätzlichen Leistung begonnen, ohne dass Einvernehmen mit dem Auftraggeber über die Art der Ausführung bestand und ohne dass der Auftragnehmer seinen Anspruch auf besondere Vergütung angekündigt hat, dann ist eine besondere Vergütung nur insoweit anzuerkennen, als sie ohnedies anzuerkennen gewesen sein würde (§ 2 Abs. 8 Nr. 2 und 3 VOB/B).

1.7 Vergütungsanpassung bei vereinbarten Pauschalsummen (§ 2 Abs. 7 VOB/B)

1.7.1 Die Anwendung des § 2 Abs. 7 VOB/B setzt voraus, dass unter strenger Beachtung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1b) VOB/A Pauschalsummen vereinbart worden sind. Deshalb bestimmt § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 1 VOB/B, dass die Vergütung unverändert bleibt.

1.7.2 Eine Vergütungsanpassung kann nach § 2 Abs. 7 VOB/B nur in Betracht kommen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme für eine oder beide Vertragsparteien nicht zumutbar ist. Diese Anpassungsregelung ist eine einzelfallbezogene Billigkeitsregelung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und dem dazu entwickelten Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) für den geschlossenen Vertrag. Folglich kann eine Vergütungsanpassung nur bei einer für das Vertragsverhältnis gewichtigen Änderung der vertraglich vorgesehenen Leistung in Betracht kommen. Dabei kann es sich um eine qualitative Leistungsänderung oder um eine quantitative Änderung des gesamten Leistungsvolumens von 20 % oder mehr handeln. Entscheidend bleiben aber immer die Umstände des Einzelfalls.

1.7.3 Die jeweils betroffene Vertragspartei (Auftraggeber oder Auftragnehmer) kann dann zusätzlich zur vereinbarten Pauschalsumme einen Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten verlangen, bis die Zumutbarkeit für ein Festhalten an der Pauschalsumme wieder erreicht ist (siehe § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Bei der Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung des beauftragten Angebotes auszugehen. Beruht die Abweichung von der vertraglich vorgesehenen Leistung aber auf Anordnungen oder Forderungen des Auftraggebers, so ist insoweit wie bei einem Einheitspreisvertrag immer eine Vergütungsanpassung nach § 2 Abs. 4, 5 oder 6 VOB/B vorzunehmen.

1.8 Leistungen des Auftragnehmers ohne Auftrag (§ 2 Abs. 8 VOB/B)

1.8.1 Hat der Auftragnehmer Leistungen ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag ausgeführt, ist unverzüglich zu prüfen, ob diese Leistungen anerkannt werden können oder die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B vorliegen. Dem Auftragnehmer ist schriftlich mitzuteilen, ob diese Leistungen
− nachträglich anerkannt oder
− nur ohne Vergütung geduldet werden oder
− abgelehnt und
− deren Beseitigung und die Erbringung der vertragsgerechten Leistung gefordert,
− Ersatzmaßnahmen zur Beseitigung angedroht,
− Schadensersatzforderung im Übrigen (z. B. wegen längerer Beibehaltung einer Anmietung,
verzögerter Inbenutzungnahme) vorbehalten wird.

1.8.2 Soweit dem Auftragnehmer eine Vergütung nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B zusteht, ist der Preis entsprechend der Regelung nach § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B zu ermitteln.

1.9 Vom AG verlangte Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen (§ 2 Abs. 9 VOB/B)

1.9.1 Vom Auftraggeber verlangte besondere Leistungen des Auftragnehmers wie Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, die er nicht vertraglich, insbesondere nicht nach den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte zu erbringen hat, sind gesondert zu vergüten. Da diese Leistungen innerhalb eines Bauvertrages nach VOB/B erbracht werden, gelten insoweit für die Vergütung nicht die Bestimmungen der HOAI.

1.10 Stundenlohnarbeiten (§ 2 Abs. 10 VOB/B)

1.10.1 Vor einer Beauftragung/Abrufung von Stundenlohnarbeiten ist immer zu prüfen, ob diese Arbeiten einer bereits beauftragten Leistungsposition zugeordnet oder als eine Leistungsposition neu festgelegt werden können. Nur wenn beides nicht möglich ist, kann eine Beauftragung von Stundenlohnarbeiten in Betracht gezogen werden. Das Vorliegen der Voraussetzungen und deren Auswirkung auf die Gesamtvergütung ist aktenkundig zu machen.

1.10.2 Die Beauftragung von Stundenlohnarbeiten setzt voraus, dass es sich
− um Bauleistungen geringen Umfangs handelt, die überwiegend Lohnkosten verursachen (siehe § 5 Nr. 2 VOB/A),
− die Ausführung vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart (§ 2 Abs. 10 VOB/B) wird und
− der Auftraggeberin/ dem Auftraggeber angezeigt worden ist (§ 15 Abs. 3 Satz 1 VOB/B).

Bei der Vereinbarung der Vergütung für Stundenlohnarbeiten ist der Vorrang der ortsüblichen Vergütung (§ 15 Abs. 2 Nr 2 VOB/B) zu beachten.

1.11 Wegfall von Teilleistungen (§ 8 Abs. 1 VOB/B)

1.11.1 Für Teilleistungen (in der Regel handelt es sich dabei um OZ), die ausnahmsweise ersatzlos entfallen, wird die Vergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B bestimmt.
In diesen Fällen sind die Auswirkungen auf die Gesamtvergütung in einer Ausgleichsberechnung (siehe Nr. 1.3.2 bis 1.3.4 zur Vergütungsvereinbarung darzustellen. Nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B muss sich der Auftragnehmer anrechnen lassen, was er dadurch an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (§ 649 BGB). Zum anderweitigen Erwerb können tatsächliche Mengenmehrungen in anderen Leistungspositionen, Leistungsänderungen auf Grund von Anordnungen des Auftraggebers nach § 1 Nr. 3 VOB/B, vom Auftraggeber nach § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B verlangte erforderliche Zusatzleistungen im Rahmen des erteilten Auftrags oder im Einzelfall auch ein neuer Auftrag als zeitnaher Anschlussauftrag nach § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B gehören.
Der Auftragnehmer muss zur Begründung seines Vergütungsanspruchs die vergütungsmindernden Umstände nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, um die sein Vergütungsanspruch von vornherein beschränkt ist, offen legen und nachweisen. Andernfalls ist sein Vergütungsanspruch insoweit nicht prüfbar und wird daher nicht fällig.

1.12 Änderung des Bauvertrages zum Nachteil der AG/ des AG

1.12.1 Eine Änderung bestehender Vertragsverhältnisse zum Nachteil der AG/ des AG kommt nur in besonders begründeten Ausnahmefällen in Betracht.
Soweit bei den Baudienststellen Anträge von Auftragnehmern auf Preisänderungen eingehen, z. B. wegen starker Stoffpreissteigerungen in Bauverträgen ohne Stoffpreisgleitklausel, sind diese für Baumaßnahmen nach § 58 LHO zu beurteilen. Ein besonders begründeter Ausnahmefall ist anzunehmen, wenn nach Prüfung der Baudienststelle der Auftragnehmer zwar keinen Rechtsanspruch auf Änderung oder Aufhebung des Vertrages hat, ihn aber ein Festhalten am Vertrag nach Lage des Einzelfalles unbillig benachteiligt, weil seine wirtschaftlichen Verhältnisse bei Vertragserfüllung infolge ihm nicht zuzurechnender Umstände erheblich verschlechtern würden.

1.12.2 Der Auftragnehmer hat die erhebliche Verschlechterung durch Vorlage geeigneter Unterlagen nachzuweisen. Dabei ist auf die Gesamtvermögenslage des Auftragnehmers, bei Arbeitsgemeinschaften der einzelnen Mitglieder, abzustellen; in der Regel ist nachzuweisen, dass der Auftragnehmer bei Erfüllung des Vertrages von der Insolvenz bedroht wäre. Nicht ausreichend ist, dass dem Auftragnehmer bei Erfüllung des Vertrages finanzielle Verluste entstehen, ebenso ist ein Abwälzen von Kalkulationsfehlern auszuschließen.

Mindestens sind folgende Unterlagen zur Einzelfallprüfung gemäß § 58 LHO vom Auftragnehmer vorzulegen:
− Unternehmensbilanz des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zum Nachweis über die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage als Auswirkung z. b. der Stoffpreiserhöhung,
− entsprechende Wirtschaftsdaten der letzten drei Monate,
− aktuelle Daten über Auftragsbestand, Verbindlichkeiten, Guthaben und Vermögenswerte als Nachweis der Existenzgefährdung durch die gestiegenen Preise,
− konkrete Belege über die aktuellen Einkaufspreise der Stoffe,
− Nachweis der durch die Preissteigerungen vertragsindividuell (getrennt nach Anteil des der Auftragnehmerin/ Auftragnehmers und dessen eventuellen Nachunternehmen) entstandenen Mehrkosten.

Die o. g. Nachweise sind, ggf. auch nachträglich, durch einen vereidigten Wirtschaftsprüfer zu bestätigen.
1.12.3 Die Anträge von Auftragnehmern sind von der Baudienststelle unverzüglich unter Berücksichtigung vorstehender Punkte zu prüfen und zu entscheiden.

VertragsManagement – VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen: Oberlandesgericht Hamm, 24 U 198/20

VertragsManagement - VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen:
Oberlandesgericht Hamm, 24 U 198/20:

Ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i Abs. 1, 1. Alt. BGB kann auch bei gewerkeweiser Vergabe vorliegen, wenn die Beauftragung zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes erfolgt, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen

1.

Ein Teilurteil darf nicht erlassen werden, wenn es die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen schafft. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht oder Rechtsmittelgericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dies gilt auch dann, wenn mit dem Hauptantrag eine Bauhandwerkersicherung im Sinne des § 650f BGB und mit dem Hilfsantrag Zahlung restlichen Werklohns begehrt wird, wenn wegen der Ausnahmeregelung des § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB im Rahmen des Hilfsantrages über die Verbraucherbauvertragseigenschaft des geschlossenen Werkvertrages zu entscheiden ist und im Rahmen des Hilfsantrages im Hinblick auf die Frage des vertraglich vereinbarten Vertragssolls die Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB Anwendung finden kann.

2.

Ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i Abs. 1, 1. Alt. BGB kann auch bei gewerkeweiser Vergabe vorliegen, wenn die Beauftragung zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Erstellung eines neuen Gebäudes erfolgt, die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist und die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen.

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit, hilfsweise restlichen Werklohn. Die Beklagte macht im Wege der Widerklage Ansprüche wegen streitiger Mängel geltend.

4

Die Klägerin betreibt einen Handwerksbetrieb aus dem Bereich Stahl- und Hallenbau. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 (Anl. K1, Bl. 7-13 d.A.), unterzeichnet mit der Unterschrift „T. H“, mit der Errichtung einer Mehrzweck-Industriehalle auf dem Grundstück Mstr. 00 in K. Das Fundament der Industriehalle wurde durch Drittunternehmer errichtet.

5

Mit Nachtragsangebot vom 06.02.2019 (Anl. K7, Bl. 79-81 d.A.), adressiert an „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ und unterzeichnet mit der Unterschrift des Ehemanns der Beklagten, „T. H“, wurde die Klägerin mit der Erbringung weiterer Leistungen beauftragt.

6

Der Ingenieur für Tragwerksplanung, P (im Folgenden: der Statiker), übermittelte mit Schreiben vom 05.06.2019 (Anlage K 16) dem Streithelfer die statische Berechnung mit den Konstruktionszeichnungen zur Überprüfung.

7

Die Klägerin erbrachte ihre Leistungen. Das Abnahmeprotokoll vom 25.09.2019 (Anlage K 11, Bl. 86-87 d.A.) wurde vom Ehemann der Beklagten unterschrieben.

8

Die seitens der Klägerin errichtete Halle ist vermietet an das Unternehmen C GmbH Metallverarbeitung, deren Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten ist.

9

Die Klägerin stellte ihre Schlussrechnung vom 01.10.2019 (Anl. K2, Bl. 14-26 d.A.) über insgesamt 206.311,05 € brutto und errechnete unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen einen ausstehenden Betrag in Höhe von 30.383,79 € brutto und ihre Nachtragsrechnung vom 22.11.2019 über 669,38 € (Anl. K3, Bl. 27 d.A.) über Wind- und Regenwächter. Darüber hinaus stellte sie Rechnungen vom 09.12.2019 (Anlage K9, Bl. 84 d.A.) i.H.v. 1.755,25 € und vom 27.01.2020 (Anlage K 10, Bl. 85 d.A.) in Höhe von weiteren 2.680,48 € (Bl. 4 d.A.). Sämtliche Rechnungen waren an die Privatanschrift der Beklagten adressiert.

10

Mit an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ adressiertem Schreiben vom 12.11.2019 (Anl. K5, Bl. 70-71 d.A.) wandte sich die Klägerin an den Ehemann der Beklagten, den sie als „Bauherrn“ bezeichnete und übermittelte ihm Zeichnungen (Anl. K5, Bl. 72-73 d.A.). Mit E-Mail vom 13.11.2019 (Anl. K5, Bl. 74 d.A.), adressiert an die E-Mail-Anschrift H@C-metallverarbeitung.de, übermittelte die Klägerin ein weiteres Schreiben. Mit Schreiben vom 06.01.2020 (Anl. K5, Bl. 75 d.A.), wiederum adressiert an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“, wandte sich die Klägerin erneut an den Ehemann der Beklagten. Mit E-Mail vom 07.01.2020 (Anl. K5, Bl. 77 d.A.), wiederum adressiert an die E-Mail-Anschrift H@C-metallverarbeitung.de, übermittelte die Klägerin ein weiteres Schreiben.

11

Die Klägerin mahnte mit anwaltlichem Schreiben vom 04.02.2020 (Anl. K4, Bl. 28. 35 d.A.) die offenen Rechnungsbeträge unter Fristsetzung bis zum 14.02.2020, verlängert bis zum 18.02.2020, an.

12

Die Klägerin hat die Meinung vertreten, die Beklagte sei nicht Verbraucherin und es obliege der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass sie Verbraucherin sei. Zur Bejahung der Verbrauchereigenschaft komme es auch nicht auf den subjektiven Willen der Parteien, einen Vertrag als Verbraucher abzuschließen, sondern darauf an, wie sich das Geschäft für einen objektiven Dritten darstelle. Die Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 (Anl. K1, Bl. 7-13 d.A.) sei vom Ehemann der Beklagten unterzeichnet, was darauf deute, dass nicht die Beklagte, sondern ihr Ehemann das Werk in Auftrag gegeben habe. Ursprünglich hat die Klägerin gemeint, dass der Ehemann der Beklagten Vertragspartner geworden sei. Sodann hat die Klägerin unstreitig gestellt, dass Vertragspartnerin die Beklagte sei.

13

Überdies liege auch kein Verbraucherbauvertrag vor. Ein Verbraucherbauvertrag liege nur vor, wenn sich die Herstellungspflicht auf „das Gebäude“ beziehe, mithin wenn sämtliche Leistungen aus einer Hand angeboten würden, was also Generalunternehmerverträge und Generalübernehmerverträge betreffe. Sofern mithin mehrere Unternehmer an dem Vorhaben beteiligt seien, griffen nicht die Schutzvorschriften des Verbraucherbauvertragsrechts. Sie, die Klägerin, sei ausschließlich mit der Kernleistung beauftragt gewesen, also mit der Errichtung der Halle oberhalb des Fundamentes; Erdarbeiten, die Errichtung des Fundamentes, die Herstellung der Prüfstatik und auch das Gewerk der Elektrik gehörten nicht zu ihrem Leistungsumfang, sondern seien durch die Beklagte anderweitig vergeben worden. Zudem habe sich die Beklagte selbst um die Anschaffung zweier Kräne gekümmert und sie, die Klägerin, sei nur noch beauftragt gewesen, die passenden Laufschienen herzustellen und zu installieren. Dies habe zur Folge, dass durch das einseitige Herauslösen von Einzelleistungen aus dem geplanten Gesamtwerk die eigenverantwortliche Werkerstellung im Gesamtumfang verhindert worden sei, was unweigerlich zum Verlust der Schutzvorschriften des Verbraucherbauvertragsrechts führe. In diesen Fällen stehe der Verbraucher nicht einem – finanziell und wesensmäßig – überlegenen Unternehmer gegenüber. Vielmehr stehe der Verbraucher einer Mehrzahl von kleineren Unternehmen auf Augenhöhe gegenüber, so dass es des Schutzes der Verbraucherbauvertragsvorschriften nicht bedürfe. Hätte der Gesetzgeber auch eine entsprechende Einbeziehung gewollt, so hätte er diese auch ausdrücklich angeordnet.

14

Die mit Rechnung vom 22.11.2019 (Anl. K3, Bl. 27 d.A.) abgerechneten Leistungen seien beauftragt worden. Die Rechnung vom 09.12.2019 (Anl. K9, Bl. 84 d.A.) sei deswegen gestellt worden, weil sie im Auftrag der Beklagten die zu errichtende Kranbahn nachträglich habe ändern müssen, weil der Kranlieferant, das Unternehmen J, den Kran nicht entsprechend der vom Streithelfer freigegebene Zeichnungen beschafft habe. Die Rechnung vom 27.01.2020 (Anlage K 10, Bl. 85 d.A.) sei deswegen gestellt worden, weil sie im Rahmen vermeintlicher Nachbesserungsarbeiten vor Ort und Stelle erschienen sei und die Beklagte die Nachbesserung ausdrücklich verweigert und sie unter Androhung von Polizei vom Gelände verwiesen habe.

15

Sie, die Klägern, habe ihre Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht und ausweislich des Abnahmeprotokolls sei eine Abnahme erfolgt. Etwaige gerügte bzw. vorbehaltene Mängel seien sämtlich abgearbeitet oder aber die Beklagte habe Nachbesserungsarbeiten verweigert.

16

Die Klägerin hat beantragt,

17

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 11.04.2019, bezogen auf das Bauvorhaben Industriehalle, Mstr. 00, 00000 K, eine Sicherheit gemäß § 650f BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB i.H.v. 31.053,17 € zu stellen.

18

2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten i.H.v. 1.336,90 € netto nebst einem Verzugszins i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2020.

19

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem 1. Klageantrag,

20

die Beklagte zu verurteilen, an sie 35.488,90 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag i.H.v. 30.383,79 € seit dem 31.10.2019, einem weiteren Teilbetrag i.H.v. 669,38 € seit dem 22.10.2090, einen weiteren Teilbetrag i.H.v. 1.755,25 € seit dem 08.01.2020 sowie einem letzten Teilbetrag i.H.v. 2.680,48 € seit dem 26.02.2020.

21

Die Beklagte hat beantragt,

22

die Klage abzuweisen.

23

Die Beklagte hat behauptet, sie sei Hausfrau und lediglich geringfügig beschäftigt in dem Unternehmen ihres Ehemannes. Soweit ihr Ehemann tätig geworden sei, sei dieser nicht im Namen seines Unternehmens, sondern ausschließlich für sie tätig geworden und er habe in Abstimmung und mit ihrer Vollmacht die entsprechenden Angebote unterzeichnet. Überdies sei es auch nicht ungewöhnlich, den Mieter einzuschalten, wenn es darum gehe, das Interieur einer Gewerbehalle zu beschaffen. Demgemäß sei sie Verbraucherin, so dass die Klägerin von ihr die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nicht verlangen könne. Die Errichtung und anschließende Vermietung der Halle habe allein der privaten Vermögens- und Altersvorsorge gedient. Die Verwaltung dieser Vermögensanlage habe – wenn überhaupt – lediglich einen minimalen bürotechnischen Aufwand bedingt, da ein langfristiger Mietvertrag mit nur einem Mieter vorliege.

24

Die Klägerin habe Kranlaufschienen falsch geliefert und montiert, so dass sie das Unternehmen J im Wege der Ersatzvornahme nach Setzung einer Mängelbeseitigungsfrist beauftragt habe, diese Schienen zu verbreitern, wofür sie 7.977,96 € aufgewendet habe, so dass der Vergütungsanspruch der Klägerin in dieser Höhe erloschen sei. Ungeachtet dessen habe auch die Klägerin zugesagt, diese Kosten zu übernehmen. Trotz mehrfacher Aufforderung sei auch der Schweißnachweis nicht erbracht worden und überdies sei die Verschweißung krumm. Eine Abnahme sei überdies nicht erfolgt. Abnahmevoraussetzung sei, dass die Kranbahnen in der Ausführungsklasse EXC3 (Schweißzeugnis) einzugruppieren seien; diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Ein Anspruch auf Zahlung der Rechnung vom 09.12.2019 (Anl. K9, Bl. 84 d.A.) bestehe nicht, da die durch die Klägerin beauftragte Statik falsch sei, da ein falsches Maß der Spurbreite der Kranlaufbahnschienen errechnet worden sei. Ein Anspruch auf Zahlung der Rechnung vom 22.11.2019 (Anl. K3, Bl. 27 d.A.) bestehe ebenfalls nicht, da eine entsprechende Bestellung insoweit nicht erfolgt sei.

25

Das Landgericht hat mit am 03.12.2020 verkündetem Teilurteil die Klage hinsichtlich der Hauptanträge abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin kein Anspruch auf Stellung der Bauhandwerkersicherheit zustehe. Die Beklagte sei Verbraucherin. Die Klägerin sei dem Vortrag der Beklagten, sie sei Hausfrau und lediglich geringfügig in dem Unternehmen ihres Ehemannes beschäftigt, nicht erheblich entgegengetreten. Dass der Ehemann der Beklagten den Vertrag unterzeichnet und abgewickelt habe, sei nicht maßgeblich, da es nicht darauf ankomme, wer für die Beklagte aufgetreten sei. Dass die Beklagte das Objekt an das Unternehmen ihres Ehemannes für den Betrieb eines Gewerbebetriebes vermietet habe, führe nur zu der Annahme der Verwaltung eigenen Vermögens durch Immobilienverwaltung, so dass die Verbrauchereigenschaft deswegen nicht entfalle. Anhaltspunkte dafür, dass die Umstände für die Klägerin eindeutig und zweifelsfrei auf einen unternehmerischen Zweck hingedeutet hätten, fehlten. Für die Klägerin sei offensichtlich gewesen, dass die Beklagte als Vertragspartnerin von ihrem handelnden Ehemann und dessen Unternehmen personenverschieden gewesen sei und keinerlei Ähnlichkeit zwischen der Firma und dem Namen der Beklagten bestanden habe. Dass eine E-Mail-Adresse des Unternehmens verwendet worden sei, führe angesichts der genauen Bezeichnung der Beklagten als Vertragspartnerin zu keiner anderen Wertung. Überdies sei die Rechnung an die Privatanschrift der Beklagten erfolgt, so dass der Klägerin die Personenverschiedenheit der Beteiligten bewusst gewesen sei.

26

Es handele sich überdies um einen Verbraucherbauvertrag; ob bei einer Vergabe von Neubauarbeiten in Einzelgewerken ein Verbraucherbauvertrag anzunehmen sei, sei zwar umstritten. Der Wortlaut der Vorschrift spreche aber dafür, auch bei der Vergabe von Einzelgewerken von einem Verbrauchervertrag auszugehen. Eine Beschränkung auf Generalunternehmer- oder Generalübernehmerverträge sei nicht erfolgt. Dies entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers, der lediglich kleinere Umbaumaßnahmen als ausgenommen angesehen habe. Die Übernahme der Formulierung des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB a.F. stehe dem nicht entgegen, da diese Vorschrift restriktiv ausgelegt worden sei, während § 650i BGB gerade dem Verbraucherschutz diene, so dass eine restriktive Auslegung diesen konterkarierte. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift zeigten, dass Verbraucher bei der Vergabe von Neubauarbeiten an Einzelgewerken vor mindestens genauso komplexe Fragestellungen gestellt würden wie bei dem Abschluss eines Generalunternehmer- oder Generalübernehmervertrages. Gleiches gelte sinngemäß für die wirtschaftliche Tragweite. Gerade der streitgegenständliche Vertrag mit einer 200.000,00 € übersteigenden Rechnungssumme zeige, dass auch bei der Vergabe von Einzelverträgen wirtschaftliche Dimensionen erreicht würden, die einen nicht unerheblichen Teil der Generalübernehmer- und Generalunternehmerverträge bei der Errichtung von Wohnimmobilien überstiegen. Beachtlich sei auch, dass § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB an die Stelle des § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB a.F., der unstreitig auch Einzelgewerke umfasst habe, getreten sei und die Gesetzesänderung gerade dem Ausbau des Verbraucherschutzes gedient habe, so dass eine wesentliche Einschränkung des Anwendungsbereichs gerade nicht beabsichtigt gewesen sei. Mithin könne auch dahinstehen, ob das Verbraucherbauvertragsrecht bei der Neuerrichtung von Gebäuden auf sämtliche Gewerke oder nur auf Gewerke anzuwenden sei, die zu einer wesentlichen Umgestaltung des Grundstücks führten. Soweit teilweise eine Beschränkung auf Wohngebäude angenommen werde, könne dem angesichts des klaren Wortlauts nicht gefolgt werden. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei nicht schlüssig dargetan.

27

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt, das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte gerade nicht Verbraucherin sei. Maßgeblich sei darauf abzustellen, wie sich das Geschäft für einen objektiven Dritten darstelle. Die Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 sei zwar an die Beklagte adressiert, indes mit „T. H“ unterschrieben worden. Die Anschreiben vom 12.11.2019 (Anl. K5, Bl. 70-71 d.A.) und 06.01.2020 (Anl. K5, S. 75 d.A.) seien direkt an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ adressiert gewesen und der Ehemann der Beklagten sei auch ausdrücklich als „Bauherr“ bezeichnet worden. Das Nachtragsangebot sei direkt an den Ehemann der Beklagten gerichtet gewesen und die Auftragsbestätigung sei von diesem unterschrieben worden. Die Zeichnungen seien dem Ehemann der Beklagten übermittelt worden; gleiches gelte auch für das Schreiben des Streithelfers. Auch sämtliche Kommunikation habe mit dem Ehemann der Beklagten stattgefunden. Daher scheine es, dass die Beklagte mit dem Gewerk nichts tun gehabt habe, und die Beklagte sei ihr, der Klägerin, ausschließlich namentlich bekannt gewesen. Die dargelegten Hintergründe zeigten rein geschäftliche Verhältnisse.

28

Unzutreffend habe das Landgericht auch einen Verbraucherbauvertrag angenommen und verkannt, dass sie, die Klägerin, ausschließlich mit der Kernleistung beauftragt gewesen sei, was die Errichtung der Halle oberhalb des Fundamentes umfasst habe. Sämtliche Erdarbeiten sowie die Errichtung des Fundamentes seien von anderen Werkunternehmern ausgeführt worden; auch die Prüfstatik und das Gewerk der Elektrik sei durch die Beklagte anderweitig vergeben worden. Die Beklagte habe sich überdies selbst um die Anschaffung zweier Kräne gekümmert und das Unternehmen J am 10.07.2019 beauftragt; sie, die Klägerin, habe lediglich die passenden Laufschienen hergestellt und installiert. Demgemäß sei sie, die Klägerin, nicht nur auf eine Kommunikation mit der J angewiesen gewesen; vielmehr habe die Beklagte Einzelleistungen aus dem geplanten Gesamtgewerk einseitig herausgelöst und die eigenverantwortliche Werkerstellung im Gesamtumfang, wie sie für einen Generalunternehmervertrag üblich sei, behindert, was unweigerlich zum Verlust der Schutzvorschriften des Verbraucherbauvertragsrechts führe, da die Beklagte das Vorhaben durch mehrere Unternehmer in einzelnen Gewerken habe ausführen lassen. Denn in diesem Falle sehe sich der Verbraucher nicht einem finanziell oder auch hinsichtlich des Know-Hows überlegenen Unternehmer gegenüber, sondern einer Mehrzahl von kleineren Unternehmen, mit denen grundsätzlich eine Kommunikation auf Augenhöhe möglich sei. Die Rechnungssumme als solche sei bei dieser Fallgestaltung nicht maßgebend, zumal die Komplexität vorliegend dadurch verursacht worden sei, dass die Beklagte eine unübersichtliche Aufspaltung in Einzelgewerken vorgenommen habe. Überdies sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine ausdrückliche Erweiterung der Rechte des Verbrauchers vorgenommen hätte, sofern diese Erweiterung beabsichtigt gewesen sei.

29

Die Klägerin beantragt,

30

das Teilurteil des Landgerichts Münster vom 03.12.2020 abzuändern und:

31

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 11.04.2019, bezogen auf das Bauvorhaben Industriehalle, Mstr. 00, 00000 K, eine Sicherheit gemäß § 650f BGB i.V.m. §§ 232 ff. BGB i.H.v. 31.053,17 € zu stellen.

32

2. Der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten i.H.v. 1.336,90 € netto nebst einem Verzugszins i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2020.

33

und

34

die Revision zuzulassen.

35

Die Beklagte beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Widerklagend beantragt die Beklagte,

38

die Klägerin zu verurteilen, an sie 22.099,97 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

39

Die Beklagte meint, von dem Restwerklohns der Klägerin in Höhe von 30.838,79 € sei ein Betrag von 7.204,00 €, die sie an die J GmbH & Co. KG gezahlt habe, abzusetzen. Im Übrigen steht ihr ein Anspruch auf Zahlung 44.506,00 € für die Instandsetzung der Anlage zu, so dass ihr der die verbleibende Restwerklohnforderung überschießende Betrag in Höhe von 22.099,97 € zustehe.

40

II.

41

Die zulässige Berufung der Klägerin hat mit der Maßgabe Erfolg, dass das angefochtene Teilurteil gemäß § 301 ZPO unzulässig, daher aufzuheben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Münster zurückzuverweisen ist.

42

1.

43

Das angefochtene Teilurteil ist gemäß § 301 ZPO unzulässig, weil die Entscheidung über das Sicherheitsverlangen der Klägerin (Hauptantrag) nicht unabhängig davon ist, wie das Landgericht Münster durch Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes (Hilfsantrag und Widerklage) entscheiden wird. Es besteht die Gefahr, dass es im Teil- und Schlussurteil zu widersprüchlichen Entscheidungen kommt, da die Entscheidung über den dem Teilurteil zugrundeliegenden Teil des Streitgegenstandes präjudizielle Vorfragen umfasst, die auch Gegenstand des beim Landgericht verbliebenen Teils des Rechtsstreits sind.

44

a)

45

Der Verfahrensmangel des Erlasses eines unzulässigen Teilurteils ist in der Berufungsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 42/10 – NJW 2011, 2736) und es bedarf nach § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO keiner entsprechenden Berufungsrüge (vgl. Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Nürnberg, Urteil vom 17. September 2020 – 8 U 1311/20 – zitiert nach juris).

46

b)

47

Ein Teilurteil kann nach § 301 ZPO nur ergehen, wenn über den hiervon betroffenen Prozessstoff unabhängig vom Rest des Streitgegenstandes entschieden werden kann; demgemäß darf ein Teilurteil nicht erlassen werden, wenn es die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen schafft (vgl. Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Nürnberg, Urteil vom 17. September 2020 – 8 U 1311/20 – zitiert nach juris; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 13. August 2020 – 4 U 100/19 – zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 17. Juli 2019 – 14 U 107/15 – zitiert nach juris). Dabei ist auch die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung durch ein Rechtsmittelgericht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2015 – VI ZR 279/14 – zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 29. März 2011 – VI ZR 117/10 – NJW 2011, 1815; Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; Senat, Urteil vom 24. Mai 2016 – I-24 U 10/14 – zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. September 2018 – 6 U 84/17 – WRP 2019, 117). Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2011 – VI ZR 117/10 – NJW 2011, 1815; Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Nürnberg, Urteil vom 12. November 2015 – 13 U 577/12 – zitiert nach juris).

48

Dies gilt in gleicher Weise, wenn ein Anspruch auf Leistung einer Sicherheit nach § 650f BGB und auf Werklohn, wie hier, geltend gemacht werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Juni 2012 – 14 U 1/12 – NZBau 2013, 48). Auch hier ist ein Teilurteil unzulässig, wenn die Entscheidung über den dem Teilurteil zu Grunde liegenden Teil des Streitgegenstandes präjudizielle Vorfragen erfasst, die Gegenstand des beim LG verbliebenen Teils des Rechtsstreites sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19. Juni 2012 – 14 U 1/12 – NZBau 2013, 48; OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Februar 2011 – I-23 U 150/10 – zitiert nach juris). Vorliegend begehrt die Klägerin mit ihrem Hauptantrag eine Bauhandwerkersicherung und mit ihrem Hilfsantrag Zahlung restlichen Werklohns. Bei der eventuellen Klagehäufung, also der Verbindung des Hauptantrags mit einem echten Hilfsantrag, kann zwar dem Grunde nach über den Hauptantrag durch Teilurteil entschieden werden (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09. Dezember 2020 – 4 U 76/20 – zitiert nach juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. Juni 2020 – 4 U 215/19 – zitiert nach juris). Indes gilt dies nur dann, wenn keine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht.

49

Vorliegend besteht die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Würde das landgerichtliche Urteil bestätigt, wäre beachtlich, dass das Landgericht die Verbrauchereigenschaft der Beklagten und das Vorliegen eines Verbraucherbauvertrages im Sinne des § 650i BGB bejaht hat. Dann aber wäre eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu treffen. Da die Parteien nachhaltig über Mängel der Leistung der Klägerin streiten – die Beklagte behauptet, die Klägerin habe Kranlaufschienen falsch geliefert und montiert, die Verschweißung sei krumm, trotz mehrfacher Aufforderung sei der Schweißnachweis nicht erbracht worden und obgleich die Kranbahnen der Ausführungsklasse EXC3 (Schweißzeugnis) zuzuordnen seien, verfüge die Klägerin nicht über die notwendige Zertifizierung und die eingereichte Konformitätserklärung sei eine reine Gefälligkeitserklärung – wäre bei Erfolglosigkeit des Hauptantrages im Rahmen des Hilfsantrages über den Restwerklohnanspruch und die Widerklage zu entscheiden. Im Hinblick auf die Frage des vertraglich vereinbarten Vertragssolls kann die Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB, wonach Auslegungszweifel nach § 650k Abs. 2 Satz 2 BGB zu Lasten des Unternehmers gehen, nicht ausgeschlossen werden. Im Rahmen des § 650k Abs. 2 BGB stellt sich aber ebenfalls die Frage, ob die Beklagte Verbraucherin ist und ein Verbraucherbauvertrag vorliegt, die vom Landgericht abweichend vom Senat beantwortet werde könnte. Denn eine etwaige Entscheidung des Senats zur Verbrauchereigenschaft der Beklagten und des Vorliegens eines Verbraucherbauvertrages erwüchse nicht in Rechtskraft und bände das Landgericht nicht. Präjudizielle Rechtsverhältnisse werden nicht rechtskräftig festgestellt, wenn sie lediglich als Vorfragen beurteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 – I ZR 64/16 – NJW 2018, 235), sondern nur wenn sie (wie etwa bei einer Zwischenfeststellungsklage) selbst Streitgegenstand sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247). Nach § 322 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil insoweit der Rechtskraft fähig, als darin über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Identität der Streitgegenstände ist dabei zwar nicht nur dann anzunehmen, wenn im zweiten Prozess der nämliche Streitgegenstand zwischen denselben Parteien nochmals rechtshängig gemacht wird, sondern auch dann, wenn dort das mit dem Rechtsausspruch im ersten Prozess unvereinbare „kontradiktorische Gegenteil“ begehrt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247; Vollkommer, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, Vorbemerkungen zu § 322 ZPO Rn. 20). Zudem besteht, wenn die im ersten Prozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge im zweiten Prozess nicht die Hauptfrage, sondern eine Vorfrage darstellt, die Wirkung der Rechtskraft in der Bindung des nunmehr entscheidenden Gerichts an die Vorentscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Bestimmung des § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft eines Urteils bewusst enge Grenzen gesetzt hat dergestalt, dass diese sich auf den unmittelbaren Gegenstand des Urteils, d.h. die Rechtsfolge beschränkt, die den Entscheidungssatz bildet, nicht aber auf einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen erstreckt, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247; BGH, Urteil vom 11. November 1994 – V ZR 46/93 – zitiert nach juris). Dementsprechend beschränkt sich die Bindungswirkung auf den Streitgegenstand des früheren Rechtsstreits, wobei dieser Streitgegenstand durch den dortigen prozessualen Anspruch und den ihm zugrundeliegenden Lebenssachverhalt bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00 – MDR 2003, 1247). Eine Bindungswirkung ergäbe sich damit nicht hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft der Beklagten und des Vorliegens eines Verbraucherbauvertrages.

50

Bejahte der Senat die Verbrauchereigenschaft der Beklagten und das Vorliegen eines Verbraucherbauvertrages im Sinne des § 650i BGB könnte nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht im Rahmen der Entscheidung über den Hilfsantrag und den Widerklageantrag gleichwohl bei abweichender Würdigung zur Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB gelangte. Lediglich dann, wenn der Senat die Verbrauchereigenschaft der Beklagten und das Vorliegen eines Verbraucherbauvertrages im Sinne des § 650i BGB verneinte, wäre dem Hauptantrag in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung mit der Folge stattzugeben, dass die innerprozessuale Bedingung, um den Hilfsantrag einer Entscheidung zuzuführen, nicht einträte, so dass keine Entscheidung über den Hilfsantrag erfolgte. Die – bereits mit Klagezustellung eingetretene – Rechtshängigkeit des Hilfsantrages entfiele rückwirkend und eine etwaig zwischenzeitlich getroffene Entscheidung über den Hilfsantrag würde gegenstandslos (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09. Dezember 2020 – 4 U 76/20 – zitiert nach juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 24. Juni 2020 – 4 U 215/19 – zitiert nach juris). Soweit der Widerklageantrag betroffen ist, ist beachtlich, dass die Erhebung einer Widerklage im isolierten Sicherungsverfahren nicht möglich ist. Gemäß § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB bleiben streitige Gegenansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, im Sicherungsverfahren unberücksichtigt (vgl. Seewald, in: Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Auflage 2018, A. Vergütungsklage des Unternehmers Rn. 658; Cramer, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650f BGB Rn. 83). Die Widerklage wird auf behauptete Mängel der Leistung der Klägerin gestützt; die Beklagte macht widerklagend einen Betrag von 22.099,97 € nebst Zinsen geltend. Sie errechnet auf der Grundlage des Restwerklohns der Klägerin in Höhe von 30.838,79 € einen Abzugsbetrag von 7.204,00 €, die sie an die J GmbH & Co. KG für die Änderung der Kranbrücken ausweislich deren Rechnung vom 23.09.2019 (Anl. B1, Bl. 98-99 d.A.) gezahlt habe, und macht im Übrigen einen Betrag in Höhe von 44.506,00 € für die Instandsetzung der Anlage geltend und verlangt den überschießenden Betrag von 22.099,97 € (rechnerisch richtig wohl 20.871,21 € (30.838,79 € abzgl. 7.204,00 € abzgl. 44.506,00 €)) im Wege der Widerklage.

51

Wegen § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB scheidet aber im Sicherungsverfahren die auf streitige Gegenansprüche gestützte Widerklage aus (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17. Juni 2020 – I-11 U 186/19 – MDR 2020, 1243; Hildebrandt, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Auflage 2019, § 650f BGB Rn. 48). Zwar stünden etwaige Gegenansprüche nach § 33 ZPO in einem Sachzusammenhang mit der erhobenen Klage auf Sicherheit zu der offenen Restvergütung. Jedoch ist deren Zulassung ausgeschlossen, weil es jeweils nur um einen vom Gesetz erlaubten Zusammenhang gehen kann; aus diesem Grund muss das damit verfolgte Verteidigungsmittel auch sachlich zulässig sein, was es gerade wegen der eindeutigen Regelung in § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB nicht ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17. Juni 2020 – I-11 U 186/19 – MDR 2020, 1243). Zudem widerspricht die Widerklage auch dem Charakter des Sicherungsverfahrens, welches ähnlich dem einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine möglichst schnelle Abwicklung gerichtet ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17. Juni 2020 – I-11 U 186/19 – MDR 2020, 1243). Dem einstweiligen Verfügungsverfahren ist jedoch eine Widerklage fremd (vgl. Schultzky, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 33 ZPO Rn. 23).

52

Da aber bei Erlass des Teilurteils auch mit einer abweichenden Entscheidung des Senats als Rechtsmittelgericht zu rechnen war, bestand die Gefahr widersprechender Entscheidungen.

53

c)

54

Anerkannt ist zwar, dass ein unzulässiges Teilurteil nicht aufgehoben werden muss, wenn sich die prozessuale Situation so entwickelt hat, dass es nicht mehr zu widersprüchlichen Entscheidungen kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 08. Mai 2014 – VII ZR 199/13 – VersR 2014, 1264; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. September 2018 – 6 U 84/17 – WRP 2019, 117). Indes hat sich die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen durch die eventuelle Klagehäufung und die Erhebung der Widerklage ergeben. Die Sache ist indes hinsichtlich des Hilfsantrages und der Widerklage nicht entscheidungsreif, so dass eine Widersprüchlichkeiten vermeidende Gesamtentscheidung nicht getroffen werden kann.

55

d)

56

Ein Teilurteil ist zwar auch dann zulässig, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht, aber diese Gefahr weder dadurch geschaffen noch verstärkt wird, das über den Hauptantrag eine Entscheidung im Wege des Teilurteils getroffen wird (vgl. Senat, Urteil vom 03. Dezember 2020 – I-24 U 14/20 – NJW-RR 2021, 268; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. September 2018 – 6 U 84/17 – WRP 2019, 117; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Teilurteil vom 11. Dezember 2006 – 8 U 274/01 – 62 – zitiert nach juris). So liegen die Dinge hier indes nicht. Etwaige Widersprüche der vom Landgericht zu treffenden Entscheidung zur Begründung des Schlussurteils wären jedenfalls im Hinblick auf die mögliche Entscheidung zum Hilfsantrag und zur Widerklage und die in diesem Zusammenhang nicht auszuschließende Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB nur durch eine Aufhebung des Teilurteils zu vermeiden.

57

e)

58

Auch vor dem Sinn des § 650f BGB kann die Zulässigkeit des Teilurteils trotz der beschriebenen Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht bejaht werden. Zwar will der Gesetzgeber dem Werkunternehmer eine rasche Entscheidung zur Bauhandwerkersicherung ermöglichen. Gleichwohl führt dies nicht zur Annahme, dass der Gesetzgeber deswegen die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen jedenfalls dann in Kauf zu nehmen gewillt ist, wenn mit dem Teilurteil über die Bauhandwerkersicherung zu entscheiden ist.

59

aa)

60

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dem Werkunternehmer die Möglichkeit der Erlangung einer effektiven und zügigen Sicherung eröffnet werden.

61

Der Anspruch des Unternehmers auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung ist durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Bauhandwerkersicherung) und anderer Gesetze vom 27.04.1993 (BGBl. 1993 I 509), sog. Bauhandwerkersicherungsgesetz, mit Wirkung vom 01.05.1993 als § 648a BGB a.F. in das Werkvertragsrecht des BGB inkorporiert worden. Mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.03.2000 (BGBl. 2000 I 330) wurden § 648a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB geändert und § 648a Abs. 5 Satz 3 und 4 neu in die Vorschrift eingefügt. Das am 01.01.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) vom 23.10.2008, BGBl. 2008 I 2022) brachte weitere Änderungen durch die Neufassung. Mit dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts hat die Vorschrift des § 648a BGB a.F. mit Wirkung zum 01.01.2018 ihren Standort gewechselt und ist nunmehr als § 650f BGB systematisch im Kapitel zum Bauvertragsrecht angesiedelt (vgl. Wittler/Zander, NJW 2021, 32 (34)).

62

Der Gesetzgeber erstrebte bereits mit dem Bauhandwerkersicherungsgesetz, dass der Unternehmer Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen verlangen kann und er zu Vorleistungen nur gegen entsprechende Sicherheit für seinen voraussichtlichen Vergütungsanspruch verpflichtet sein soll (vgl. BT-Drs. 12/1836, 8). Der Gesetzgeber hat mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ausdrücklich klargestellt, dass die Möglichkeiten des Werkunternehmers, fällige Ansprüche zügig gerichtlich geltend zu machen, verbessert werden sollen (vgl. BT-Drs. 14/1246, 1). Mit dem Forderungssicherungsgesetz sollte die Geltendmachung des Anspruchs auf Gewährung einer Bauhandwerkersicherung vereinfacht werden (vgl. BT-Drs. 16/511, 17). Dem Verlangen auf Sicherheitsleistung soll daher zügig entsprochen werden, weil sonst der gesetzliche Anspruch entwertet würde (vgl. BGH, Urteil vom 06. März 2014 – VII ZR 349/12 – NZBau 2014, 343), so dass entsprechende Einwendungen des Bestellers unberücksichtigt zu lassen sind, da eine Beweisaufnahme gerade nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 06. März 2014 – VII ZR 349/12 – NZBau 2014, 343; KG Berlin, Urteil vom 15. Juni 2018 – 21 U 140/17 – zitiert nach juris). Die Folge ist, dass über den Sicherungsanspruch auf erkannt unsicherer und nicht abschließend geklärter Tatsachengrundlage zu entscheiden ist (vgl. KG Berlin, Urteil vom 26. Juli 2019 – 21 U 3/19 – zitiert nach juris).

63

bb)

64

Gleichwohl führt dies nicht zur Annahme, dass der Gesetzgeber die – hier gegebene – Gefahr sich widersprechender Entscheidungen jedenfalls hinsichtlich der Entscheidung über die Bauhandwerkersicherung zumindest hinnehmen wollte.

65

Der Gesetzgeber hat zwar im Entwurf des Forderungssicherungsgesetzes als misslich empfunden, dass die Rechtsprechung von der Möglichkeit des Erlasses eines Teilurteils nur zurückhaltend Gebrauch mache, was dazu führe, dass dem Werkunternehmer ein möglicher frühzeitiger Vollstreckungstitel vorenthalten werde (vgl. BT-Drs. 16/511, 11), was den gesetzgeberischen Willen, dem Verlangen auf Sicherheitsleistung zügig zu entsprechen, konterkariere. Dementsprechend sah der Entwurf des Forderungssicherungsgesetzes vor, der Entscheidung durch Teilurteil größere Bedeutung zu verschaffen und zu diesem Zweck § 301 Abs. 2 ZPO zu streichen, so dass vom Erlass eines Teilurteils nur noch in zwei, im Gesetzentwurf ausdrücklich genannten Ausnahmefällen habe abgesehen werden können (vgl. BT-Drs. 16/511, 11). Indes ist diese Änderung des § 301 ZPO letztlich gesetzgeberisch gerade nicht umgesetzt worden.

66

dd)

67

Ungeachtet dessen bedarf es des Erlasses eines Teilurteils über den Hauptantrag trotz der Gefahr widersprechender Entscheidungen schon deswegen nicht, weil der Klägerin zwar nicht wie im Falle der Bauhandwerkersicherungshypothek die Möglichkeit offenstand, nach §§ 650e BGB, 883, 885 ZPO im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung zu erwirken, ohne dass ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden muss (vgl. Scheuch, in: Schulze, Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Auflage 2019 Rn. 8). Indes stand ihr die Möglichkeit offen, nur den Hauptantrag ohne Verknüpfung mit dem Hilfsantrag zu stellen. In diesem Falle wäre eine Anwendung der Auslegungsregel des § 650k Abs. 2 BGB im Rahmen eines Hilfsantrages nicht zu befürchten und zudem – wie bereits ausgeführt – die Erhebung der auf streitigen Gegenansprüchen gründenden Widerklage nicht möglich gewesen. Verknüpft die Klägerin indes ihr mit dem Hauptantrag verfolgtes Sicherungsverlangen innerprozessual mit dem mittels Hilfsantrag verfolgten Restwerklohnanspruchsbegehren, so bedingt sie erst hierdurch die Gefahr einer abweichenden Entscheidung zu § 650k Abs. 2 BGB und eröffnet die Möglichkeit, dass die Beklagte jedenfalls im Rahmen des Hilfsantrages ihre auf Mängel der Leistung gestützte Widerklage in zulässiger Weise erheben kann.

68

2.

69

Der Senat weist im Hinblick auf den Einwand der Klägerin, die Beklagte sei nicht Verbraucherin, vorsorglich darauf hin, dass das Landgericht wohl zutreffend angenommen hat, dass die Beklagte Verbraucherin ist.

70

Verbraucher ist gem. § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 21). Auf Bauverträge, die ausschließlich den gewerblichen oder den selbstständigen beruflichen Zwecken des Bauherrn dienen, ist damit die Anwendung der verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 650i ff. BGB von vornherein ausgeschlossen (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 27).

71

Vorliegend ist Gegenstand des Bauvertrages die Errichtung einer Halle, mit der die Beklagte Mieteinnahmen erzielt. Die Verwaltung eigenen Vermögens ist, unabhängig von dessen Höhe, grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 03. März 2020 – XI ZR 461/18 – VersR 2020, 916; BGH, Urteil vom 20. Februar 2018 – XI ZR 445/17 – NJW 2018, 1812; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01 – NJW 2002, 368). Die Vermögensverwaltung wird erst dann berufs- oder gewerbsmäßig, wenn der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert. Wann dies der Fall ist, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 03. März 2020 – XI ZR 461/18 – VersR 2020, 916). Vorliegend hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Klägerin den Vortrag der Beklagten, sie sei Hausfrau und geringfügig im Unternehmen ihres Ehemannes beschäftigt, nicht hinreichend substantiiert bestritten hat.

72

Da die Vermietung lediglich an die C GmbH Metallverarbeitung erfolgte, ist weder dargetan noch anderweit erkennbar, dass ein erheblicher bürotechnischer Aufwand hiermit verbunden ist, zumal der Geschäftsführer der Mieterin der Ehemann der Beklagten ist und nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag der Beklagten ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen wurde. Die Vermietung eines Objekts an eine geringe Anzahl von Personen oder wie hier an eine juristische Person, hält sich aber grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung (vgl. BGH, Urteil vom 03. März 2020 – XI ZR 461/18 – VersR 2020, 916). Das Landgericht hat damit zutreffend entscheidend auf den Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten abgestellt und dabei den Umstand des Vorliegens nur eines Mitvertrages und die Langfristigkeit des Mietverhältnisses sowie den geringen Aufwand bei deren Verwaltung berücksichtigt. Seine Würdigung, dass diese Tätigkeiten insgesamt nicht das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelten, ist nicht zu beanstanden.

73

Soweit die Klägerin auf objektive Umstände verweist, vermengt sie die unstreitig gewerbliche Ausrichtung der Mieterin und die eigene vermietende Tätigkeit der Beklagten. Überdies weist sie zwar zutreffend darauf hin, dass die Auftragsbestätigung vom 11.04.2019 mit „T. H“ unterschrieben worden und die Anschreiben vom 12.11.2019 (Anl. K5, Bl. 70-71 d.A.) und 06.01.2020 (Anl. K5, S. 75 d.A.) an die „C Metallverarbeitung Zu Hd. Herrn Tfg H“ adressiert waren und auch die Zeichnungen dem Ehemann der Beklagten übermittelt wurden. Gleichwohl ist unstreitig, dass nicht der Ehemann der Beklagten oder die C GmbH Metallverarbeitung der Vertragspartner der Klägerin geworden ist, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese Verbraucher sind, was sie zweifellos nicht sind, sondern die Beklagte. Zwar hat die Klägerin ursprünglich gemeint, dass der Ehemann der Beklagten Vertragspartner geworden sei; indes hat die Klägerin im Nachgang unstreitig gestellt, dass Vertragspartnerin die Beklagte ist.

74

Dass nach dem objektiven Empfängerhorizont die Klägerin davon ausgehen konnte, dass die Beklagte gewerblich tätig geworden sein könnte, ist nicht erkennbar. Zwar hat die Klägerin behauptet, ihr sei die Beklagte nur namentlich bekannt gewesen. Indes war der Klägerin bekannt, dass die Beklagte und ihr für sie handelnder Ehemann personenverschieden waren und lediglich ihr Ehemann für die C GmbH Metallverarbeitung als Mieterin auftrat.

75

3.

76

Auch die Annahme des Landgerichts, dass ein Verbraucherbauvertrag im Sinne des § 650i BGB vorliegt und damit die Ausnahmeregelung des § 650f Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. BGB greift, ist wohl nicht zu beanstanden.

77

a)

78

Zutreffend hat das Landgericht entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 34) angenommen, dass sich § 650i Abs. 1 BGB nicht auf den Bau von Wohngebäuden beschränkt (vgl. Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 650i BGB Rn. 3; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1167; Omlor, NJW 2018, 817(819); Pause, BauR 2017, 430 (431)). § 650i Abs. 1 BGB spricht von Gebäuden (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1167). Eine Einschränkung auf Wohngebäude ergibt sich weder aus dem Wortlaut, den Gesetzesmaterialien noch aus dem sekundärrechtlichen Vorbild in der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 (ABl. L 304 vom 22.11.2011, S. 64, im Folgenden: RL 2011/83/EU; vgl. Omlor, NJW 2018, 817(819)). Die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61)) verweisen lediglich auf § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB, in welchem das Merkmal „Errichtung von Bauwerken“ enthalten war. Der Nutzungszweck kann lediglich Auswirkungen auf die notwendige Verbrauchereigenschaft des Bestellers haben. Allerdings ist es keinesfalls ausgeschlossen, dass ein Verbraucher ein Gebäude errichten lässt, das nicht Wohnzwecken dient. Verfolgt der Besteller einen Anlagezweck mit dem Bau eines Gebäudes, begründet allein dieser Umstand – wie bereits ausgeführt – nicht automatisch seine Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB. Umgekehrt führt die geplante Errichtung eines Wohngebäudes aber auch nicht notwendigerweise zur Verbrauchereigenschaft des Bestellers.

79

Weiter zutreffend hat das Landgericht darauf verwiesen, dass uneinheitlich bewertet wird, ob bei einer gewerkeweisen Vergabe ein Verbraucherbauvertrag anzunehmen ist.

80

Nach einer Ansicht ist ein Verbraucherbauvertrag nur dann zu bejahen, wenn sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichtet (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1167; Retzlaff, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 650i BGB Rn. 3; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 6; Hildebrandt, in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B; 5. Auflage 2019; § 650f BGB Rn. 22; Ehrl, DStR 2017, 2395 (2399); Wessel/Schwenker, MDR 2017, 1218 (1219); Omlor, NJW 2018, 817 (818)). Nach der Gegenansicht ist ein Verbraucherbauvertrag auch dann anzunehmen, wenn der Verbraucher das Bauvorhaben in mehrere Bauverträge aufspaltet, die er mit mehreren Unternehmern isoliert abschließt (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 9 Rn. 121; Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20; Vogel, BauR 2020, 388 (394 f.); Motzke, NZBau 2017, 515 (518)).

81

b)

82

Der Wortlaut des § 650i Abs. 1 BGB kann zwar so interpretiert werden, dass er gegen eine Einbeziehung der Einzelvergabe spricht (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 36; Omlor, NJW 2018, 817 (818); Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 19; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5 Rn. 1166). Nach dem Gesetzeswortlaut muss sich der Unternehmer zum Bau des gesamten Gebäudes in einem Vertrag verpflichten. Hierunter sind in jedem Fall Verträge des Generalübernehmers, des Generalunternehmers und des Fertighausherstellers zu subsumieren, die jeweils das gesamte Gebäude aus einer Hand errichten (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 36). Bei gewerkeweiser Vergabe, umfasst ein jeder dieser Verträge für sich gesehen nicht den Bau eines neuen Gebäudes (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 19; Ehrl, DStR 2017, 2395 (2399)).

83

c)

84

Die Tatbestandsvoraussetzung „zum Bau eines neuen Gebäudes“ weicht wohl zudem vom Inhalt der Regelung in § 650a Abs. 1 BGB ab.

85

§ 650a Abs. 1 BGB qualifiziert einen Vertrag als Bauvertrag auch dann, wenn der Unternehmer zur Herstellung eines Teils eines Bauwerks verpflichtet wird. Das Tatbestandsmerkmal „Teil eines Bauwerks“ und damit die Beschreibung zum Bau eines neuen Gebäudes „oder eines Teils davon“ findet sich also gerade nicht in § 650i Abs. 1 BGB. Auch unter die Bereichsausnahme des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB fallen nur Verträge über den Bau von Gebäuden oder erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden. Die gleichlautende Formulierung in § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB „Verträge über den Bau von Gebäuden“ ist möglicherweise nicht mit der Formulierung „bei einem Bauwerk“ im Sinne des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB gleichzusetzen; von der Privilegierung des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB könnte nur das „Bauen aus einer Hand“ umfasst sein (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2017 – 16 U 153/16 – BauR 2018, 142), da die Vorschrift des § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB wohl eng auszulegen ist (vgl. auch EuGH, Urteil vom 10. März 2005 – C-336/03 – NJW 2005, 3055). Sie beruht ebenso wie § 650i Abs. 1 BGB auf Art. 3 Abs. 3 f der RL 2011/83/EU (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 23. März 2017 – 16 U 153/16 – BauR 2018, 142).

86

d)

87

Eine Definition dessen, was unter dem „Bau eines neuen Gebäudes“ zu verstehen ist, findet sich im Gesetz nicht. Der Gesetzgeber hat aber ausdrücklich ausgeführt, dass der Anwendungsbereich für die Regelungen zum Verbraucherbauvertrag an die Vorgaben der RL 2011/83/EU anschließe (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61)).

88

Gemäß Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU gilt die Richtlinie nicht für Verträge über den Bau von neuen Gebäuden, erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden oder die Vermietung von Wohnraum, da nach dem Erwägungsgrund 26 RL 2011/83/EU die in der Richtlinie enthaltenen Bestimmungen sich nicht für umfangreichere Bauleistungen eigneten. Hieraus folgt, dass die Richtlinie nur für „kleinere“ Bauleistungen eine Regelung trifft (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Im Ergebnis führte dies vor Inkrafttreten des Bauvertragsreformgesetzes dazu, dass auf der Grundlage der RL 2011/83/EU Verbraucher bei Verträgen über „kleinere“ Bauleistungen umfassender geschützt waren als bei solchen über „größere“ Bauleistungen (vgl. Busche, ZfPW 2018, 285 (295); Vogel, BauR 2020, 388 (391)).

89

Seit dem Inkrafttreten der Vorschriften zum Verbraucherbauvertrag bestehen nunmehr auch für Verträge über „größere“ Bauleistungen, die in § 650i Abs. 1 BGB in Anlehnung an die Bereichsausnahme in Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU beschrieben werden, weitreichende vorvertragliche Informationspflichten (§ 650j BGB iVm. Art. 249 EGBGB); zudem steht dem Verbraucher grundsätzlich auch ein Widerrufsrecht zu (§ 650l BGB iVm. § 355 BGB).

90

In Umsetzung der RL 2011/83/EU haben die Termini auch in § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB (zuvor § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung) Verwendung gefunden. Zum Begriff „Bau von neuen Gebäuden“ bietet daher § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB a. F. eine Orientierung (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 4; Wessel/Schwenker, MDR 2017, 1218 (1218)). Danach fanden die Vorschriften über Fernabsatzverträge keine Anwendung auf Verträge über die „Errichtung von Bauwerken“. Diese Vorschrift wurde von der Rechtsprechung im Sinne des Verbraucherschutzes eng ausgelegt und umfasste nur Verträge über Maßnahmen, die das Grundstück wesentlich umgestalteten und daher den klassischen Immobiliengeschäften gleichgestellt werden konnten (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 312b BGB Rn. 77; Ring, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 2. Auflage 2012, § 312b BGB Rn. 124; Wessel/Schwenker, MDR 2017, 1218 (1218)). Dagegen fanden die Vorschriften des Fernabsatzrechtes Anwendung, wenn der Vertrag lediglich Erneuerungs-, Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen an den bestehenden Gebäuden betraf oder wenn es sich um ein Bauwerk untergeordneter Funktion, wie beispielsweise einen Carport oder einen Gartenschuppen handelte (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Wendehorst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 312b BGB Rn. 77; Schmidt-Räntsch, in: Beck’scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth, Stand: 01.11.2011, § 312b BGB Rn. 47).

91

In Erwägungsgrund 26 RL 2011/83/EU wird zum Begriff der erheblichen Umbaumaßnahmen in Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU ausgeführt, dass darunter solche Umbaumaßnahmen fallen, die dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind, beispielsweise Baumaßnahmen, bei denen nur die Fassade eines alten Gebäudes erhalten bleibt. Maßgeblich sind mithin Umfang und Komplexität des Eingriffs sowie das Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Substanz des Gebäudes. Verträge zur Errichtung von Anbauten – z. B. einer Garage oder eines Wintergartens – sowie zur Instandsetzung bzw. Renovierung von Gebäuden, ohne dass es sich dabei um erhebliche Umbauarbeiten handelt, sind von der Ausnahme nicht erfasst (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61)).

92

Diese Differenzierung greift der Begriff des Verbraucherbauvertrags in § 650i Abs. 1 BGB auf (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7). Die dortigen Verbraucherbauverträge sind also solche, die nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen. Insofern soll eine ansonsten bestehende Schutzlücke für größere Verbraucherbauverträge (i.S.d. § 650i BGB) geschlossen werden, weil dies ansonsten „zu einem nicht akzeptablen Ungleichgewicht“ führte (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7). Es erfolgt eine Art negative Umsetzung des Anwendungsbereichs der RL 2011/83/EU (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7).

93

e)

94

Im Regelungszusammenhang der RL 2011/83/EU stellt Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU einen Ausnahmetatbestand dar, so dass es naheliegt, die Merkmale im Interesse des Verbraucherschutzes eng auszulegen, um möglichst viele Verträge den für Verbraucher günstigen Informationspflichten zu unterstellen (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 4). Das Merkmal „Bau eines neuen Gebäudes“ wäre hingegen in einem weiteren Sinne zu verstehen, um dem Regelungsanspruch der Vorschrift, nämlich dem Verbraucherschutz, gerecht zu werden (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650i BGB Rn. 4).

95

Wie bereits ausgeführt, verwendet § 650i Abs. 1 BGB einen engeren Begriff als § 650a BGB. Vor dem Hintergrund der Gewährleistung eines umfassenden Verbraucherschutzes könnte die fehlende Erwähnung des Vertrages über die Herstellung eines Bauwerks „oder eines Teils“ davon als unbeabsichtigte gesetzgeberische Lücke zu werten sein (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Hierfür könnte streiten, dass Verbraucherbauverträge vom Rechtsschutzinteresse her betrachtet auch dann vorliegen müssten, wenn sich der Vertrag zum Beispiel auf den Dachstuhl, den Putz, den Estrich oder eine Technische Anlage eines Neubaus beschränkt (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Ansonsten wären Verbraucherbauträge lediglich Verträge, nach deren Inhalt ein Gebäude schlüsselfertig zu erstellen ist (vgl. Motzke, NZBau 2017, 515 (518)). Hiergegen spricht aber, dass der Gesetzgeber, wie bereits ausgeführt, in § 650i Abs. 1 BGB die in der RL 2011/83/EU nicht erfassten Bauverträge ergänzend regeln wollte, um eine ansonsten bestehende Schutzlücke für größere Verbraucherbauverträge zu schließen (vgl. BT-Drs. 18/8486, 24 (61); Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7; Orlowski, ZfBR 2016, 419 (430)).

96

f)

97

Hintergrund der gesetzlichen Regelung ist, dass beim Verbraucherbauvertrag eine Risikokumulation für Verbraucher in einem Vertrag besteht (vgl. Mansel, in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Auflage 2021, § 650i BGB Rn. 5).

98

Indes könnte ein sachlicher Grund, warum der Bauherr bei gewerkeweise Vergabe weniger schutzwürdig ist, als der Bauherr, der sein Haus aus einer Hand errichten lässt, schwerlich auszumachen sein (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23), obwohl es erklärtes gesetzgeberisches Ziel war, den Verbraucherschutz bei der Errichtung derartiger Gebäude deutlich zu verbessern (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23) und bei enger Auslegung sich – im Vergleich zum alten Recht – eine Verschlechterung für Verbraucher bei Einzelvergabe ergäbe (vgl. Vogel, BauR 2020, 388 (395)).

99

Bei gewerkeweiser Vergabe ist der Bauherr gegenüber den Behörden für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften in der Verantwortung und sein finanzielles Risiko ist bei einer Gesamtbetrachtung wohl ebenfalls schutzwürdig, gerade wenn er im Einzelfall aus finanziellen Gründen gezwungen ist, einzelne Gewerke zeitlich gestaffelt und auch an verschiedene Unternehmer zu vergeben (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 9 Rn. 121; Pause, BauR 2017, 430 (432)).

100

Zudem mag die Prüfung der finanziellen Rahmenbedingungen durch ein kreditgebendes Institut bei Einzelvergabe strenger erfolgen als im Rahmen der Finanzierung eines Bauvertrages mit einem Generalunternehmer (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23).

101

Auch im Hinblick auf die strukturelle informationelle Unterlegenheit ist der Bauherr bei Einzelvergabe wohl ebenso schutzwürdig wie ein Verbraucher, der die Bauerrichtung einem Generalunternehmer oder Generalübernehmer überlasst (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 23).

102

Damit aber könnte es wertungswidersprüchlich scheinen, die Einzelvergabe als nicht erfasst anzusehen, wohl aber die Beauftragung eines Generalunternehmers (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20).

103

Umgekehrt böte sich bei einschränkender Auslegung dem Werkunternehmer die Möglichkeit, durch Aufspaltung eines an sich einheitlichen Werkvertrages in mehrere Einzelgewerksverträge sämtliche Verbraucherschutzvorschriften, insbesondere das Widerrufsrecht, die Baubeschreibungspflicht und den Anspruch auf die Übergabe von Unterlagen, zu umgehen (vgl. Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 25). Der Gefahr, dass Werkunternehmer durch Aufspaltung eines an sich einheitlichen Werkvertrages in mehrere Einzelgewerksverträge sämtliche Verbraucherschutzvorschriften umgehen könnten, könnte zwar mit dem Umgehungsverbot des § 650o Satz 2 BGB begegnet werden (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.01.2021, § 650i BGB Rn. 37; Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650i BGB Rn. 25). Indes trägt die Beweislast für das Vorliegen eines Umgehungsgeschäfts der Verbraucher (vgl. Merkle, in: beck-online.GK, Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.04.2021, § 650o BGB Rn. 24).

104

Ferner erfolgte auch bei einer Einzelvergabe nach Fertigstellung des Bauwerks eine wesentliche Umgestaltung des Grundstücks (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20).

105

Soweit das finanzielle Risiko betroffen ist, mag das finanzielle Gesamtrisiko auch bei Einzelvergabe dem Risiko bei einer Errichtung „aus einer Hand“ gleichkommen, auch wenn das Insolvenzrisiko bei Einzelvergabe aufgeteilt sein dürfte (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 20) und der Verbraucher bei Einzelvergabe gegenüber einer Gesamtvergabe in finanzieller Sicht im Vorteil sein könnte, da er unter mehreren Angeboten hinsichtlich jedes einzelnen Gewerks auswählen kann, während der Verbraucher bei Gesamtvergabe auf die Preise der Einzelgewerke keinen oder kaum Einfluss haben kann.

106

g)

107

Auch die Umsetzungsverpflichtung, die aus der RL 2011/83/EU resultiert und insoweit Vorrang genießt, gebietet eine einschränkende Auslegung des § 650i Abs. 1 BGB BGB nicht (vgl. Polkowski, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Auflage 2021, § 650i BGB Rn. 12; Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 7). Zwar versteht sich § 650i Abs. 1 BGB – wie ausgeführt – als Komplementärnorm zu Art. 3 Abs. 3 lit. f RL 2011/83/EU (vgl. Omlor, NJW 2018, 817 (818), Vogel, BauR 2020, 388 (392)) und die RL 2011/83/EU nach Art. 4 RL 2011/83/EU verfolgt im Grundsatz eine Vollharmonisierung, so dass es Mitgliedstaaten verwehrt sein kann, mildere oder strengere Vorschriften in den von der Richtlinie geregelten Bereichen zu erlassen (vgl. Omlor, NJW 2018, 817 (818), Vogel, BauR 2020, 388 (392); Pause, BauR 2017, 430 (433)). Insofern enthalten Art. 5 Abs. 4, Art. 6 Abs. 8 RL 2011/83/EU ausdrücklich allein die Befugnis für die Mitgliedstaaten, strengere Vorschriften zu den Informationspflichten vorzusehen.

108

Wie aber bereits ausgeführt, spezifiziert der Erwägungsgrund 26 der RL 2011/83/EU den Zweck des Ausschlusses dahingehend, dass die Richtlinie für solche Verträge keine geeigneten Bestimmungen enthält und die Mitgliedstaaten besondere Schutzbestimmungen für derartige Verträge haben (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 21). Diese Schutzbestimmungen können aber – wie gerade der Bauwerksvertrag zeigt – auch die Errichtung in Einzelgewerken betreffen (vgl. Voit, in: BeckOK BGB, Hau/Poseck, Stand: 01.05.2020, § 650i BGB Rn. 4). Wie zudem bereits ausgeführt, stellen sich bei einer Einzelvergabe – mit Ausnahme des Insolvenzrisikos – dieselben sachlichen Probleme wie bei einer Gesamtvergabe (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 21). Beachtlich ist auch, dass nach § 650i Abs. 1 BGB auch Werkverträge über erhebliche Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude Verbraucherbauverträge sein können. Dann aber wäre sachlich nicht zu rechtfertigen, dass bei einer gewerkeweisen Vergabe, wenn damit jeweils eine Umgestaltung des Grundstücks erfolgt, kein Verbraucherbauvertrag anzunehmen wäre. Voraussetzung ist allerdings, dass – wie hier – die Beauftragung zeitgleich oder in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt und die Erstellung eines neuen Gebäudes für den Unternehmer ersichtlich ist; auch müssen die Gewerke zum Bau des neuen Gebäudes selbst beitragen (vgl. Segger-Piening in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger zitiert nach jurisPK-BGB, 9. Aufl., Stand: 01.02.2020, § 650i BGB Rn. 22).

109

III.

110

Das zurückverweisende Urteil enthält keine Kostenentscheidung; diese ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten (vgl. OLG Celle, Urteil vom 08. Juli 2020 – 14 U 25/18 – zitiert nach juris).

111

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO. Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären (vgl. OLG Celle, Urteil vom 08. Juli 2020 – 14 U 25/18 – zitiert nach juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 04. Januar 2018 – 7 U 146/15 – zitiert nach juris; OLG München, Urteil vom 18. September 2002 – 27 U 1011/01 – zitiert nach juris). Obgleich ein Fall des § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegt, ist mangels vollstreckbaren Leistungsanspruchs eine Anordnung nach § 711 ZPO gegenstandslos (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 22. Mai 2019 – 11 U 18/19 – zitiert nach juris).

112

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil hat keine über den Einzelfall hinausgehende, grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Denn eine Entscheidung über die von den Parteien aufgeworfene Frage, ob ein Verbraucherbauvertrag auch bei gewerkeweiser Vergabe vorliegt, ist seitens des Senats, der dem Landgericht insoweit lediglich Hinweise zu seiner derzeitigen rechtlichen Bewertung erteilt hat, nicht veranlasst.

 

VertragsManagement – VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen: BGH, VII ZR 10/17

VertragsManagement - VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen:
BGH, VII ZR 10/17

Dem Auftragnehmer kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an den Auftragnehmer zu zahlenden Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 202/09 Rn. 13 f., BauR 2012, 939 = NZBau 2012, 287; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 42, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 49, BGHZ 181, 47). In Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher Anhaltspunkte können die für die Berechnung der Mehrkosten heranzuziehenden, vom Auftragnehmer bei Einhaltung der geplanten Bauzeit zu tragenden Kosten den Marktpreisen im Zeitpunkt des geplanten Baubeginns entsprechen. Soweit der Auftragnehmer schlüssig darzulegen vermag, dass er bei geplantem Bauablauf – der Üblichkeit entsprechend oder aufgrund besonderer Umstände im konkreten Einzelfall – Baustoffe, Material und/oder Nachunternehmerleistungen zu einem früheren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen eingekauft hätte, ist dies maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 44, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771).

Tatbestand

Die Klägerin macht eine restliche Vergütungsforderung aus dem Bauvorhaben „T. Süd, Neubau der Straßenüberführung S. “ in L. , eine Straßenüberführung über die Gleisanlagen der D. AG im Bereich des Bayerischen Bahnhofs, geltend.

Auf die Ausschreibung der Beklagten gab die Klägerin am 15. Februar 2007 ein Angebot über 1.443.523 € ab. Die Zuschlagsfrist war auf den 2. April 2007 bestimmt. Die Geltung der VOB/B (2006) war vereinbart. In den Besonderen Vertragsbedingungen, die Teil der Ausschreibungsunterlagen waren, war vorgesehen, dass die Ausführung frühestens 36 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und spätestens am 31. Juli 2008 beendet sein sollte. Nachdem die Beklagte die Bindefrist mit Zustimmung der Klägerin mehrmals verlängert hatte, erteilte sie der Klägerin am 22. Juni 2007 den Zuschlag auf ihr Angebot. Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 übergab die Klägerin entsprechend der in den Besonderen Vertragsbedingungen niedergelegten Vertragspflicht einen an den verspäteten Zuschlag angepassten Bauablaufplan, wonach die Baustelleneinrichtung am 27. August 2007 beginnen solle und bis zur Winterpause am 19. November 2007 die Fundamente der Widerlager hergestellt würden; nach der Winterpause sollten die Arbeiten am 4. Februar 2008 wiederaufgenommen und am 17. Oktober 2008 fertiggestellt sein.

Da Schacht- und Erlaubnisscheine für die Arbeiten auf dem Gelände der D. AG nicht rechtzeitig vorlagen, war ein Baubeginn zum 27. August 2007 nicht möglich. Die Bauerlaubnis wurde seitens der Eigentümerin schließlich am 5. November 2007 erteilt; die Arbeiten begannen am 19. November 2007. Die Klägerin führte die Arbeiten bis zum 2. September 2009 aus, an dem auch die Abnahme durch die Beklagte erfolgte. Die Klägerin meldete Mehrkostenansprüche wegen des verzögerten Zuschlags und der durch den Baustopp eingetretenen Bauverzögerung an, über die die Parteien im Rahmen der vorgerichtlichen Korrespondenz keine Einigung erzielten.

Mit Schlussrechnung vom 5. März 2010 ermittelte die Klägerin unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen der Beklagten eine Restforderung in Höhe von 692.803,55 €. Die Beklagte leistete darauf eine Zahlung von 55.660,84 €. Zu Titel 1.9 erfolgte eine Rechnungskürzung in Höhe von 3.032,32 € wegen eines von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs für Mängel an der Spundwand. Die Klägerin macht mit der Klage Mehrvergütungsansprüche geltend, die aus der verzögerten Vergabe und aus dem von der Beklagten verhängten Baustopp resultieren, daneben den Ersatz von Gutachterkosten sowie restliche Vergütungsansprüche.

Sie hat in erster Instanz die Zahlung eines Betrags von 600.921,74 € sowie die Feststellung gefordert, dass die Beklagte die von der Klägerin einge- zahlten Gerichtskosten ab dem Zeitpunkt ihres Eingangs zu verzinsen habe. Das Landgericht hat die Beklagte unter Vorbehalt der Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 3.032,32 € für die Kosten der Planung der Spundwandsicherung zur Zahlung von 325.196,07 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die beantragte Feststellung ge- troffen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Hiergegen haben die Klägerin und die Beklagte Berufung eingelegt, die Beklagte mit dem Ziel, den unter Vorbehalt ausgeurteilten Betrag um einen Betrag von 213.305,58 € zu ermäßigen und die Abweisung der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags zu erreichen. Die Klägerin hat eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin erstrebt, dass die Beklagte über den zuerkannten Betrag hinaus zur Zahlung weiterer 134.173,12 € zuzüglich anteiliger Zinsen sowie hilfsweise zur Zahlung eines Betrags von 10.460,01 € verurteilt wird. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung von 210.896,43 € unter Vorbehalt der Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Forderung in Höhe von 3.032,32 € zuzüglich anteiliger Zinsen verurteilt und den Feststellungsantrag abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Aufhebung des Berufungsurteils in Höhe eines Betrags von 80.505,74 € nebst anteiliger Zinsen begehrt. Die Klägerin hat nach erfolgloser Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde Anschlussrevision erhoben, mit der sie beantragt, die Beklagte über die erfolgte Verurteilung hinaus zur Zahlung eines Betrags in Höhe von weiteren 86.456,13 € brutto zuzüglich anteiliger Zinsen zu verurteilen.

Gründe

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die zulässige Anschlussrevision der Klägerin ist dagegen unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB. A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beklagte wendet sich mit der Revision ausschließlich gegen die Zuerkennung von Kosten für ein Privatgutachten im Umfang von 80.505,74 € brutto, welches die Klägerin in Vorbereitung auf die Schlussrechnung und zur Ermittlung der verzögerungsbedingt entstandenen Mehrkosten eingeholt hat.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe dem Grunde nach sowohl wegen der Vergabeverzögerung als auch wegen des Baustopps ein Anspruch auf Mehrvergütung zu. Dieser Anspruch ergebe sich für die Vergabeverzögerung aus § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) analog und für den Baustopp unmittelbar aus § 2 Nr. 5 VOB/B (2006), weil mit diesem eine Bauzeitänderung angeordnet werde, die eine Änderung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) darstelle. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Auftragnehmer nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) einen Anspruch auf Erstattung der Kosten eines von ihm zur Begründung seines Nachtrags und der Schlussrechnung eingeholten Gutachtens habe, sei allerdings umstritten. Jedenfalls für den vorliegenden Fall, dass der Auftragnehmer die Nachtragsbearbeitung nicht selbst durchführen könne und sie an einen baubetrieblichen Sachverständigen vergebe, bestehe nach der überwiegenden Ansicht ein Anspruch auf Mehrkostenvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) in Höhe der erforderlichen Kosten des Privatgutachtens. Dieser Auffassung sei zu folgen. Die Kosten der Einschaltung von Prof. Dr. B. durch die Klägerin seien erforderlich. Die Feststellungen des Landgerichts zur Angemessenheit und zur Höhe der streitgegenständlichen Kosten des Sachverständigen seien nach § 529 Abs. 1 ZPO bindend. Es bestünden keine Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Kosten des von ihr eingeholten Privatgutachtens nicht zuerkannt werden.

1. Die Kosten eines Privatgutachtens, die der Auftragnehmer zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B (insoweit wortgleich mit der Altfassung von 2006) aufwendet, sind vom Auftraggeber nicht nach dieser Bestimmung als Teil der Mehrkosten zu erstatten. Es kann daher dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, ein Baustopp in einem VOB/B-Bauvertrag habe einen Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B zur Folge, weil mit diesem eine Bauzeitänderung angeordnet werde, die als Änderung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B anzusehen sei.

a) Der Meinungsstand zu der Frage, ob die Kosten zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 5 VOB/B erstattungsfähig sind, ist uneinheitlich (vgl. hierzu im Überblick Merkens, NZBau 2012, 529). Zum Teil wird eine Erstattungsfähigkeit dieser Kosten nach § 2 Abs. 5 VOB/B abgelehnt (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 2. Dezember 2015 – 11 U 102/12, BauR 2016, 1173, juris Rn. 18; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2011 – VI-U (Kart) 12/11, BauR 2012, 651, juris Rn. 102; Merkens, NZBau 2012, 529, 533; Krebs/Schuller, BauR 2007, 636, 640; Weise, NJW-Spezial 2007, 444, 445; Althaus/Bartsch in Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 3. Aufl., Teil 4, Rn. 234; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Januar 2020, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 89). Dagegen wird eine Erstattung dieser Kosten als Teil der Mehrvergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B bejaht (vgl. Kues in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl., § 2 Rn. 272, 276; Marbach, BauR 2003, 1794, 1797; Duve/Richter, BauR 2007, 1490; Jahn/Klein, NZBau 2013, 473; Duve, NJW 2014, 2992; Bahner, NZBau 2017, 738; Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 3. Aufl., Rn. 983-986; Leinemann in Leinemann, VOB/B, 7. Aufl., § 2 Rn. 340; Genschow/Stelter, Störungen im Bauablauf, 2. Aufl., S. 100; LG Schwerin, Urteil vom 28. Juni 2017 – 3 O 162/16, NZBau 2017, 736). Teilweise wird bei den Befürwortern einer Erstattungsfähigkeit dieser Kosten danach differenziert, ob es sich um externe Kosten handelt, die grundsätzlich erstattungsfähig seien, wenn sie erforderlich seien, oder um interne Kosten, die nicht vom Auftraggeber zu vergüten seien (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. Januar 2013 – 1 U 1554/09, BauR 2015, 1488, juris Rn. 686; OLG Celle, Urteil vom 22. Juli 2009, BauR 2009, 1591, juris Rn. 49; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 60 ff.; Kapellmann/Schiffers/Markus, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 7. Aufl., Rn. 1106; Beck’scher VOB/B-Kommentar/Jansen, 3. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 68a).

b) Der Senat entscheidet die Frage hinsichtlich der Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Mehrvergütung nach § 2 5 VOB/B dahin, dass diese nicht als Teil der Mehrkosten vom Auftraggeber zu erstatten sind. Die Kosten, die zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgewendet werden, können nicht selbst Gegenstand dieser Vergütung sein (so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. November 2011 – VI-U (Kart) 12/11, BauR 2012, 651, juris Rn. 102; ähnlich Weise, NJW-Spezial 2007, 444). Insbesondere handelt es sich nicht allein deswegen um „Mehrkosten“ im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B, weil sie vom Auftragnehmer zunächst nicht einkalkuliert worden sind und auch nicht werden konnten (a.A. Jahn/Klein, NZBau 2013, 473, 476 f.; Duve/Richter, BauR 2007, 1490, 1493; Leinemann in Leinemann, VOB/B, 7. Aufl., § 2 Rn. 340; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 21. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 60 ff.). § 2 Abs. 5 VOB/B regelt die Verpflichtung der Vertragsparteien zur Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung von Mehr- und Minderkosten, wenn durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Dies ist bei der gebotenen objektiven Auslegung dahin zu verstehen, dass die Parteien bei der Vereinbarung des neuen Preises die Mehr- und Minderkosten berücksichtigen sollen, die im Zusammenhang mit der Ausführung der betroffenen vertraglich vereinbarten Leistung anfallen. Hierzu gehören nicht die Kosten, die erforderlich sind, um im Falle einer fehlenden Vereinbarung der Parteien die geschuldete Vergütung erst zu ermitteln oder darzulegen.

c) Der Auftragnehmer kann die Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung und Darlegung der nach § 2 5 VOB/B vom Auftraggeber geschuldeten Vergütung auch nicht auf der Grundlage der Bestimmung in § 2 Abs. 9 Nr. 1 VOB/B erstattet verlangen (a.A. Kues in Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, VOB/B, 5. Aufl., § 2 Rn. 277; Marbach, BauR 2003, 1794, 1800 f.). Danach hat der Auftraggeber Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, die der Auftragnehmer nach dem Vertrag, besonders den Technischen Vertragsbedingungen oder der gewerblichen Verkehrssitte, nicht zu beschaffen hat, zu vergüten, wenn er sie vom Auftragnehmer verlangt. Ein Verlangen des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, ein Gutachten über die Höhe der nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu beanspruchenden Vergütung vorzulegen, liegt nicht schon in der Änderung des Bauentwurfs, einer anderen Anordnung des Auftraggebers oder der verspäteten Zuschlagserteilung, die sich auf die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung auswirkt.

2. Die vorstehenden Ausführungen zur Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Privatgutachtens gelten entsprechend, soweit eine Mehrvergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aufgrund einer verzögerten Vergabe in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 202/09 Rn. 13 f., BauR 2012, 939 = NZBau 2012, 287; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 42, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 49, BGHZ 181, 47).

3. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus betrachtet folgerichtig – keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der aufgewandten Gutachterkosten aus einem anderen Rechtsgrund zustehen könnte.

4. Danach kann das Urteil des Berufungsgerichts im angefochtenen Umfang keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsurteil ist im Umfang der Revisionsanfechtung vielmehr aufzuheben und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann.

III.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Die Klägerin macht den Ersatz der von ihr aufgewendeten Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung und Darlegung der nach § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) oder in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) von der Beklagten geschuldeten Vergütung im Rahmen eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs geltend. Die Durchsetzung eines solchen Anspruchs kann eingeschränkt sein, soweit die geltend gemachten Kosten mit denjenigen Kosten identisch sind, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden können (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – VI ZR 520/16 Rn. 18, BauR 2018, 551 = NZBau 2018, 98; Urteil vom 11. Februar 2010 – VII ZR 153/08 Rn. 13, BauR 2010, 778 = NZBau 2010, 312). Diese Einschränkung dient dazu, Unterschiede zwischen einer auf gleichem Sachverhalt beruhenden Entscheidung über den materiellrechtlichen Anspruch einerseits und den prozessualen Kostenerstattungsanspruch andererseits zu vermeiden und räumt insoweit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch im Grundsatz den Vorrang ein, sofern der Prozess geführt wird oder geführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – VI ZR 520/16 Rn. 18, BauR 2018, 551 = NZBau 2018, 98; Beschluss vom 9. Februar 2012 – VII ZB 95/09 Rn. 8, BauR 2012, 834 = NZBau 2012, 290; Urteil vom 11. Februar 2010 – VII ZR 153/08 Rn. 13, BauR 2010, 778 = NZBau 2010, 312).

Für einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch ist grundsätzlich kein Raum, soweit es um Kosten geht, die durch die Einleitung und Führung eines Prozesses ausgelöst werden; ihre Erstattung richtet sich nach prozessrechtlichen Grundsätzen. Anders verhält es sich mit Aufwendungen, die vor Beginn eines Prozesses gemacht werden. Sie können zwar nach Erlass einer Kostenentscheidung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit in das Fest- setzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO einbezogen werden, soweit sie der Vorbereitung eines konkreten bevorstehenden Rechtsstreits gedient haben (sogenannte Vorbereitungskosten). Das schließt aber nicht aus, dass diese Kosten, deren Entstehungsgrund nicht der Rechtsstreit selbst ist, auch Gegenstand eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs sein können. In solchen Fällen, in denen neben dem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch ein sich mit ihm deckender, im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgbarer prozessualer Erstattungsanspruch besteht, ist stets zu prüfen, ob für die selbständige Geltendmachung des (materiellrechtlichen) Anspruchs ein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden ist. Dieses wird in der Regel zu bejahen sein, wenn die vorprozessual entstandenen Aufwendungen, mögen sie auch aus nachträglicher Sicht im Ergebnis der Vorbereitung eines Rechtsstreits gedient haben, primär zu dessen Abwendung bestimmt waren (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 – III ZR 268/85, WM 1987, 247, juris Rn. 30 ff.).

Das Berufungsgericht wird ausgehend von diesen Grundsätzen unter Gewährung rechtlichen Gehörs gegenüber den Parteien zunächst zu prüfen haben, ob im Streitfall ein Rechtsschutzbedürfnis für die selbständige Geltendmachung eines (materiellrechtlichen) Kostenerstattungsanspruchs besteht. Ferner wird es – sofern es dieses bejaht -, zu den rechtlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs, zu denen die Parteien ebenfalls noch Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten müssen, die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen haben.

Sollte es das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses verneinen, wird ergänzend zu erwägen sein, ob und gegebenenfalls wie sich die Höhe der von der Klägerin vorprozessual aufgewendeten Privatgutachterkosten im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung auf eine verhältnismäßige Teilung der Kosten zwischen den Parteien entsprechend den sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 96 ZPO ergebenden Grundgedanken auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1988 – IX ZR 127/87, NJW 1988, 2173, juris Rn. 30; Urteil vom 28. November 1955 – II ZR 19/55, BGHZ 19, 172, juris Rn. 14; Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 92 Rn. 8; MünchKommZPO/Schulz, 6. Aufl., § 92 Rn.12).

B. Anschlussrevision der Klägerin

I.

Die Anschlussrevision der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 554 Abs. 2, 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden und betrifft hinsichtlich der geltend gemachten Mehrkosten wegen einer Zuschlagsverzögerung auch einen Lebenssachverhalt, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – VII ZR 154/18 Rn. 38, BauR 2019, 1648 = NZBau 2019, 572; Urteil vom 6. Dezember 2018 – VII ZR 71/15 Rn. 29, BauR 2019, 668 = NZBau 2019, 170; Urteil vom 18. September 2009 – V ZR 75/08 Rn. 27, NJW 2009, 3787; Urteil vom 22. November 2007 – I ZR 74/05 Rn. 38 ff., BGHZ 174, 244).

II.

Die Anschlussrevision ist in der Sache jedoch nicht begründet. Die Klägerin greift mit der Anschlussrevision zwei Positionen an, zum einen die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz von Mehrkosten für die technische Bearbeitung in Höhe von netto 15.386 € (dazu unter 1.) und zum anderen die Abweisung des Anspruchs auf Ersatz der Kosten des Baugrubenverbaus in Höhe von netto 57.266,20 € (dazu unter 2.), zusammengerechnet brutto einen Betrag in Höhe von 86.456,13 €.

1. a) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Abweisung des Anspruchs auf Mehrkosten für die technische Bearbeitung in Höhe von netto 15.386 €, brutto 18.309,34 €, – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zu. Sie mache geltend, dass sie bei Angebotserstellung ausgehend von einem Angebot der O. GmbH (im Folgenden: O. GmbH) vom 12. Februar 2007 über pauschal 19.500 € für die statische Beratung, Ausführungsplanungen und Zeichnungen kalkuliert habe. Der Preis sei wegen vorübergehender, zuletzt nicht mehr bestehender Vakanzen bei der O. GmbH so günstig gewesen. Infolge der Verlängerung der Zuschlagsfrist habe die O. GmbH nach Zuschlagserteilung die Ausführung der Arbeiten zu dem Preis abgelehnt.

Ein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben. Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten seien nicht ursächlich auf die durch den späteren Zuschlag bewirkte Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen. Die Kostensteigerung habe ihren Grund vielmehr darin, dass die Klägerin ausgehend von dem Angebot der O. GmbH mit einem den Mindestsatz der HOAI unterschreitenden Betrag kalkuliert habe. Der Klägerin habe bereits bei ihrer Angebotsabgabe kein bis zum Zeitpunkt des zunächst bestimmten Zuschlagstermins bindendes Angebot der O. GmbH vorgelegen. An der erforderlichen Kausalität fehle es aber auch deshalb, weil der Klägerin, als sie den Verlängerungen der Bindefrist zugestimmt habe, ein bindendes Angebot nicht mehr vorgelegen habe. Dies ergebe sich aus dem Schreiben der O. GmbH vom 29. Juni 2007, für dessen Richtigkeit und Vollständigkeit eine tatsächliche Vermutung spreche.

Die Position sei auch entscheidungsreif. Es bedürfe nicht der allein auf unzulässige Ausforschung gerichteten Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen. Die pauschale Behauptung der Klägerin zu dem Grund der Absage der O. GmbH sei nicht erheblich. Der neue tatsächliche Vortrag der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. November 2016 bleibe nach § 296a ZPO unberücksichtigt, er biete keinen Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wiederzueröffnen.

b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Dem Auftragnehmer kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) zustehen, soweit es infolge der verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Maßgeblich für die Ermittlung der Höhe der an den Auftragnehmer zu zahlenden Mehrvergütung sind diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. Sie ergeben sich im rechtlichen Ausgangspunkt aus der Differenz zwischen den Kosten, die beim Auftragnehmer für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen sind, und den Kosten, die er bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 202/09 Rn. 13 f., BauR 2012, 939 = NZBau 2012, 287; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 42, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771; Urteil vom 11. Mai 2009 – VII ZR 11/08 Rn. 49, BGHZ 181, 47). In Ermangelung gegenteiliger tatsächlicher Anhaltspunkte können die für die Berechnung der Mehrkosten heranzuziehenden, vom Auftragnehmer bei Einhaltung der geplanten Bauzeit zu tragenden Kosten den Marktpreisen im Zeitpunkt des geplanten Baubeginns entsprechen. Soweit der Auftragnehmer schlüssig darzulegen vermag, dass er bei geplantem Bauablauf – der Üblichkeit entsprechend oder aufgrund besonderer Umstände im konkreten Einzelfall – Baustoffe, Material und/oder Nachunternehmerleistungen zu einem früheren Zeitpunkt oder zu anderen Preisen eingekauft hätte, ist dies maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 44, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771).

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin im vorliegenden Fall nicht hinreichend dargelegt hat, dass die von ihr verlangten Mehrkosten für die technische Bearbeitung auf eine Verschiebung der Ausführungszeit zurückzuführen waren. Es hat – insoweit von der Anschlussrevision nicht angegriffen – festgestellt, dass hinsichtlich der Vergütung für die technische Bearbeitung infolge der Verschiebung der Ausführungszeit keine Preissteigerung eingetreten ist. Die Mehrkosten ergeben sich nach dem Vortrag der Klägerin vielmehr daraus, dass sie infolge der Verschiebung der Ausführungszeit für die technische Bearbeitung von Mitte April 2007 auf Anfang Juli 2007 das Angebot der O. GmbH vom 12. Februar 2007 zu einem Pauschalpreis von 19.500 € nicht mehr habe annehmen können, weil sich die O. GmbH hieran zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gebunden sah. Eine Kausalität der Verschiebung der Ausführungsfrist für die geltend gemachten Mehrkosten ist bei dieser Sachlage nur dann gegeben, wenn die O. GmbH für den angedachten Ausführungszeitraum Mitte April 2007 ein bindendes Angebot zu dem genannten Pauschalpreis von 19.500 € abgegeben hat. Denn nur dann hat die Verschiebung der Ausführungsfrist im konkreten Fall Einfluss auf die von der Klägerin aufzuwendenden Kosten haben können. Dies hat die Klägerin jedoch nicht behauptet. Aus dem vorgelegten Angebot der O. GmbH vom 12. Februar 2007 ergibt sich eine solche zeitliche Angebotsbindung nicht (vgl. § 147 Abs. 2, § 148 BGB). Die Klägerin hat eine Bindungsfrist darüber hinaus auch nicht anderweit behauptet, sondern mit der Anschlussrevision vielmehr die Auffassung vertreten, auf die Frage, ob die O. GmbH ein für den ursprünglich geplanten Ausführungsbeginn bindendes Angebot vorgelegt hatte, komme es nicht an. Sie ist darüber hinaus der Feststellung des Berufungsgerichts nicht entgegengetreten, wonach der Klägerin bereits bei Angebotsabgabe kein auch nur bis zum Zeitpunkt des zunächst bestimmten Zuschlagstermins bindendes Angebot der O. GmbH vorgelegen hat. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) scheidet daher bereits dem Grunde nach aus.

Auf die weiteren von der Anschlussrevision erhobenen Rügen, insbesondere zu dem als übergangen gerügten Vortrag und dem angebotenen Zeugenbeweis, kommt es danach nicht entscheidend an, weil der diesbezügliche Vortrag zugunsten der Klägerin als richtig unterstellt werden kann, ohne dass sich an dem rechtlichen Ergebnis etwas ändert.

2. a) Soweit es um die Erstattung der Kosten des Baugrubenverbaus – Spundbohlen in Höhe von 57.266,20 € netto, 68.146,79 € brutto, wegen verspäteten Zuschlags in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) -geht, hält das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin nicht für begründet. Diese verfolge diesen Anspruch mit der Begründung, sie sei bei der Kalkulation des Angebots von dem kostenneutralen Einsatz gebrauchter Spundbohlen bei der Herstellung des Baugrubenverbaus durch ihren Nachunternehmer P. (im Folgenden: P. ) ausgegangen. Die gebrauchten Spundbohlen seien dann aber wegen der eingetretenen Verzögerung zum Zeitpunkt der Ausführung des Baugrundverbaus wegen anderweitiger Disposition nicht mehr verfügbar gewesen, so dass sie neue Spundbohlen habe erwerben müssen.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Erfordernis, neue Spundbohlen zu erwerben, beruhe nicht auf der Verschiebung der Bauzeit infolge der Zuschlagsverzögerung. Der Inhalt des Schreibens der P. vom 26. April 2007 schließe diese Feststellung aus. Denn dort sei angegeben, dass die kalkulierten Spundbohlen auf Grund der zeitlichen Verschiebung (Verlängerung der Zuschlagsfrist) nicht mehr verfügbar seien. Weitergehende Angaben seien der P. nicht möglich gewesen. Wenn die gebrauchten Spundbohlen aber schon nach Verlängerung der Zuschlagsfrist in Unkenntnis der Auswirkungen auf die Bauzeit für ein anderes Bauvorhaben disponiert worden seien, beruhe der Erwerb weiterer Spundbohlen nicht auf der Bauzeitverschiebung, sondern auf einer abweichenden Planung anlässlich der Verschiebung des Zuschlagstermins. Das Risiko von Mehraufwendungen, die nicht durch eine Bauzeitverschiebung verursacht würden, trage der Bieter. Die insoweit darlegungsbelastete Klägerin habe darüber hinaus keinen erheblichen Vortrag gehalten. Da der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig sei, bestehe kein Anlass die insoweit von ihr benannten Zeugen zu vernehmen. Ihre Vernehmung wäre auf eine unzulässige Ausforschung gerichtet.

b) Dies hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen eines Mehrvergütungsanspruchs in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) nicht vorliegen. Die von der Klägerin insoweit geltend gemachten Mehrkosten sind nicht kausal auf die Verschiebung der Ausführungsfristen zurückzuführen und damit nicht erstattungsfähig.

Nach der oben unter II. 1. b) dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht ein Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) nicht, wenn sich die behauptete Preissteigerung nicht durch eine Verschiebung der Ausführungsfristen, sondern lediglich durch eine Verschiebung des Zuschlags ergeben hat. Ändern sich die Kalkulationsgrundlagen eines Bieters infolge einer Verschiebung des Zuschlags, ohne dass dies zu einer Änderung der Ausführungsfristen führt, kommt eine Preisanpassung nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 82/08 Rn. 20, BGHZ 182, 218; Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08 Rn. 30 ff., BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771). So liegt der Fall hier. Die Klägerin trägt lediglich vor, dass die P. ein bis zur ursprünglichen Zuschlagsfrist am 2. April 2007 befristetes Angebot für die Verwendung gebrauchter Spundbohlen abgegeben hatte. Die Frist für die Ausführung der Arbeiten begann jedoch nicht am 2. April 2007, sondern erst sechs Wochen später. Da die P. sich bereits vor Beginn der Ausführungsfrist nicht mehr an ihr Angebot gebunden sah, spielt eine etwaige Verschiebung der Ausführungsfrist für die der Klägerin durch die anderweitige Beschaffung der Spundbohlen entstandenen Kosten keine Rolle.

Die Rügen der Anschlussrevision greifen nicht durch. Es kommt nicht darauf an, dass die Klägerin am 2. April 2007 in der Lage gewesen wäre, das Angebot der P. vom 7. Februar 2007 noch anzunehmen. Eine Kausalität zwischen der Verschiebung der Ausführungsfristen und den angefallenen Mehrkosten kann die Klägerin hiermit gerade nicht belegen. Mangels Erheblichkeit ihrer Behauptung musste das Berufungsgericht dem angebotenen Zeugenbeweis nicht nachgehen.

Pamp Kartzke Jurgeleit Graßnack Sacher Vorinstanzen:

LG Leipzig, Entscheidung vom 10.03.2015 – 4 O 3918/10

OLG Dresden, Entscheidung vom 30.12.2016 – 12 U 547/15

VertragsManagement – VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen: Oberlandesgericht Hamm, 7 U 89/20

VertragsManagement - VertragsMan Bau ®: Volltext-Entscheidungen:
Oberlandesgericht Hamm, 7 U 89/20:

Das Verlegen eines Erdkabels über einen Fahrradweg begründet eine abhilfebedürftige Gefahrenquelle, deren fehlende Absicherung eine schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht des Verlegenden bedeutet

1.

Das Verlegen eines Erdkabels über einen Fahrradweg begründet eine abhilfebedürftige Gefahrenquelle, deren fehlende Absicherung eine schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht des Verlegenden bedeutet.

  • 2.

Für die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht durch seinen Verrichtungsgehilfen muss der Geschäftsherr nach § 831 BGB verschuldensunabhängig (und gesamtschuldnerisch neben seinem Verrichtungsgehilfen) einstehen, wenn er – wie hier – den Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht führen kann.

  • 3.

Ist ein über einen Fahrradweg verlegtes Erdkabel im Einzelfall weder schwer erkennbar noch überraschend, kann dem Fahrradfahrer ein Verstoß gegen das Sichtfahrgebot nach § 3 Abs. 1 Satz 4 StVO und damit ein haftungsbegründendes Mitverschulden nach § 254 Abs. 1 BGB – hier in Höhe von 50 % – vorgeworfen werden (anders – im Einzelfall – bei einem über einen Feldweg gespannten Stacheldraht BGH Urt. v. 23.4.2020 – III ZR 251/17, VersR 2020, 1062 Rn. 37 f. m. w. N.; BGH Urt. v. 23.4.2020 – III ZR 250/17, RdL 2020, 427 Rn. 38 f. m. w. N.).

1

G r ü n d e

2

(abgekürzt gemäß §§ 313a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO)

3

I.

4

Die Berufung ist (nur) teilweise begründet.

5

Sie hat Erfolg, soweit mit ihr die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten verfolgt wird, der Klägerin bereits entstandene und künftige materielle Schäden aus dem Unfall vom 13.04.2018 auf dem Radweg der A-Straße in B zu 50 % und ihren zukünftigen unfallbedingten, derzeit nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden unter Berücksichtigung eines klägerischen Eigenverschuldens von 50 % zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

6

Sie ist hingegen unbegründet, soweit die Klägerin die Zuerkennung eines höheren Schmerzensgeldbetrages sowie den Ausgleich weiterer vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.

7

Im Einzelnen:

8

1.

9

Der Beklagte haftet der Klägerin aus § 831 Abs. 1 BGB; denn er hat die Zeugen C und D als seine Beschäftigten zu einer Verrichtung, hier der Bergung des Erdkabels unter Einsatz eines Baggers, bestellt und diese haben in Ausführung dieser Verrichtung der Klägerin widerrechtlich Schaden zugefügt, ohne dass der Beklagte sich entlastet hat.

10

a.

11

Die erstinstanzlich als Zeugen vernommenen Mitarbeiter C und D wurden unzweifelhaft als Verrichtungsgehilfen in Ausübung der ihnen durch den Beklagten als Arbeitgeber übertragenen Aufgabe der Bergung des Erdkabels weisungsgebunden tätig. Hierbei haben sie eine abhilfebedürftige Gefahrenstelle dadurch geschaffen, dass der mit der Ausführung der Kabelbergung durch den Beklagten betraute Baggerführer und Zeuge C – wohl bedingt durch den Straßenverlauf – im Bereich der späteren Unfallstelle das Erdkabel statt wie zuvor praktiziert am Rand verlaufend nunmehr quer über den Rad- und Gehweg zog und der ihn unterstützende und zur Absicherung eingesetzte Kollege D gleichwohl untätig blieb und keine Sicherungsmaßnahmen, insbesondere keine Warnung für die auf dem Radweg gemäß dessen Bestimmung herannahenden Radfahrer(innen), einleitete. Da die Klägerin unstreitig im Bereich der Gefahrenstelle stürzte, spricht bereits der Anschein für eine Kausalität zwischen Gefahrenstelle und Sturz, durch den die Klägerin unstreitig verletzt wurde.

12

aa.

13

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der eine Gefahrenlage – gleich welcher Art – schafft, grundsätzlich verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern. Die rechtlich gebotene Verkehrssicherung umfasst diejenigen Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren. Verkehrssicherungspflichtig ist auch derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine eingetretene Gefahrenlage andauern lässt (BGH, Urt. v. 19.01.2021 – VI ZR 194/18, VersR 2021, 460 Rn. 8; BGH, Urt. v. 02.10.2012 – VI ZR 311/11, BGHZ 195, 30 = r+s 2013, 97 Rn. 6 m. w. N.).

14

Zu berücksichtigen ist jedoch, dass nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnet werden kann. Ein allgemeines Verbot, andere nicht zu gefährden, wäre utopisch. Eine Verkehrssicherung, die jede Schädigung ausschließt, ist im praktischen Leben nicht erreichbar. Haftungsbegründend wird eine Gefahr erst dann, wenn sich für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer verletzt werden. Deshalb muss nicht für alle denkbaren Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge getroffen werden. Es sind vielmehr nur die Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, die Schädigung anderer tunlichst abzuwenden. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist genügt, wenn im Ergebnis derjenige Sicherheitsgrad erreicht ist, den die in dem entsprechenden Bereich herrschende Verkehrsauffassung für erforderlich hält. Daher reicht es anerkanntermaßen aus, diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger, umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der betroffenen Verkehrskreise für ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schäden zu bewahren, und die den Umständen nach zuzumuten sind (BGH, Urt. v. 19.01.2021 – VI ZR 194/18, VersR 2021, 460 Rn. 8; BGH Urt. v. 02.10.2012 – VI ZR 311/11, BGHZ 195, 30 = r+s 2013, 97 Rn. 7 m. w. N.).

15

Kommt es in Fällen, in denen hiernach keine Schutzmaßnahmen getroffen werden mussten, weil eine Gefährdung anderer zwar nicht völlig ausgeschlossen, aber nur unter besonders eigenartigen und entfernter liegenden Umständen zu befürchten war, ausnahmsweise doch einmal zu einem Schaden, so muss der Geschädigte – so hart dies im Einzelfall sein mag – den Schaden selbst tragen (BGH, Urt. v. 19.01.2021 – VI ZR 194/18, VersR 2021, 460 Rn. 9; BGH Urt. v. 02.10.2012 – VI ZR 311/11, BGHZ 195, 30 = r+s 2013, 97 Rn. 8).

16

bb.

17

Hier war es der Zeuge C, der vor Ort die Baustelle verantwortlich geleitet hat. Er war es, der durch das eigentliche Bergen des Kabels unmittelbar die abhilfebedürftige Gefahrenstelle zum Entstehen gebracht hat, ohne allerdings pflichtgemäß entweder durch eigenes enges Überwachen der genauen Lage des gezogenen Kabels oder des herannahenden Radverkehrs oder unter Rückgriff auf seinen Kollegen D für eine Sicherstellung des seitlichen Kabelverlaufs oder für eine Warnung herannahenden Radverkehrs Sorge getragen zu haben. Ebenso unzureichend auf die erkennbare Gefahrenstelle reagiert hat der Zeuge D, der weder in den Kabelverlauf korrigierend eingegriffen noch die herannahende Klägerin gewarnt hat. Beiden Zeugen fällt damit zur Last, eine abhilfebedürftige Gefahrenstelle geschaffen bzw. aufrechterhalten zu haben. Angesichts der abschüssigen und weitgehend gerade verlaufenden Strecke konnten und durften sie nicht – wie der streitgegenständliche Unfall belegt – schlicht darauf vertrauen, dass Radfahrer(innen) jeglichen vom dem losen und daher potentiell rollenden Kabel ausgehenden Gefahren selbst rechtzeitig begegnen konnten.

18

b.

19

Der Beklagte als Geschäftsherr handelte auch schuldhaft, da er den Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht geführt hat.

20

Nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB werden sowohl das Verschulden des Geschäftsherrn als auch die Kausalität seines Sorgfaltsverstoßes für den Schadenseintritt widerleglich vermutet. Der Geschäftsherr muss sich mithin mit Blick auf sein Verschulden exkulpieren. Zu diesem Zweck hat er nachzuweisen, dass er die erforderliche Sorgfalt bei der Auswahl und – obgleich im Wortlaut nicht genannt – auch bei der Instruktion und Überwachung des Verrichtungsgehilfen eingehalten hat. Der Sorgfaltsmaßstab richtet sich nach der Verkehrsanschauung sowie den konkreten Einzelfallumständen (vgl. z.B. HK-BGB/Ansgar Staudinger, 10. Aufl. 2019, BGB § 831 Rn. 10, 11, beck-online).

21

Die Einzelumstände waren streitgegenständlich dadurch gekennzeichnet, dass das zu bergende Erdkabel parallel zum Rad- und Gehweg verlegt war, der Weg aber, da er zur Bergung genutzt werden musste, aus Sicht der Zeugen nicht vollständig gesperrt werden konnte. Insoweit drängte es sich auf, dass geeignete Maßnahmen zu ergreifen waren, um insbesondere Gefahrenstellen für Radfahrer(innen) abzusichern. Das wurde offenbar auch seitens des Beklagten im Vorfeld erkannt; denn er hat schriftsätzlich vortragen lassen, was der erstinstanzlich vernommene Zeuge D auch bestätigt hat, dass die Zeugen D und C darauf hingewiesen wurden, bei der Durchführung der Arbeiten darauf zu achten, Personen im öffentlichen Verkehrsraum nicht zu gefährden. Der Zeuge D bekundete konkret, es habe Anweisungen gegeben, die Baustelle abzusperren und keine Steine auf der Straße liegen zu lassen. Über den Fahrradweg sei allerdings nicht explizit gesprochen worden.

22

Gerade dieser aber war es, der im besonderen Maße bei dem „Ziehen“ des Kabels in Anspruch genommen wurde, weil der Weg als Fahrstrecke für den das Kabel aus dem Erdreich ziehenden Bagger genutzt wurde und – wie die unstreitig geschaffene Gefahrenstelle belegt – ein stabiler Verlauf des gezogenen und damit losen Kabels unmittelbar neben dem und nicht quer über den Radweg gerade nicht gesichert war. Da weder vom Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich ist, inwieweit es zielführende Instruktionen zur Wegsicherung im Vorfeld gegeben hat, lässt sich schon eine den Beklagten entlastende sorgfältige Anleitung seiner Verrichtungsgehilfen nicht feststellen – abgesehen davon, dass auch eine zumindest stichprobenartige Überwachung der Tätigkeit der Zeugen C und D offenbar nicht stattgefunden hat. Die Kausalität dieser Sorgfaltspflichtverstöße des Beklagten für die eingetretene Schädigung wird im Rahmen des § 831 BGB wiederum vermutet, so dass die Haftung des Beklagten dem Grunde nach gegeben ist.

23

2.

24

Allerdings muss sich die Klägerin ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 BGB) entgegenhalten lassen, das auch der Senat unter den Umständen des Falles mit 50 % bemisst.

25

a.

26

Im Rahmen der nach § 254 BGB vorzunehmenden Abwägung der wechselseitigen Verursachungsbeiträge können nur solche Umstände zu Lasten eines Beteiligten berücksichtigt werden, die unstreitig oder bewiesen sind und die sich ursächlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt haben. Nur vermutete Tatbeiträge oder die bloße Möglichkeit einer Schadensverursachung auf Grund geschaffener Gefährdungslage haben deswegen außer Betracht zu bleiben (OLG Hamm, Beschl. v. 02.01.2018 – 7 U 44/17, juris Rn. 37; OLG Hamm, Beschl. v. 10.04.2018 – 7 U 5/18, juris Rn. 28).

27

b.

28

Gestützt durch ihre eigenen Angaben im Rahmen ihrer Anhörung gem. § 141 ZPO im Senatstermin fällt der Klägerin ein Verstoß gegen das sog. Sichtfahrgebot des § 3 Abs. 1 Satz 4 StVO zur Last.

29

aa.

30

Das Sichtfahrgebot, das auch für Fahrradfahrer gilt, verlangt, dass der Fahrer vor einem Hindernis, das sich innerhalb der übersehbaren Strecke auf der Straße befindet, anhalten kann. Er muss beim Fahren auf Sicht dementsprechend prüfen, wie weit er sehen und ob er mit der gefahrenen Geschwindigkeit noch rechtzeitig anhalten kann, wenn im sich beim Fahren regelmäßig in Fahrtrichtung verschiebenden Sichtbereich – genauer am Ende der sich verschiebenden übersehbaren Strecke – ein Hindernis auf der Fahrbahn erscheint. Maßgeblich ist damit, dass der Fahrer innerhalb der übersehbaren Strecke anhalten kann. Nur auf gegebenenfalls erst aus wenigen Metern erkennbare Objekte muss der Fahrer seine Geschwindigkeit – bei allerdings Anwendung eines strengen Maßstabs hinsichtlich der Erkennbarkeit – nicht einrichten. Insoweit wird das Sichtfahrgebot durch den Vertrauensgrundsatz für solche Hindernisse begrenzt, mit denen der Fahrer unter keinem vertretbaren Gesichtspunkt rechnen muss. Dies betrifft etwa Hindernisse, die wegen ihrer besonderen Beschaffenheit ungewöhnlich schwer erkennbar sind oder deren Erkennbarkeit in atypischer Weise besonders erschwert ist und auf die nichts hindeutet. Ein Radfahrer ist demnach nicht verpflichtet, lückenlos den unmittelbar vor seinem Rad liegenden Bereich noch gezielt im Auge zu behalten und auf Hindernisse zu überprüfen, die – bei an sich übersichtlicher Lage – aus größerer Entfernung noch nicht zu erkennen waren (so BGH, Urt. v. 23.04.2020 – III ZR 251/17, VersR 2020, 1062 Rn. 37 m. w. N.).

31

bb.

32

Das ca. 20m quer über den Radweg verlaufende 4 cm dicke Erdkabel war für die Klägerin weder schwer erkennbar noch überraschend. Vielmehr haben die von der Klägerin erkannten tatsächlichen Umstände deutlich Anlass geboten, den unmittelbar vor ihrem Rad liegenden Bereich gezielt im Auge zu behalten und auf Hindernisse zu überprüfen. So hatte die Klägerin ihren eigenen Angaben zufolge sowohl erkannt, dass sie einen Baustellenbereich durchfuhr, als auch konkret das lose Erdkabel am Rand des Radweges wahrgenommen. Sie ist eine Strecke von jedenfalls mehr als 10 Metern neben ihm hergefahren. Dabei hat sie offenbar schlicht darauf vertraut, das Kabel werde auch weiter neben dem Radweg verbleiben. Nur so lässt sich erklären, dass sie es gerade nicht im Blick behalten hat, mit unverminderter Geschwindigkeit weitergefahren ist und daher den Querverlauf zu spät erkannt hat, obwohl dieser mangels Sichtbehinderung und – wie die nach dem Unfall angefertigten und in Augenschein genommenen Lichtbilder (Bl. 8 f. BeiA) belegen – durch den Farbunterschied zwischen hellem Asphaltbelag und dunklem Kabel unproblematisch von weitem erkennbar war. Infolgedessen hat sie durch ihr nicht situationsangepasstes Verhalten maßgeblich zum Sturzgeschehen beigetragen.

33

c.

34

Bei wertender Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge stehen sich diese gleichwertig gegenüber. Es handelt sich jeweils um deutliche Verstöße, da sich sowohl der Beklagte als auch die Klägerin den zwanglos erkennbaren Gefahrensituationen verschlossen und naheliegende Vorkehrungen unterlassen haben.

35

Folglich haftet der Beklagte der Klägerin nach einer Quote von 50 % bzw. ist bei der Schadensbemessung der Höhe nach ein Eigenverschulden der Klägerin im Umfang von 50 % zu berücksichtigen.

36

3.

37

Nach dieser Maßgabe hat die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines weiteren über die erstinstanzlich ausgeurteilten 1.000,00 EUR hinausgehenden Schmerzensgeldes aus §§ 831 Abs. 1 Satz 1, 253 Abs. 2 BGB nebst Zinsen.

38

a.

39

Unter Zugrundelegung der erlittenen Verletzungen und ihrer Folgen sowie des Eigenverschuldens der Klägerin ist ein Schmerzensgeld von insgesamt 3.000,00 EUR angemessen, aber auch ausreichend.

40

aa.

41

Mit der gefestigten Rechtsprechung hängt die Höhe des zuzubilligenden Schmerzensgeldes entscheidend von dem Maß der Lebensbeeinträchtigung ab, soweit diese bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten war oder für die Zukunft erkennbar und objektiv vorhersehbar ist (vgl. aktuell OLG Hamm, Urt. v. 05.03.2021 – 9 U 221/19, juris Rn. 7; OLG Hamm, Urt. v. 19.01.2016 – 7 U 52/15, juris Rn. 23; OLG Hamm, Urt. v. 21.12.2012 – 9 U 38/12, juris Rn. 34). Die Schwere dieser Belastungen wird vor allem durch die Stärke, Heftigkeit und Dauer der erlittenen Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigungen bestimmt, wobei etwaigen Dauerfolgen der Verletzungen besonderes Gewicht zukommt (vgl. BGH, Beschl. v. 06.07.1955 – GSZ 1/55, wolterskluwer.online Rn. 16; OLG Hamm, Urt. v. 21.12.2012 – 9 U 38/12, juris Rn. 34). Im Sinne einer Objektivierung der Leiden wirken sich insbesondere die Art der Verletzungen, die Zahl der Operationen, die Dauer der stationären und ambulanten Behandlung, die Dauer der Arbeitsunfähigkeit und das Ausmaß eines eingetretenen Dauerschadens bei der Bemessung eines angemessenen Schmerzensgeldes aus (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 05.03.2021 – 9 U 221/19 unter Hinweis auf OLG Hamm, Urt. v. 11.09.2020 – 9 U 96/20, NJW-Spezial 2020, 715, juris Rn. 3; OLG Celle, Urt. v. 04.11.2020 – 14 U 81/20, juris Rn. 12 und OLG Celle, Urt. v.19.02.2020 – 14 U 69/19, juris Rn. 53 f. m. w. N.).

42

Der Maßstab für eine billige Entschädigung im Sinne des § 253 Abs. 2 BGB muss unter Berücksichtigung ihrer Ausgleichs- und Genugtuungsfunktion für jeden einzelnen Fall durch Würdigung und Wägung aller ihn prägenden Umstände neu gewonnen werden. Bei der Bemessung des angemessenen Schmerzensgeldes unterliegt der Tatrichter von Gesetzes wegen keinen betragsmäßigen Beschränkungen. Hierbei muss er aber im Hinblick auf den Gleichheitssatz das gewonnene Ergebnis anhand von in sog. Schmerzensgeldtabellen erfassten Vergleichsfällen überprüfen, wobei die dort ausgewiesenen Beträge schon wegen der meist nur begrenzt vergleichbaren Verletzungsbilder nicht schematisch übernommen werden dürfen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 22.01.2021 – 7 U 18/20, juris Rn. 26). Insoweit sind bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Schmerzensgeldentscheidungen anderer Gerichte zu benennen genügt allein nicht. Ausgangspunkt sind Art der Behandlung (Krankenhaus/Reha) und Dauer der Beeinträchtigung (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 18.10.2018 – 22 U 97/16, juris Rn. 62). Bei der Heranziehung von Vergleichsfällen ist zudem zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung bei der Bemessung von Schmerzensgeld nach gravierenden Verletzungen deutlich großzügiger verfährt als früher und zu Gunsten eines Geschädigten die zwischenzeitliche Geldentwertung zu berücksichtigen ist (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 22.01.2021 – 7 U 18/20, juris Rn. 26; OLG München, Urt. v. 09.09.2020 – 10 U 1722/18, juris Rn. 24).

43

Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Schmerzensgeldbemessung auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen gemäß § 513 Abs. 1 ZPO in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob sie überzeugt. Hält das Berufungsgericht sie zwar für vertretbar, letztlich aber bei Berücksichtigung aller Gesichtspunkte nicht für sachlich überzeugend, so darf und muss es nach eigenem Ermessen einen eigenen, dem Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldbetrag finden. Das Berufungsgericht darf es demnach nicht dabei belassen, zu prüfen, ob die Bemessung Rechtsfehler enthält, insbesondere ob das Gericht sich mit allen maßgeblichen Umständen ausreichend auseinander gesetzt und eine angemessene Beziehung der Entschädigung zu Art und Dauer der Verletzungen bemüht hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.03.2006 – VI ZR 46/05, juris Rn. 30; OLG Hamm, Beschl. v. 22.01.2021 – 7 U 18/20, juris Rn. 12).

44

bb.

45

Nach Maßgabe dieser Grundsätze steht der Klägerin bereits auf der Grundlage ihres – hier unterstellten – eigenen Vortrags kein höheres, also 3.000,00 EUR übersteigendes Schmerzensgeld zu.

46

Der Schmerzensgeldbemessung zu Grunde liegen zunächst sämtliche von der Klägerin behaupteten Primärverletzungen mit insbesondere dem handgelenksnahen Speichenbruch links, den Prellungen im Bereich beider Knie, der traumatischen Einblutung in den Hoffa’schen Fettkörper am rechten Knie, der Verletzung am rechten Sprunggelenk, den trotz getragenen Helms erlittenen Prellungen am Kopf, dem HWS und der blutenden Nase.

47

Die Einschränkungen in der Lebensführung machen sich auch für den Senat an der insbesondere im unmittelbaren Nachgang des schädigenden Ereignisses gegebenen Beeinträchtigung an immerhin drei Gliedmaßen (linkes Handgelenk und beide untere Extremitäten) fest, wobei allerdings die konservativ behandelte Bruchverletzung am linken Handgelenk die schwerwiegendste Primärverletzung darstellt. Weiter hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin zwar noch bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung Physiotherapie erhält, allerdings vorrangig wegen unfallunabhängiger Beschwerden; unfallabhängige Beschwerden stehen insoweit nicht im Vordergrund, sondern werden – soweit vorhanden, was zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden kann – lediglich mitbehandelt.

48

Darüber hinaus hat der Senat auch die weitergehenden Verletzungsfolgen (sog. Sekundärschäden, vgl. etwa BGH, Urt. v. 29.01.2019 – VI ZR 113/17, juris Rn. 12 ff.) bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu Grunde gelegt. Danach ist durch den Unfall, wie in dem Arztbrief des Dr. med. E vom 07.06.2021 (Bl. 139 GA) beschrieben, eine Fehlstellung des distalen Radius zurückgeblieben, die zu einer Fehlbelastung des linken Handgelenks und in deren Folge zu einer posttraumatischen Arthrose geführt hat. Als praktische Auswirkung ist zu Grunde gelegt worden, dass das Handgelenk bei Benutzung wie etwa dem Radfahren zu schmerzen beginnt, worauf die Klägerin mit einem Ausschütteln der Hand reagiert. Berücksichtigt wurde zudem, dass die von der Klägerin beschriebenen Beschwerden am rechten Knie auch auf die unfallbedingte traumatische Einblutung in den Hoffa’schen Fettkörper zurückzuführen sind, und ihre Probleme, längere Strecken zu Fuß zu bewältigen, nicht allein oder überwiegend auf die bei der Klägerin am rechten Knie unfallunabhängig gegebene Varusgonarthrose zurückzuführen sind.

49

Einer weiteren Sachverhaltsaufklärung durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens auf Antrag der Klägerin bedurfte es daher nicht, da der Senat die von der Klägerin beschriebenen Auswirkungen des Fahrradunfalls vollumfänglich zu Grunde legt und sie weder schriftsätzlich noch im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung weitere greifbare Anknüpfungstatsachen vorgetragen hat. Soweit gegenbeweislich angeboten bedarf es der Einholung des medizinischen Sachverständigengutachtens nicht, da mit dem vorliegenden Urteil kein weiteres, über den erstinstanzlich rechtskräftig zuerkannten Betrag hinausgehendes Schmerzensgeld zugesprochen wird.

50

Das so ohne den Eigenverschuldensanteil im Ausgangspunkt auf einen Betrag von 6.000,00 EUR bemessene Schmerzensgeld steht im Einklang mit anderweitiger fallähnlicher obergerichtlicher Rechtsprechung und fügt sich in den Rahmen, der bei vergleichbaren Verletzungen zugesprochen wird.

51

So hat das LG Leipzig (Urt. v. 16.09.2010 – 08 S 573/09, Hacks/Wellner/ Häcker/Offenloch, Schmerzensgeldbeträge 2021, 39. Aufl. 2021, lfd. Nr. 848) in einem Fall mit einer dreiwöchigen Behandlung mit Gipsverband nur für eine Handgelenksverletzung 4.000,00 EUR zugesprochen.

52

Auf dieser Linie liegt auch die Entscheidung des OLG Karlsruhe (Urt. v. 28.03.2012 –7 U 104/11, Hacks/Wellner/Häcker/Offenloch, a. a. O. lfd. Nr. 888). Das Gericht hat in dem genannten Urteil ein Schmerzensgeld i. H. v. 5.000,00 EUR für eine Radiusfraktur aufgrund eines Sturzereignisses mit einem achttägigen Krankenhausaufenthalt sowie einer Ellenhakenfraktur zugesprochen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall ein stationärer Krankenhausaufenthalt nicht erforderlich war, neben der Radiusfraktur aber die vorbenannten weiteren Verletzungen sowie die zwischenzeitliche Geldentwertung in die Schmerzensgeldberechnung einzufließen haben.

53

Die von der Klägerin begehrten 8.000,00 EUR sind demgegenüber deutlich übersetzt. Soweit in der Rechtsprechung Schmerzensgeld in einer solchen Höhe zugesprochen wurde, sind diese Fälle mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Deutlich wird dies bei Betrachtung der Entscheidung des LG Landau in der Pfalz (Urt. v. 28.7.2014 – 4 O 381/12). Im dortigen Fall wurden für eine unfallbedingte Jochbeinfraktur, eine Nasenbeinfraktur, ein Lidhämatom, eine LWS-Prellung, eine Ellenbogenprellung, tiefe Schürfwunden am linken Unterschenkel, eine Handgelenksdistorsion rechts, eine kausale Augenentzündung – also für in Quantität und Qualität deutlich intensivere Verletzungen als im vorliegenden Fall und unter zugleich schmerzensgelderhöhender Berücksichtigung eines zögerlichen Regulierungsverhalten der Haftpflichtversicherung 8.000,00 EUR zugesprochen (Hacks/Wellner/Häcker, a. a. O. lfd. Nr. 699). Dem ist der vorliegende Fall auch unter Berücksichtigung unfallursächlichen andauernder Beeinträchtigungen der Klägerin am linken Handgelenk und rechtem Knie nicht vergleichbar.

54

In Bezug auf Dauerschäden war zu berücksichtigen, dass eine unfallbedingt erforderliche Schmerzmitteleinnahme von der Klägerin im Termin vor dem Senat selbst verneint wurde.

55

b.

56

Steht der Klägerin danach unter Berücksichtigung ihres Eigenverschuldens von 50 % ein Schmerzensgeld in Höhe von 3.000,00 EUR zu, ist dieses entweder bereits durch Zahlung erfüllt oder rechtskräftig zugesprochen.

57

aa.

58

Die Beklagte hat über ihren Haftpflichtversicherer vorgerichtlich bereits 1.500,00 EUR gezahlt (§ 362 Abs. 1 BGB).

59

bb.

60

Der Zeuge C hat ebenfalls vorgerichtlich zur Schadenswiedergutmachung, anzurechnen auf den Gesamtschmerzensgeldbetrag, einen weiteren Betrag von 500,00 EUR gezahlt. Der Zahlung kommt ebenfalls Erfüllungswirkung gem. §§ 840; 422 Abs. 1 S. 1; 362 Abs. 1 BGB zu.

61

Der Beklagte und der Zeuge C haften nämlich als Gesamtschuldner, weil beide für den aus einer unerlaubten Handlung entstehenden Schaden nebeneinander verantwortlich sind, § 840 Abs. 1 BGB. Die Haftung des Beklagten beruht wie ausgeführt auf § 831 Abs. 1, § 253 Abs. 2 BGB, die des Zeuge C auf § 823 Abs. 1, § 253 Abs. 2 BGB; denn die von der Klägerin erlittenen Einbußen an der Gesundheit resultieren auch aus der rechtswidrigen und unzweifelhaft (fahrlässig) schuldhaften Verkehrssicherungspflichtverletzung des Zeugen.

62

cc.

63

Weitere 1.000,00 EUR hat das Landgericht rechtskräftig zu erkannt. Damit sind sämtlich derzeitigen Schmerzensgeldansprüche der Klägerin erfüllt. Ihre Berufung bleibt folglich insoweit ohne Erfolg.

64

4.

65

Die Berufung hat hingegen Erfolg, soweit mit ihr die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten verfolgt wird, der Klägerin bereits entstandene und künftige materielle Schäden aus dem Unfall vom 13.04.2018 auf dem Radweg der A-Straße in B zu 50 % und ihren zukünftigen unfallbedingten, derzeit nicht vorhersehbaren immateriellen Schaden unter Berücksichtigung eines klägerischen Eigenverschuldens von 50 % zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind bzw. übergehen werden.

66

Auf Basis der v.g. Haftungsverteilung war dem Feststellungsantrag der Klägerin stattzugeben.

67

Das erforderliche Feststellungsinteresse, d. h. die Möglichkeit des zukünftigen Eintritts weiterer materieller und derzeit noch nicht konkret absehbarer immaterieller Schäden aufgrund des streitgegenständlichen Verkehrsunfalls, ist angesichts der unstreitig erlittenen Bruchverletzung im Bereich des linken Handgelenks der Klägerin zu bejahen. Infolgedessen besteht jedenfalls das gerichtsbekannte Risiko einer Arthrose, wie sie auch in dem Arztbrief des Dr. med. E vom 07.06.2021 (Bl. 139 d. A.) bereits beschrieben, ihr (weiterer) Verlauf aber im Einzelnen unklar und nicht vorhersehbar ist. Daraus wiederum resultiert die Möglichkeit weiterer unfallbedingter materieller und immaterieller Schäden, was für Zulässigkeit und Begründetheit des Feststellungsantrages ausreicht (vgl. hierzu aktuell BGH, Beschl. vom 08.06.2021 – VI ZR 1272/20, juris).

68

5.

69

Soweit die Klägerin schließlich Ausgleich weiterer vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren i. H. v. 685,32 EUR verlangt, bleibt die Berufung ebenfalls erfolglos.

70

Die Klägerin ist insoweit nämlich jedenfalls schon nicht mehr aktivlegitimiert, weil infolge vorgerichtlichen Ausgleichs durch den Rechtsschutzversicherer – wie im Senatstermin eingeräumt wurde – der Anspruch gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG auf diesen übergegangen ist.

71

Eine Modifikation des entsprechenden Klageantrags oder eine Erklärung zu einer etwaigen Vorgehensweise der Klägerin im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft sind auf Nachfrage im Termin nicht erfolgt.

72

II.

73

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

74

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

75

III.

76

Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

VertragsManagement – VertragsMan ® Bau: Entscheidungen im Volltext

VertragsManagement - VertragsMan ® Bau: Entscheidungen im Volltext

Wird ein Werkunternehmer mit Instandsetzungsarbeiten beauftragt, hat er seine Leistung so auszuführen, dass sie den zum Zeitpunkt der Abnahme geltenden anerkannten Regeln der Technik und Sicherheitsstandards entspricht. Umfasst der Auftrag des Werkunternehmers nicht sämtliche Leistungen, die zur ordnungsgemäßen Funktion der instand zu setzenden Technik erforderlich sind, und erwachsen hieraus Sicherheitsrisiken, hat er dem Auftraggeber einen entsprechenden Hinweis zu erteilen.

OLG Koblenz, Beschluss vom 09.06.2021 – 6 U 1094/20

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch, der Beklagte habe Instandsetzungsarbeiten an seiner Yacht „…[A]“ mangelhaft ausgeführt und sich dabei ergebende Hinweispflichten gegenüber dem Kläger verletzt mit der Folge, dass das Boot gesunken sei.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie des Sach- und Streitstands im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hat das Boot während des vorliegenden Rechtsstreits veräußert.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, 56.865,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 an ihn zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche materiellen Schäden, die dem Kläger aus dem Bootsuntergang in der Nacht vom 27.07.2015 auf den 28.07.2015 entstanden sind und noch entstehen, zu tragen,

3. den Beklagten zu verurteilen, ihn von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 989,13 Euro (entspricht einer 0,65[-fachen] Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 56.865,77 Euro zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer) freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat den Beklagten nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 22.832,89 Euro Zinsen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.06.2017 (ab Rechtshängigkeit) sowie zur Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 633,32 Euro verurteilt. Es hat außerdem festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren materiellen Schäden, die aus dem Untergang der Yacht entstanden sind und noch entstehen, mit einer Haftungsquote von 50 % zu ersetzen. Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 631, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB sei gegeben, weil der Beklagte sich aus dem Werkvertrag ergebende Hinweis- und Aufklärungspflichten verletzt habe. Auf der Grundlage der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen …[B] gehe das Gericht davon aus, dass die Lenzanlage in mehrfacher Hinsicht nicht mehr dem heutigen Stand der Technik entsprochen habe und so heute nicht mehr zulassungsfähig sei; darauf habe der Beklagte hinweisen müssen. Der Sachverständige habe festgestellt, dass beide Rückschlagventile des Lenzsystems für den Einsatz in festkörperhaltigem Bilgenwasser ungeeignet seien. Eben diese mangelnde Eignung sei schadensursächlich geworden, weil sie zu einem Verkanten der Ventilöffnung infolge von Schmutzpartikeln geführt habe. Das Gericht sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Ursache des Untergangs darin liege, dass sich das Rückschlagventil 1 nach Betätigung der Bilgenpumpe nicht vollständig geschlossen habe und das Absperrventil 1 geöffnet gewesen sei, so dass Wasser durch den unter der Wasserlinie befindlichen Lenzaustritt ins Boot habe eindringen können. Bei einer fachgerechten Lenzanlage müsse sich der Lenzaustritt nach den Ausführungen des Sachverständigen zudem oberhalb der Wasserlinie befinden. Eine entsprechende Änderung des Lenzsystems hätte vorliegend lediglich Kosten im dreistelligen Bereich erfordert, was im Verhältnis zu dem Betrag von 50.000 Euro, den der Kläger in die Instandsetzung des Bootes investiert habe, geringfügig sei. Mit einem relativ geringen Betrag hätte mithin ein relativ hohes Risiko beseitigt werden können. Darüber hinaus habe das unter der Planke einer Treppenstufe angeordnete Absperrventil 1 nicht den Anforderungen der Sportbootrichtlinie (2013/53/EU) genügt, wonach zum Ein- und Austritt von Wasser dienende Außenbord-Durchbrüche, die unterhalb der Wasserlinie liegen, mit leicht zugänglichen Verschlüssen zu versehen seien. Dem Beklagten habe es oblegen, auf die vorgenannten sicherheitsrelevanten Mängel des Lenzsystems hinzuweisen und eine Änderung zu empfehlen. Insoweit sei es für ihn erkennbar und vorhersehbar gewesen, dass es bei einer solchen Konstruktion (Unterwasseröffnung mit „verstecktem“ Absperrventil) im Falle einer Fehlbedienung zum Sinken des Bootes unabhängig davon kommen könne, ob dem Kläger die Existenz des unter der Treppe befindlichen Absperrventils 1 tatsächlich bekannt oder unbekannt gewesen sei. Das Gericht glaube dem Kläger auch, dass er die erforderlichen Maßnahmen beauftragt hätte, wenn er vom Beklagten auf das Risiko hingewiesen worden wäre. In Anbetracht der Hinweispflichtverletzung des Beklagten könne im Übrigen offenbleiben, ob der Beklagte oder dessen Mitarbeiter außerdem das Absperrventil 1 geöffnet und nicht wieder geschlossen haben. Durch die Pflichtverletzung des Beklagten sei dem Kläger ein Schaden in Höhe von insgesamt 45.665,77 Euro entstanden (Wiederbeschaffungsaufwand von 33.800 Euro und Bergungskosten von 11.865,77 Euro). Der Kläger müsse sich jedoch ein 50-prozentiges Mitverschulden anrechnen lassen, weil er vor dem Verlassen des Bootes alle Seeventile hätte prüfen und schließen müssen, auch wenn er selbst (bewusst) kei-nes geöffnet haben sollte. Es habe in seiner Verantwortung gelegen, sich darüber zu informieren, wo die zu den Borddurchlässen gehörenden Absperrventile liegen und wie diese zu bedienen seien. Hätte er dem genügt, wäre ihm das Offenstehen des Absperrventils 1 aufgefallen und mit dessen Schließen trotz der Fehlfunktion des Rückschlagventils kein Wasser ins Boot eingetreten.

Mit der Berufung macht der Beklagte geltend, die vom Landgericht seiner Beweiswürdigung zugrunde gelegten Annahmen, der im Ermittlungsverfahren tätige Sachverständige …[C] habe andere Absperrhähne (Dusche/Toilette) bei seiner Untersuchung des Bootes nach der Bergung nicht offenstehend vorgefunden und außerdem festgestellt, dass die Bilgenpumpe im Mitteschiff über keinen eigenen Schalter verfügt habe, sondern bei einer Betätigung der Hauptsicherung automatisch angesprungen sei, seien falsch. Das Landgericht habe entgegenstehenden Vortrag des Beklagten zum angenommenen Geschehensablauf nicht gewürdigt und sei seinen Beweisangeboten hierzu rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen. Die Ausführungen des Sachverständigen …[B], der durch den Beklagten auf die Sportbootrichtlinie habe hingewiesen werden müssen und daher als fachlich ungeeignet anzusehen sei, seien nicht tragfähig. Es sei physikalisch ausgeschlossen, dass das Boot auf die von den beiden Sachverständigen angenommene Weise über Nacht gesunken sei. Alternativursachen habe das Landgericht nicht in Betracht gezogen; immerhin habe der Sachverständige …[C] konstatiert, dass alle Absperrriegel geöffnet gewesen seien. Unverständlich sei, dass das Landgericht offenlasse, ob der Beklagte oder seine Mitarbeiter das Absperrventil 1 geöffnet und nicht wieder geschlossen hätten. Das Gegenteil habe der Beklagte durch Zeugen bewiesen. Der Kläger habe seinerseits angegeben, vom Vorhandensein des Absperrventils 1 nichts gewusst zu haben. Die vom Landgericht angenommene Schadensursache scheide aber aus, wenn das Absperrventil 1 geschlossen gewesen sei. Im Übrigen habe der Beklagte keine Hinweispflichten verletzt, weil die Konstruktion des Lenzsystems auf der „…[A]“ nach der Sportbootrichtlinie durchaus zulässig sei. Dass sie nicht mehr dem Stand der Technik heutiger Neubauten entsprochen habe, schade nicht, da der Kläger gewusst habe, dass es sich um einen „Oldtimer“ mit altersgemäßer Ausstattung handele. Das Sinken sei vielmehr ausschließlich auf Versäumnisse des Klägers zurückzuführen. Dieser verfüge über einen Sportbootschein und habe das Boot zum Beklagten überführt. Er müsse sich deshalb darüber im Klaren gewesen sein, dass die Auslässe unterhalb der Wasserlinie gelegen haben. Aus Beklagtensicht sei ein Wissensdefizit beim Kläger nicht erkennbar gewesen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 21.07.2020 (Bl. 21 ff. d. eA.) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Trier aufzuheben, soweit der Klage stattgegeben worden ist und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf Hinweis des Vorsitzenden vom 25.03.2021 (Bl. 91 d. eA.) hat der Kläger mit Rücksicht auf die Weiterveräußerung des Bootes im Schriftsatz vom 29.03.2021 (Bl. 93 d. eA.) den Feststellungsantrag (Antrag zu 2) für in der Hauptsache erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen (Bl. 107 d. eA.).

Der Senat hat die Parteien durch Beschluss vom 21.01.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung des Beklagten im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen und zugleich den Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Hinweisbeschluss Bezug genommen (Bl. 48 ff. d. eA.).

Zu dem Beschluss des Senats vom 21.01.2021 hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 10.03.2021 Stellung genommen und ausgeführt, er habe keine generelle technische Überholung des Bootes geschuldet. Im Rahmen der beabsichtigten Renovierung habe er lediglich die Funktionsfähigkeit der Technik überprüfen und wo sie nicht gegeben sei, diese herstellen sollen. Die Arbeiten habe er mangelfrei ausgeführt; sie seien vom Kläger auch abgenommen worden. Die Technik sei funktionsfähig gewesen, wenn sie auch nicht dem neuesten Stand entsprochen habe, was bei einem im Mai 2015 bereits 45 Jahre alten Boot nicht verwunderlich sei. Die Funktionsfähigkeit des Lenzsystems sei bei Übergabe an den Kläger beklagtenseits geprüft worden. Der Kläger habe die bisher ausgeführten Arbeiten als ausreichend bezeichnet. Das Boot müsse erst einmal fahren und in einen fahrbereiten Zustand versetzt werden; alles andere solle im nächsten Winter gemacht werden. Dass das an sich nicht schadhafte, ehemals werksseitig verbaute Rückschlagventil nicht mehr zeitgemäß und für seinen Verwendungszweck ungeeignet gewesen sei, begründe keinen das Werk des Beklagten betreffenden Mangel. Eine Umgestaltung des Lenzsystems dergestalt, dass der Lenzaustritt über die Wasserlinie verlegt werde, habe der Kläger nicht beauftragt. Unzutreffend sei die Annahme des Senats, der Beklagte habe die Feststellungen des Sachverständigen …[B] zu den Rückschlagventilen 1 und 2 nicht angegriffen. Dem Sachverständigen, der auf die Sportbootrichtlinie erst habe hingewiesen werden müssen und Bootsbauer sei, habe die erforderliche Kompetenz gefehlt. Den Beklagten habe im Hinblick auf die Gestaltung des Lenzsystems auch keine Hinweispflicht getroffen, denn nach den Regelungen der Sportbootrichtlinie sei das Lenzsystem der „…[A]“ nicht zu beanstanden gewesen. Der Sachverständige habe die Richtlinien des Germanischen Lloyd herangezogen, der nur als Klassifizierungsgesellschaft für die kommerzielle Schifffahrt gearbeitet habe; Richtlinien des Germanischen Lloyd für Sportboote gebe es nicht. Die Mithaftungsquote des Klägers betrage mindestens 90 %. Als Sportbootscheininhaber hätte sich der Kläger mit den Gegebenheiten seines Schiffes auseinandersetzen und beim Verlassen des Bootes dafür Sorge tragen müssen, dass sämtliche Sicherungssysteme funktionsfähig und eingeschaltet seien. Er habe sich in einem an Vorsatz grenzenden grob fahrlässigen Maße sorglos gezeigt, wohingegen der Beklagte darauf habe vertrauen dürfen, dass der Kläger mit der Handhabung aller Systeme vertraut sei. Wegen des Inhalts der Stellungnahme im Einzelnen wird auf den Beklagtenschriftsatz vom 10.03.2021 (Bl. 65 ff. d. eA.) verwiesen.

Seine Rechtsauffassung, dass sein Werk mangelfrei gewesen sei und er auch keine Hinweispflichten verletzt habe, hat der Beklagte im Rahmen seines Ablehnungsgesuchs vom 09.04.2021 (Bl. 101 ff. d. eA.), welches mit Beschluss vom 14.05.2021 für unbegründet erklärt worden ist (Bl. 118 ff. d. eA.), nochmals wiederholt.

Mit Schriftsatz vom 12.04.2021 hat der Beklagte erneut Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren beantragt (Bl. 107 d. eA.).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat weist die Berufung im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück, weil er einstimmig davon überzeugt ist, dass die dort bezeichneten Voraussetzungen erfüllt sind. Zur Begründung nimmt der Senat auf die Hinweise in seinem Beschluss vom 21.01.2021 Bezug. Hieran hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung fest. Die Ausführungen des Beklagten in den Schriftsätzen vom 10.03.2021 und 09.04.2021 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

a) An der Annahme, der Beklagte habe die Instandsetzungsarbeiten an der Yacht im Sinne von § 633 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB mangelhaft ausgeführt, weil er die für den Einsatz im Lenzsystem ungeeigneten Rückschlagventile nicht durch solche ersetzt hat, die für den Einsatz in festkörperhaltigem (Bilgen-)Wasser geeignet sind, ändern die Ausführungen des Beklagten nichts. Soweit er auf den Klägervortrag und die vom Kläger vorgelegte Gesprächsnotiz vom 29.07.2014 (vgl. Anlage K2, Bl. 2 Anlagenheft LG) verweist, sollte danach die Renovierung des Bootes gerade auch die komplette Technik umfassen. Der Beklagte räumt selbst ein, dass eine Prüfung der Funktionsfähigkeit der Technik und ihre etwaige Instandsetzung, wo dies nicht gegeben war, geschuldet war. Dies hätte indes einen Austausch der für den Einsatz im Lenzsystem ungeeigneten Rückschlagventile erfordert, da sonst die (vorliegend verwirklichte) Gefahr bestand, dass sich im Bilgenwasser enthaltene Festkörper verkanten und ein vollständiges Schließen der Rückschlagventile verhindern, wodurch das ordnungsgemäße Funktionieren der Rückschlagventile und des Lenzsystems insgesamt nicht gewährleistet war. Dabei zeigt der Umstand, dass der Beklagte ausweislich der vorgelegten Rechnungen in erheblichem Umfang Arbeiten am Lenzsystem vorgenommen hat, dass er sich selbst zu dessen Instandsetzung in der Pflicht gesehen hat. Dass die Rückschlagventile möglicherweise bereits von der Bootswerft, die das Boot hergestellt hat, eingebaut worden waren, ist insoweit ohne Belang.

Der Beklagte würde dem Kläger nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB auch dann auf Schadensersatz haften, wenn man den Werkvertragsumfang enger fassen wollte. Denn dann hätte der Beklagte, der auftragsgemäß Instandsetzungsarbeiten am Lenzsystem vorgenommen hat, den Kläger jedenfalls auf die Ungeeignetheit der Rückschlagventile und die hieraus erwachsenden Sicherheitsrisiken hinweisen und einen Austausch gegen geeignete Ventilarten anraten müssen. Der Kläger hatte den Beklagten als Fachmann erkennbar deshalb beauftragt, weil er sicherstellen wollte, dass die Technik der bereits 45 Jahre alten Yacht auf See ordnungsgemäß funktioniert. Falls insoweit Bedenken bestanden, durfte er redlicherweise zumindest mit einem entsprechenden Hinweis des Beklagten rechnen. Im Hinblick auf die Rückschlagventile des Lenzsystems gilt dies umso mehr, als das Sinkrisiko des Bootes bei einer Fehlfunktion des Lenzsystems wegen der Anordnung des Lenzaustritts unterhalb der Wasserlinie vorliegend noch erhöht war.

b) Der Sachverständige …[B] ist Bootsbaumeister und von der Handelskammer …[Z] für Sportbootschäden und -bewertungen öffentlich bestellt. Die von ihm beantworteten Beweisfragen fallen mithin in seinen Kompetenzbereich. Eine für die Beantwortung der Sachfragen ungenügende technische Sachkunde des Sachverständigen …[B] ergibt sich auch nicht daraus, dass er vom Beklagten auf die Sportbootrichtlinie hingewiesen wurde. Ob diese vorliegend anwendbar ist und welche Anforderungen sich hieraus für die Gestaltung von Ventilen und Lenzaustritten ergeben, ist in erster Linie eine Rechtsfrage. Sonstige inhaltliche Mängel in der Begutachtung des Sachverständigen, die Zweifel an der Richtigkeit der hierauf gestützten landgerichtlichen Feststellungen begründen könnten, zeigt der Beklagte nicht auf; insoweit wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 21.01.2021 verwiesen. Die Feststellungen des Sachverständigen zur Ungeeignetheit der verwendeten Rückschlagventile im Lenzsystem selbst hat der Beklagte nicht in Zweifel gezogen.

c) Dass der Kläger die Arbeiten des Beklagten abgenommen hat, steht der Haftung des Beklagten nicht entgegen. Unstreitig hatte der Kläger keine Kenntnis von der Ungeeignetheit der im Lenzsystem des Bootes verbauten Rückschlagventile. Ebenso wenig entlastet den Beklagten, dass er das Lenzsystem auf seine Funktionsfähigkeit überprüft hat, bevor er das Boot an den Kläger übergeben hat. Einen Austausch der Rückschlagventile hat er unstreitig nicht vorgenommen, so dass die Gefahr eines nicht vollständigen Schließens der Ventile beim Eindringen von Festkörpern nicht beseitigt war. Aus dem Beklagtenvorbringen zur Prüfung der Funktionsfähigkeit des Lenzsystems erschließt sich im Übrigen, dass die ausweislich der Rechnungen des Beklagten daran vorgenommenen Arbeiten aus Beklagtensicht abgeschlossen waren, als er dem Kläger das Boot übergab. Dass der Kläger noch weitere, vom Beklagten nicht näher konkretisierte Arbeiten am Boot erst im nächsten Winter ausführen lassen wollte, ist daher ohne Belang.

d) Soweit der Beklagte die Annahme in Zweifel zieht, er hätte den Kläger darüber hinaus darauf hinweisen müssen, dass die Lenzanlage nicht den heutigen Sicherheitsstandards genügt und unnötige Risiken birgt, weil der Lenzaustritt unterhalb der Wasserlinie liegt, was sich mit einem im Verhältnis zum Auftragsumfang geringfügigen dreistelligen Betrag hätte beseitigen lassen, kommt es auf diesen Gesichtspunkt nicht entscheidend an. Die Haftung des Beklagten für die durch den Untergang des Bootes verursachten Schäden folgt bereits aus dem unterbliebenen Austausch der Rückschlagventile des Lenzsystems. Im Übrigen trifft es aber auch nicht zu, dass sich die vom Sachverständigen herangezogenen Klassifikations- und Bauvorschriften Schiffstechnik der privaten Klassifizierungsgesellschaft Germanische Lloyd (Ausgabe 1991), die eine Anordnung der Lenzaustritte oberhalb der Wasserlinie vorsahen, nicht auf Sportboote bezogen hätten. Die vom Sachverständigen zitierte Passage entstammt dem gerade für Wassersportfahrzeuge geltenden Teil 3 (vgl. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen …[B] vom 20.01.2020, Seite 3, Bl. 360 d. LGAkte).

e) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist dem Kläger kein über die vom Landgericht angesetzten 50 % hinausgehendes Mitverschulden anzulasten, weil er es versäumt hat, beim Verlassen des Bootes die Absperrventile zu kontrollieren und das Absperrventil 1 zu verschließen. Bei der Gewichtung der Verursachungsbeiträge ist zu berücksichtigen, dass das vom Beklagten schuldhaft nicht ersetzte Rückschlagventil 1 gerade dem Zweck diente, einen unkontrollierten Wassereintritt zu verhindern, wenn das Absperrventil 1 aus Unachtsamkeit oder anderen Gründen menschlichen Versagens geöffnet bleibt. Dass das Lenzsystem und in dessen Rahmen insbesondere auch die Rückschlagventile zuverlässig funktionieren, sollte durch die Instandsetzungsarbeiten des Beklagten als dafür eingeschalteten Fachmann gewährleistet werden. Vor diesem Hintergrund kann das Verschulden des Klägers, der entweder das Absperrventil geöffnet und sein Schließen vergessen oder es zumindest verabsäumt hat, vor dem Verlassen des Bootes die Absperrventile zu kontrollieren und deshalb das geöffnete Absperrventil nicht bemerkt hat, nicht schwerer gewichtet werden als das des Beklagten, der seine sicherheitsrelevanten Arbeiten mangelhaft ausgeführt hat. Der Mitverschuldensanteil des Beklagten zu (mindestens) 50 % ergibt sich bereits ohne Ansatz des weiteren Umstands, wonach der Beklagte den Kläger nicht darauf hingewiesen hat, dass es zur Risikominderung heute Standard ist, den Lenzaustritt oberhalb der Wasserlinie anzuordnen; zumindest hätte der Beklagte im Hinblick auf diesen risikoerhöhenden Umstand besonderes Augenmerk auf das ordnungsgemäße und zuverlässige Funktionieren des Lenzsystems im Übrigen legen müssen. Darauf kommt es aber nicht mehr entscheidend an.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben (Feststellungsantrag), entspricht es der Billigkeit, die Kosten dem Beklagten aufzuerlegen, da er ohne das erledigende Ereignis (Verkauf des Bootes) voraussichtlich auch insoweit unterlegen gewesen wäre. Zwar hat der Kläger die Erledigung der Hauptsache erst im Berufungsrechtszug erklärt, obwohl das erledigende Ereignis bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens eingetreten ist. Dies führt jedoch nicht zu einer Kostentragungspflicht des Klägers unter dem Gesichtspunkt, dass durch die verzögerte Erledigung entstandene Mehrkosten dem Kläger als Veranlasser aufzuerlegen wären (vgl. dazu Münch-KommZPO/Schulz, 6. Aufl., § 114 Rn. 59 m.w.N.). Ausscheidbare Mehrkosten, die auf den für erledigt erklärten Feststellungsantrag entfallen, sind nicht entstanden, weil der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens sowohl unter Ansatz als auch unter Herausrechnung des Feststellungsantrags, der im Berufungsverfahren mit 1.000 Euro zu bewerten ist, in der Gebührenstufe von bis zu 25.000 Euro liegt (dazu unten 4.).

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

3. Der erneute Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten ist zurückzuweisen, weil die Berufung nach den Ausführungen im Senatsbeschluss vom 21.01.2021 und den vorstehenden Gründen unter 1. und 2. keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf die Frage, ob der (erste) Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe bezüglich der Verteidigung gegen den Feststellungsantrag bis zur Erledigungserklärung Aussicht auf Erfolg hatte, kommt es nicht an, weil dieser Teil der Klage nicht zu einem Gebührensprung geführt hat (vgl. Zöller/Schultzky, ZPO, 33. Aufl., § 114 Rn. 19 m.w.N.).

4. Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.

VertragsManagement – VertragsMan ® Bau: Abschlagsforderungen unterliegen einer selbstständigen Verjährung

VertragsManagement - VertragsMan ® Bau: Abschlagsforderungen unterliegen einer selbstständigen Verjährung

OLG Hamm, Urteil vom 11.11.2021 – 24 U 194/20

Abschlagsforderungen unterliegen einer selbstständigen Verjährung (vgl. BGH, Urteil vom 05. November 1998 – VII ZR 191/97 -; OLG Celle, Urteil vom 17. Oktober 1990 – 6 U 223/89 -). Wird eine Schlussrechnung zu einem Zeitpunkt erstellt, in dem die Abschlagszahlungsforderung noch nicht verjährt ist, stellt diese zusammen mit dem Anspruch aus der Schlussrechnung eine einheitliche Forderung dar, für die die Verjährungsfrist einheitlich neu zu laufen beginnt (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11 Rn. 674). Hieraus aber folgt, dass auch ein etwaiger Anspruch auf Abschlagszahlung verjährt ist.
Abschläge können dann nicht mehr verlangt werden, wenn Schlussrechnungsreife besteht. Stehen wesentliche Mängel der Abnahmereife entgegen, ist der Anspruch auf Abschlagszahlung nicht fällig (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26. November 2008 – 4 U 58/08 -), was auch für einen etwaig hier anzunehmenden VOB/B-Vertrag gilt (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 -). Denn für eine mangelhafte Leistung kann der Auftragnehmer vom Grundsatz her keine Vergütung beanspruchen (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 -).

VertragsManagement – VertragsMan ® Bau: Nach § 203 BGB wird die Verjährung gehemmt, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben

VertragsManagement - VertragsMan ® Bau: Nach § 203 BGB wird die Verjährung gehemmt, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben

OLG Hamm, Urteil vom 11.11.2021 – 24 U 194/20

Nach § 203 BGB wird die Verjährung gehemmt, wenn zwischen den Parteien Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben. Der Begriff der „Verhandlungen“ i.S.v. § 203 BGB ist grundsätzlich weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 – XI ZR 18/08 – NJW-RR 2010, 975). Es genügt daher jeder Meinungsaustausch über den Anspruch bzw. seine Grundlagen, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt bzw. Verhaltensweisen an den Tag legt, die dem Gläubiger die Annahme gestatten, er lasse sich auf Erörterungen über die Ansprüche ein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – VII ZR 194/05 – NJW 2007, 587). Eine derart durch Verhandlungen in diesem weiten Verständnis eingetretene Hemmung endet sodann erst durch die ausdrückliche Verweigerung der Fortsetzung von Verhandlungen, wofür grundsätzlich – wiederum unter ergänzender Berücksichtigung von § 242 BGB – ein klares und eindeutiges Verhalten einer Partei im Sinne einer Verneinung des Anspruchs einerseits und jedweder weiterer Verhandlungen andererseits erforderlich ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 01. Oktober 2015 – I-22 U 48/15 – MDR 2015, 1222).

VertragsManagement – VertragsMan ® Bau: Eine konkludente Abnahme liegt nur dann vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt

VertragsManagement - VertragsMan ® Bau: Eine konkludente Abnahme liegt nur dann vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt

OLG Hamm, Urteil vom 11.11.2021 – 24 U 194/20

Eine konkludente Abnahme liegt nur dann vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 – VII ZR 220/12 – NJW 2013, 3513; BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – VII ZR 64/09 – NZBau 2010, 318; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08. April 2016 – I-22 U 165/15 – BauR 2017, 1540). Dabei kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben, und dieser durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 -). Macht der Auftraggeber – innerhalb einer ihm einzuräumenden Prüffrist – keine Mängel geltend, nachdem er das Werk erhalten hat und der Werkunternehmer ihm seine Leistungen als abgeschlossen zur Verfügung gestellt hat, kann hieraus auf die Abnahme geschlossen werden (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 -). Nach Ablauf eines halben Jahres ist regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Besteller das Werk zurückweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2013 – VII ZR 220/12 – NJW 2013, 3513). Indes ist die Bestimmung der Prüfungsfrist Sache des Einzelfalls (vgl. Senat, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 -).